اینبیعکهشباهتفراوانباقراردادپیشفروشامروزیداردمشتریثمرههایدرختانباغیراخریداریمیکند در مورد میوه درختدو مرحله تصور میشود میوه به مرحله وجود درآمده است یا میوه به مرحله وجود درنیامده است درمـرحله اول نیزدوحالتمتصـوراستیاصـلاحیتمیوهپدیدآمـدهیاپدیدنیامدهاست .( کاتوزیان، ۱۳۷۳ : ص ۳۰۱)
درمرحلهاولمیوه هایهمانسالکههنوزبهعالموجودنیامدهاندفروختهشدبهاجماعفقهاباطلاستدراینحکمفرقیمیانخرماودیگرمیوه هانیست ( قارویی، ۱۳۸۴ : ص ۱۸۴) . مرحلهدومکهعبارتستازبوجودآمدنمیوهوپدیدآمدنصلاحیتمیوهبهاجماعفقهاجایزاست . حکممرحلهسومیعنیزمانیکهمیوهبوجودآمدهولیهنوزبدوصلاحنداردمیانفقهااختلافاستاکثرفقهاآنراجایز نمی­دانند (قاروبی، ۱۴۲۳: ص ۱۸۴). بیع اثمار در حالتی که در عالم خارج وجود دارد و صلاحیت میوه­ های آن نیز به وجود آمده، گرچه اجماعاً صحیح است ولی چون بیع موجود است ارتباطی به بحث پیش­فروش ندارد و از طرفی مراحل دیگر تا حد زیادی منطبق با قرارداد پیش­فروش است، ولی فقها در این مراحل به دلیل عدم وجود مبیع متمایل به باطل داشتن بیع اثمار می­باشد البته در فقه برای نافذ شناختن بیع محصول دو سال و بیش­تر نرمش زیادتری به چشم می­خورد (همان: ص ۲۹۴).
۳-۱-۳- بیع سلف
بیع سلف در لغت عبارت است از تقدیم نمودن و تسلیم نمودن و سلف، اما در فقه حنفی بیع سلف عبارت است از دو اسم عقدی است که که تملک ثمن در آن به صورت عاجل و مثمن با تأخیر انجام می­گیرد و یا فروختن مالی که توسط بایع به ذمه گرفته شده و مضبوط می­باشد (یعنی نوع و اوصاف آن معین است) در مقابل مال معلومی (ثمن) که در مجلس عقد قبض می­ شود و تحویل مبیع تا مدت معلومی به وسیله صیغه خاصی معلوم و مشخص می­گردد.
و به طور کلی بیعسلفدارایشرایطیمیباشد :
اول- عقدبالفظاسلفتیااسلمتواقعمیشودوطرفدیگرقبولمینماید (قاروبی، ۱۴۲۳:ص ۳۵۰)
دوم-جنس،مقدارووصفمبیعذکرگردد.
سوم- ثمرهقبلازآنکهبایعازمشتریجداشودبهقبضبایعدادهشود (موسویخوئی، ۱۳۹۵ :ص ۶۹)
چهارم- تسلیممبیعدروقتسررسیدممکنباشد.
در بیع سلف: مشتری بیع سلف را «مُسلِم» و فروشنده را «مُسلِمٌ­الیه» و مالی را که پیش­فروش می­ شود را «مُسلِم فیه» می­گویند.
بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش­فروش و پیش­خرید نیز گویند (جعفری لنگرودی مبسوط در ترمولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸). در موردی که عقد بیع میان فروشنده و خریدار واقع می­ شود و فروشنده تعهد می­ کند که مبیع را مطابق با مقدار و اوصاف و جنسی که در قرارداد ذکر شده است، در موعد معینی تهیه و به خریدار تسلیم کند، در این مورد، مبیع کلی و در ذمّه است و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع مؤجل است، ولی تعهد خریدار مبنی بر پرداخت ثمن به صورت نقد است. در فقه به این نوع عقد، بیع سلف یا سلم می­گویند.
