۲-۱-۲-تعریف ناسخ و منسوخ
در مبحث عام وخاص، مسائل مختلفی مطرح است که هرکدام در استنباط از منابع فقهی نقشی بسزا دارند. از قبیل سرایت اجمال خاص به عام، تخصیص عام به مفهوم و دیگر مباحث مهمی که به عنوان قواعد استنباط مورد استفاده قرار می‌گیرند. نکته حائز اهمیّت در مباحث اصولی این است که قواعد مطرح شده در این رشته از دانش، به استنباط احکام شرعیه منحصر نیستند، بلکه در مورد قوانین موضوعه هم کاربرد زیادی دارند. از آنجا که ریشه اکثر قواعد اصولی در بنای عقلا و ارتکازات عرفیه است، این قوانین به دیگر شاخه‌های علوم از جمله علم حقوق، سرایت نموده است. لذا بحث از نحوه تاثیر این قواعد در دیگر حوزه‌های دانش بشری بسیار مفید و موثّر است. مسأله نسخ از مواردی است که می‌توان در این زمینه نام برد(مصطفوی:۱۳۸۵، ۱۷۶).
«نسخ» از نظر اصطلاحی به معنای «قطع استمرار قانون» است. یکی از خصایص و ویژگی‌های اطلاق هر حکم و قانونی، استمرار آن در زمان‌های مختلف برای افراد گوناگون است. از آنجا که ساختار اوّلیه قوانین(چه الهی و چه بشری) به صـورت قضایای حقیقیه است، از حیث زمان و افراد مطلق هستند و طبعیت اوّلیه آن ها استمرار در طول زمان است. در این صورت وقتی می‌توان آن احکام و قوانین را از درجه اعتبار ساقط نمود،که استمرار آن توسط قوانین جدیدی قطع شود. این قانون جدید، قانون ناسخ و نام قانون قبلی منسوخ و نام این واقعه، نسخ است(حلی:۱۴۱۰، ۱۷۴).
برخلاف اتمام قانون که قانون جدید تاثیری بر پایان بخشیدن به قانون قدیم ندارد، در نسخ، انقطاع قانون قدیم به وجود قانون جدید وابسته است. اگر قانون لاحق نباشد قانون سابق به حیات خود ادامه می‌دهد، لذا تنها در صورتی قانون قدیم از درجه اعتبار ساقط می‌گردد که قانون دیگری موجب قطع استمرار آن شود. بنابراین نقش قانون جدید فراتر از کاشفیت از عدم اعتبار قانون سابق است. نسخ بر دو قسم است:صریح و ضمنی. در نسخ صریح قانونگذار به صراحت اعتبار یک قانون را پایان می‌بخشد(امامی:۱۳۹۰، ۳۱).
این موضوع یا توسط حذف آن قانون است،و یا توسط تصویب قانون دیگری که در ضمن آن، منسوخ بودن قانون قدیم اعلام می‌گردد، چه به صورت بیان دقیق خصوصیات قانون منسوخ،و چه بدون بیان مشخصات قانون سابق. در قسم اخیر غالبا با عبارت «هر قانون این قانون منسوخ می‌گردد»، اعتبار قانون سابق لغو می‌شود. در نسخ ضمنی، دو قانون در یک مورد وضع می‌شود که جمع آن ها ممکن نیست و بنابراین قانون موخّر به‌طور ضمنی گویای نسخ قانون مقدّم می‌باشد. تشخیص نسخ ضمنی در عمل دشوار است و در واقع یک عمل نظری محسوب می‌گردد( جعفری لنگرودی:۱۳۸۹، ۱۰۰).
مثلا در بند دوّم ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی در مورد اقامتگاه اشخاص حقوقی آمده است:«اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آن ها خواهد بود». در همین موضوع ماده ۵۹۰ قانون تجارت مقرر می‌دارد:«اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آن جاست». ظاهر این دو قانون متعارض است، لذا نظرات مختلفی در تفسیر آن از ناحیه حقوقدانان بیان شده است. گروهی معتقدند ماده۱۰۰۲ قانون مدنی ناسخ ماده ۵۹۰ قانون تجارت است و معیار در تعیین اقامتگاه اشخاص حقوقی مانند شرکت‌ها،قانون مدنی است(شایگان:۱۳۷۵، ۳۴۸).
گروهی دیگر اعتقاد به نسخ قانون تجارت ندارند و در مقابل نظر سابق می‌نویسند:«قانون تجارت ناظر به اقامتگاه اداری است و قانون مدنی ناظر به اقامتگاه مدنی است و عملا بین این دو ماده تعارضی وجود ندارد»(نصیری:۱۳۷۹، ۱۲۳).
بنابراین توضیحات، عناصر نسخ ضمنی که غالب موارد نسخ در قانون را تشکیل می‌دهند عبارتند از: وجود قانون قدیم؛ وجود قانون جدید؛ عدم اجتماع دو قانون(کلا و بعضا)؛ و قطع استمرار قانون سابق(جعفری لنگرودی:۱۳۸۹، ۳۶۳).