در تعریف بیع سلم از «امام خمینی» (ره) در «تحریرالوسیله» آمده است: خریدن مال کلی مؤجل در مقابل ثمن نقد کـه عکس آن نـسیه است بـه خریدار مسلم با کسـر لام بـه بایع مسلم­الیه و به مبیع مسلم فیه گـویند (امام خمینی (ره)، تحریرالوسیله، جلد اول، ۵۴۳).
از دیدگاه «جعفری لنگرودی» بیع سلم (بیع در ذمه) بیعی است که مبیع آن، کلی در ذمه است و موعدی برای تسلیم آن مقرر می­ شود. ثمن باید پیش از ترک جلسه­ی بیع به بایع داده شود وانتقال مالکیت مبیع، در زمان تسلیم صورت می­گیرد اما تسلط ذمه در زمان بیع رخ می­دهد. در زمان­های قدیم کشاورزان تهیدست عمده سلم فـروشان بودند و بنکدارها و بندارها عمده سلم­خـران بودنـد و ستم­هـای بسیار بـر کشاورزان می­کردند (جعفری لنگرودی، مبسوط در ترمینولوژی حقوق، جلد دوم، ۹۷۸).
فقهای امامیه برای درستی و نفوذ بیع سلف شرایط گوناگونی را ضروری شناخته­اند که پاره­ای از آنان مانند: مضبوط بودن، موعد تسلیم مبیع، ذکر جنس، مقدار و اوصاف مبیع از شرایط عمومی همه اقسام بیع است و اینکه متاع یا کالاهایی که پیش­فروش شده است در موعد مقرر بسیار فراوان باشد، هر چند در زمان انعقاد عقد نایاب باشد (محقق حلّی، ۱۴۱۰: ۱۳۴).
علاوه بر شرایط پیش گفته دو شرط دیگر در بیع سلف جلب توجه می­ کند که عبارت است از «لزوم نقد بودن ثمن» و «لزوم قبض ثمن در مجلس عقد».
قبض ثمن توسط فروشنده پیش از تفرق از مجلس عقد، شرط صحت معامله سلف است که اگر پیش از قبض متفرق شوند باطل است و اگر فروشنده بعضی از ثمن را قبض کند، بیع صحیح است در آنچه قبض کرده است و با طل است در باقی اگـر شـرط کند که ثمن از بابت طلبی باشد که بر ذمه او دارد، بعضی گفته­اند باطل است چون بیع دین به دین است و بعضی گفته­اند در عین صحت چنین بیعی کراهت دارد (محقق حلّی ۱۴۱۰: ۱۳۴، شهید ثانی، ۱۴۱۰، ۳، ۴۰۸-۴۰۹ و موسوی خمینی ۱۳۹۰، ۱، ۵۴۴). البته تمایل بیشتر فقها به قول دوم و کراهت داشتن چنین بیعی است.
سید محمد کاظم طباطبائی در پاسخ به سؤالی در مورد جواز یا بطلان «بیع دین به دین» و اینکه چه نوع بیعی است چنین جواب داده است:
بدان که هر یک از بیع و ثمن یا دین سابق مؤجل فعلی است یا مؤجل حالّ الاجل یا حال است یا دین لاحق موجل است یا لاحق حال. و ضرب پنج در پنج، بیست و پنج صورت می­ شود و قدر مسلّم از بطلان، موجعیین فعلیین سابقین و موجلین لاحقین و مختلفین است که چهار صورت باشد. ولکن چون مناط بطلان بنابر اقوی اعم از تاجیل فعلی و سابقی است، پنج صورت دیگر آن: سابقین حالّی الاجل و سابق حال الاجل به مؤجل سابق یا لاحق و عکس این دو باشد نیز محکوم می­ شود به بطلان؛ واحوط ترک در هفت صورت دیگر است نیز، بنابر احتمال اینکه مناط بطلان، سبق دین باشد با تاجیل فعلی، اگرچه لاحق باشد، که بنابراین شانزده صورت می­ شود که آن نه صورت سابقه است و هفت صورت دیگر که آن سابقین حالّین و سابق حالّ به مؤجّل سابق با حالّ الاجل سابق و عکس آن و سابق حالّ به مؤجلّ لاحق و عکس آن باشد و بقیه صور که نه صورت دیگر است بی­اشکال است. و لایخفی اینکه اگر ملاحظه شود که بیع دین، تاره «بر مدیون است و تاره» بر غیر او، صور مسأله چهل و شش می­ شود که بیست و پنج صورت متقدمه در بیع بر غیر مدیون باشد و بیست و یک صورت در بیع مدیون. زیرا که چهار صورت لاحقیت ساقط می­ شود کما لایخفی.
پس از آنچه ذکر شد حکم دین در غیر سلم است. و امّا در آن، پس اگر مبیع در سلم أجلش حلول نکرده باشد، جایز نیست بیع آن مطقاً، حتی بحالّ لاحق، بلکه جایز نیست. بیع آن به عین مشخص خارجی نیز و اگر بعد از حلول اجل آن باشد هم بیع آن قبل از قبض در مکیل و موزون خصوصاً در طعام محل اشکال است، مگر آنکه بر مدیون باشد (یزدی، سؤال و جواب، ۱۸۰ و ۱۸۱).
در دستورالعمل اجرایی معاملات سلف مورخ ۱۹/۱/۶۳ مصوبه شورای پول و اعتبار نیز محدودیت­ها و شرایط فقهی بیع سلف و به ویژه نقد بودن ثمن مورد نظر قرار گرفته است. ماده یک دستورالعمل مذکور مقرر می­دارد که منظور از معامله سلف پیش خرید نقدی محصولات تولیدی به قیمت معین است.
با مطالعه در احکام و شرایط ویژه بیع سلف، ملاحظه می­ شود که ثمن بیع سلف بایستی نقد باشد و در مجلس عقد قبل از تفرق به بایع تسلیم شود، در غیر این صورت عقد باطل است. علاوه بر آن بیع سلف عموماً در معاملات مربوط به اموال منقول مورد استفاده قرار می­گیرد که معمولاً به صورت کلی فی­الذمه صورت می­گیرد. به عبارت دیگر می­توان گفت، بیع سلف از زیرمجموعه­های بیع کلی فی­الذمه محسوب می­ شود و علاوه بر عدم امکان پرداخت قسطی ثمن ایراداتی که نسبت به توجیه قرارداد پیش فروش ساختمان در قالب بیع کلی فی الذمه وارد می شود، در بیع سلم نیز وجود دارد و وارد است.
اگـر پیش خـریداران مسکن متمکن از پـرداخت نقدی ثمن باشند،دیگر نیازی به تـوسل به قراردادهای پیش­فروش وجود ندارد. چرا که پیش خریداران معمولاً از نظر ضعف قدرت خرید و عدم توانایی تهیه پول نقد بـرای خـرید و برای جلوگیری از فاصـله گرفتن تصاعدی قیمت ساختمان با قدرت فعلی آنان، لازم می­دانند هرچه سریع­تر مختصر پس­انداز اولیه خود را از طریق قرارداد پیش­فروش ساختمان، در امر خرید ساختمان سرمایه ­گذاری و درگیر نمایند تا بر اساس مفاد قرارداد پیش­فروش با سعی و تلاش فراوان اقساط بعدی وجه قرارداد را در فاصله­های معین شده تهیه و پرداخت نمایند تا بتوانند به هدف خود یعنی داشتن سرپناهی برای خانواده دست پیدا کنند.
با توجه به مراتب مذکور و اینکه در فقه یکی از شرایط صحت بیع سلم، این است که ثمن در مجلس عقد به فروشنده تسلیم شود، ولی در قانون مدنی به لزوم قبض ثمن تصریح نشده است و این سکوت به معنای اجرای قواعد عمومی در بیع سلف است.
با این وجود برخی از حقوقدانان با تبعیت از نظر مشهور فقهای امامیه و به استناد این قرینه که در ماده ۳۶۴ قانون مدنی بیع صرف به عنوان مثال «بیعی که قبض شرط صحت است» آورده شده، اعتقاد دارند که در قانون مدنی نیز قبض ثمن شرط صحت بیع سلف است و باید در مجلس عقد و پیش از تفرق طرفین، صورت پذیرد (امامی، ۱۳۸۱، ۱: ۴۴۱ . جعفری لنگرودی، ۱۳۳۸، ۱: ۵۶۲).
با توجه به شرایط مربوط به تحقق بیع سلف در فقه و اینکه بیع باید کلی در ذمّه باشد و ثمن باید نقد باشد و در مجلس عقد پرداخت شود، قرارداد پیش­فروش ساختمان را نمی­توان در قالب درستی از عقد بیع سلف گنجاند و آن را راهکاری مناسب برای قرارداد پیش­فروش ساختمان دانست، زیرا ساختمان با توجه به مشخصات و موقعیت جغرافیایی و ابعاد و مساحت آن عین معین محسوب می­ شود که در آینده به وجود خواهد آمد و ثمن آن نیز طبق قرارداد باید به صورت اقساطی در حق پیش­فروشنده پرداخت شود، مگر اینکه بر مبنای نظر برخی از علما عمل کنیم که نقد بودن ثمن معامله را در بیع سلف لازم نمی­دانند یا اینکه قسطی بودن ثمن معامله در قرارداد پیش­فروش ساختمان شرط شود.
۳-۲- بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
۳-۲-۱- قرارداد پیمانکاری
قراردادی است که به موجب آن یکی از طرفین ملتزم می­گردد به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر متعهد به پرداخت آن می­ شود و از جمله قراردادهایی است که عمل عامل به صورت تعهد به فعل می­باشد (جعفری لنگرودی، ۱۳۵۷: ص ۲۱۳).
این نوع قراردادها در دفترچه پیمان به صورت موضوع پیمان اسناد و مدارک پیمان، مبلغ پیمان، نظرات در دوره اجرا ذکر می­گردد گاهی اوقات شخصی که می­خواهد ساخت و ساز نماید زمین موردنظر، نقشه ساختمانی و مشخصات فنی و سایز نقشه­های کلی و تفصیلی را از قبل تهیه نموده و با یک پیمانکار قرارداد می­بندد که در قبال دریافت مبلغی موضوع تعهد را در مدت زمان قرارداد انجام داده و تحویل دهد حال آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟
یکی از انواع قراردادهای پیمانکاری، مقاطعه بوده که مقاطعه به معنای تعهد کردن، تعهد کردن کاری برای دولت، در برابر اجرت، به موجب قرارداد و صورتجلسه مناقصه است (جعفری لنگرودی، ۱۳۷۸، ۵ ش ۹۹/۱۳). قرارداد مقاطعه در اصطلاح به معنی «قراردادی است که به موجب آن، یکی از طرفین (مقاطعه­کار) ملتزم به انجام کاری در مقابل بهایی که طرف دیگر (کارفرما) متهد به پرداخت آن می­ شود» مطابق این تعریف، کارفرما عبارت است از کسی که صاحب کار است و اجرای کار را به مقاطعه­کار می­سپارد و مقاطعه­کار نیز کسی است که تعهد می­ کند عمل مورد توافق را در مدت مشخص انجام دهد.
صرف نظر از بحث پیرامون ماهیت قرارداد مقاطعه، گاهی اوقات برای اجرای پروژه­ ها و انجام کارهای ساختمانی، از قرارداد مقاطعه استفاده می­ شود. به این صورت که شخصی که می­خواهد کار ساخت و ساز انجام دهد، زمین مورد نظر و نقشه­های ساختمانی و مشخثات فنی و نقشه­های دیگر را از قبل تهیه کرده است و برای اجرای آن و تمام مراحل ساختمانی با شخص دیگر اعم از حقیقی یا حقوقی قرارداد می­بندد، که از آن به نام پیمانکار یاد می­ شود، که در قبال دریافت مبالغی موضوع تعهد را در مدت زمان مشخص شده در قرارداد، انجام بدهد و به او تحویل نماید.
با توجه به سؤال مطرح شده مذکور، آیا قرارداد پیش­فروش ساختمان در قالب قرارداد مقاطعه می­گنجد یا خیر؟، یا به عبارت دیگر طرفین قرارداد پیش­فروش را که عبارتند از پیش­خریدار و پیش­فروشنده را به عنوان کارفرما و پیمانکار و عملیات ساخت و ساز را به عنوان مقاطعه­کاری که در ازای پرداخت مباغ توافقی، دانست؟
به نظر می­رسد که به عنوان کارفرما برای متقاضیان (پیش­خریدار) ساختمان که غالباً از طبقه­ای هستند که توان خرید نقدی یک ساختمان را ندارند و به صورت اقصاطی مبادرت به پیش­خرید ساختمان یا مسکن مورد نیاز می­نمایند، صحیح نباشد زیرا نه قدرت مالی را دارند و نه می­توانند خود را مانند کارفرمایان متعهد به انجام برخی امورات نمایند.
علاوه بر آن امکان دارد پیش­فروشندگان ساختمان ابزاری که برای ساخت و ساز لازم است را نداشته باشند و به همین دلیل برای اجرای عملیات ساختمانی و اتمام آن از یک یا چند پیمانکار استفاده کنند. درواقع رابطه بین متقاضیان و سازندگان یا پیش­فروشندگان با رابطه پیش­فروشندگان به عنوان کارفرما یا پیمانکار یا مقاطعه­کار با هم یکی نیست و از هم تفاوت دارند. بنابرای باید میان رابطه پیش­فروشندگان با پیمانکاران و رابطه میان خریداران با پیش­فروشندگان تفکیک قائل شد، یعنی اگر پیش­فروشندگان برای احداث ساختمان از پیمانکار استفاده کند، پیمانکار در مقابل کارفرما (پیش­فروش­کنندگان) مسئول است و باید به تعهد خود نسبت به وی عمل کنند و در مقابل کارفرمایان نیز نسبت به متقاضیان یا پیش­خریداران مسئول و متعهدند. پس قرارداد پیش­فروش ساختمان از شمول قراردادهای پیمانکاری و مقاطعه­کاری خارج بوده و نمی­توان آن را در قالب پیمانکاری و مقاطعه­کاری گنجاند.
۳-۲-۲- قراردادهای خصوصی (موضوع ماده ۱۰ قانون مدنی)
ماده۱۰ قانون مدنیدربیاناصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهامقررمی‌دارد:
« قراردادهای خصوصی نسبت به کسانی که آن‌ ها را منعقد نموده‌اند درصورتی که مخالف صریح قانون نباشد ،نافذاست.»
بنابراین در حقوق ما هم چون حقوق بسیاری از کشور‌ها اصل حاکمیت اراده پذیرفته شده است. مطابق اصلحاکمیتارادهوآزادیقراردادهاافراددرانعقادقراردادهاآزادیکاملدارند،مگردرمواردیکهقراردادیخلافصریحقانونباشد.
اصلآزادیارادهبهاینمعنیاستکههرفرددرجامعههرکاریکهبخواهدمی‌تواندانجامدهد،مگراین‌کهقانوندرموارداستثناییبهمنظورحفظمصالحاجتماعی،برارادهاوبهعنوانبازدارندهواردگردد. تاوقتیکهاراده‌هادرجهتخلافجهتمصلحتعمومیجامعهحرکتنکنندنبایدازظهوروبروزآن‌ هاجلوگیرینمود.(جعفری ‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۰)
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
بهموجباصلآزادیقراردادها،هرعقدوقراردادبیناشخاصمعتبراست. ضرورتنداردکهقانونمعیننظربهاعتباریک‌یکقراردادهابدهد،فقطکافیاستکهقانونازقراردادخاصیمنعنکردهباشد. پساگردیدهشودکهقانون،قراردادایرامنعنکردهاست،آنقراردادمعتبراستوایناعتبارازاصلفوقسرچشمهمی‌گیرد.(جعفری‏لنگرودی، ۱۳۵۷،ص۲۰۱)
حقوق‌داناناسلامیمعتقدندکهطرفینعقدحقدارندکههرشرطیراکهخلافشرعنباشددرعقدبگنجانند. استنادایشانبهروایتیاستکـهمـی‌فرماید: «المسلمونعـندشروطهمالاّشرطاًأحلّحراماًأوحرّمحلالاً»(حرّعاملی، ۱۴۰۹ق،ص۱۷)
مطلبدیگریبینفقیهانمطرحاستوآناین‌کهآیاتوافقطرفینقراردادبایددرقالبعقودمعینباشدیاطرفینآزادندکهتوافقخودرادرقالبیکهمخالفشرعنباشددرآورند؟بسیاریازفقیهانومفسرانمعتقدندکهآیهاولسورهمائدهکهمی‌فرماید:«یاأیّهاالذینأمنواأوفوابالعقود..». شاملهرعقدیمی‌شودکهمخالفشرعنباشدولذااختصاصیبهعقودمعینندارد.(بهرامی، ۱۳۸۱،ص۴۰) لذاآیهمزبوربرلزوماجرایمدلولعقدومترتبساختنآثارآندلالتدارد. بهعبارتدیگرطرفینعقدنسبتبهترتبآثارعهد،ملزمومتعهدندوحقفسخوبرهمزدنآنراندارندواینهمانلزومعقداست. لذامدلولآیهشریفهایناستکهکلیهعقودواجبالوفاولازمندمگرآن‌کهدلیلخاصیبرجوازعقدیاقامهشود.(محققداماد، ۱۳۷۴،ص۱۳۹)
درهرصورتآزادیارادهجزدرمواردیکهقانونمانعیدرراهنفوذقراردادایجادنکند،بهعنوان «اصل»پذیرفتهشدهاست.
ازاصلآزادیقراردادنتایجیمی‌توانگرفتکهعبارتنداز:
– اشخاص می‌توانند قرارداد را ذیل هر عنوانی که مایل باشند منعقد سازند و آثار آنرا به دلخواه معین کنند.
– عقد با تراضی واقع می‌شود و تشریفات خاصی بر آن حاکم نیست.
– دوطرف عقد ملزم بهرعایتآنبودهوتعهداتآنرابایداجراکنند.
– عقد محدود به کسانی است که در تراضی دخالت داشته‌اند.(کاتوزیان، ۱۳۷۲،صص۱۴۶و۱۴۷)
– اصل حاکمیت اراده اقتضا دارد که در تفسیر قرارداد به آن‌ چه متعاقدین صریحاً یا ضمناً خواسته‌اند توجه شود. اگر معلوم شودکهمقصودطرفینغیرازچیزیاستکهظاهرالفاظوعباراتاقتضامی‌کند،ارادهواقعیآن‌ هابایددرنظرگرفتهشودوملاکتفسیرقراردادباشد.(صفایی، ۱۳۸۵،ص۴۸)
قراردادهایموضوعماده ۱۰ ق.متحتعناوینیچونقراردادهایخصوصییاعقودنامعیننامیدهمی‌شوندکهدرمقابلعقودمعینقرارمی‌گیرد.
درحقیقتمنظورقانون‌گذارازوضعماده ۱۰ق.مومعتبردانستنچنینقراردادهایی،اعتباربخشیدنبهمعاملاتیاستکهعلی‌رغمنیازجامعه،بالحاظآثارموردنظرطرفین،درقالبهیچیکازعقودمعیننمی‌گنجد. لذادرصورتیکهقراردادیراباماهیتوآثارعقودمعینبتوانتفسیرنمودودرقالبآن‌ هاگنجانیدنیازیبهماده ۱۰ ق.موقراردادهایخصوصیوجودنخواهدداشت. بههمینلحاظمی‌توانگفترابطهعقودمعینباعقودنامعینیکرابطهطولیاست. چنان‌کهقراردادیدرعقودمعینجایگیردنوبتبهعقودنامعینموضوعماده ۱۰ ق.منخواهدرسید.
سؤالیکهاین‌جاپیشمی‌آیدایناستکهملاکتمیزایندونوععقدازیک‏دیگرچیست؟وچگونهمی‌توانبرعقدیعنوانمعینوبرعقدیعنواننامعیننهاد؟