بنابراین،چون ماهیت نسخ، انقطاع قانون است، ابطال و اتمام قانون، نسخ محسوب نمی‌شوند. از آنجا که قوانین موضوعه به منظور رفع نیازهای اجتماعی وضع می‌گردند و چنین نیازهایی هماهنگ با تحولات اجتماعی تغییر می‌یابند، قوانین هم باید متناسب با آن تغییر پیدا کنند، تا قادر به پاسخگویی احتیاجات روز جامعه بوده، روابط اجتماعی مردم را تنظیم کنند. پس نسخ در قوانین موضوعه بشری نه تنها طبیعی و قابل پذیرش است، بلکه امری ضروری است. ولی به همان اندازه که عدم تغییر قوانین موضوعه زیانبار است، تغییرات سریع و پی‌درپی و خلق الساعه نیز، موجب تزلزل در روابط مردم بویژه در امور اقتصادی که شریان حیاتی هر جامعه‌ای است، می‌گردد و زیان‌های جبران‌ناپذیری را به بار می‌آورد. در صورتی که ناسخ بودن یک قانون نسبت به قانون دیگر ثابت شود، مانند نسخ صریح(بخصوص در صورتی که مشخصات قانون منسوخ ذکر شده باشد)، در این صورت بی‌تردید قانون لاحق ناسخ قانون سابق است، اما در جایی که در ناسخ بودن قانون جدید تردید، همانند نسخهای ضمنی، اصل حاکم «اصل عدم نسخ» است. مبنای این اصل بر این قاعده استوار است که هر زمان در حادثه‌ای اعم از حوادث تکوینی و حقوقی، شک وتردید پیدا شود، قاعده اوّلیه، فرض عدم تحقق آن حادثه است، زیرا هر امرحادثی مسبوق به عدم و محتاج به علت است، پس تا اثبات وقوع آن، سابقه عدم تحقق، معیار و مرجع در مقام اثبات است. این قاعده در مورد همه حوادث حقوقی از جمله حادثه فسخ، صادق است(مصطفوی:۱۳۸۵، ۱۸۷).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت 40y.ir مراجعه نمایید.
۲-۲-عام و خاص و احکام آنها
انسان در پیش‌بینی و تدوین قوانین و مقررات، قاعدتاً به سوی کمال و ترقی پیش می‌رود و با گذشت زمان، اجرای مصوبات و کسب تجربه و نیازهای جدید، مجریان قانون و قانونگذاران به دلایلی، به کاستی، نادرستی و نقاط ضعف قوانین پی می‌برند و از مجاری مربوط، درصدد تکمیل، تغییر، نسخ، تخصیص و تحول آنها برمی‌آیند. زیرا، آدمی علم و آگاهی واحاطه بر تمامی جوانب امور ندارد و حوادث آینده و اثرات اجرای قانون را به نحو کامل و درست نمی‌تواند پیش‌بینی نماید، این موضوع، مصالح و دلایل دیگر، موجب شده است که در قوانین و مقررات مدنی و کیفری، گاهی دیده می‌شود، در یک جا قانون به نحو کلی و عام، همه افراد و اشخاص را تحت گستره خود درمی‌آورد. ولی، بلافاصله یا با فاصله و در جای دیگر، برخی از افراد همان موضوع را استثناء نموده، از تحت شمول آن قانون، خارج می کند. یعنی، حکمی را بیان می‌کند که برخلاف قانون عام است. در چنین حالتی، پرسش قابل طرح این است که چه باید کرد؟ آیا این دو حکم متعارض می‌باشند و بایستی این دو قانون و دو دلیل متعارض را به حکم قاعده:«اذا تعارضا تساقطا» نادیده گرفت و هیچ یک را قابل استناد و اجرا ندانست، یا اینکه به حکم قاعده دیگری، یعنی «الجمع مهما امکن اولی من الطرح»، اعتقاد داشت که باید از شیوه جمع و رفع تعارض ظاهری استفاده کرد و هر دو را قابل اجرا دانست، منتها، یکی از احکام را عام و شامل تمامی افراد موضوع قانون تلقی نمود و دیگری را خاص و به منزله استثنایی بر قاعده کلی و عام محسوب کرد و خاص را مخصص عام دانست؟ در فقه، علم اصول از قواعدی بحث می کند که نتیجه آن شیوه‌های استنباط احکام شرعی است. مثلاً، برخی از مسائل و مشکلات فقهی و راه‌های رفع آنها، موجب شده است که مباحث عام و خاص در فقه مطرح شود، به طوری که کمتر دیده می‌شود، علما از علم اصول فقه سخن گفته، اما از عام و خاص بحثی بیان نکرده باشند. در علم حقوق نیز این مباحث خالی از فایده نیست، اگرچه در استنباطات قضایی و تفسیر قوانین و مقررات ممکن است فراگیری گسترده و عمیق همه احکام عام و خاص ضروری نباشد. لیکن، در قوانین و مقررات مدون و جاری، حقوقدان‌ها و مجریان قانون با احکام فراوانی روبرو می‌شوند که به طور عام و کلی تصویب شده‌اند. ولی، در مقابل آنها، تخصیص‌هایی هم وجود دارد که ناگزیر عمل درست به هر یک از آنها بدون آشنایی با فنون استنباط حقوق اسلامی یا احکام عام و خاص، امری مشکل است. لذا، فراگیری و یادآوری این احکام، برای مجریان قانون، امری اجتناب‌ناپذیر است، به طوری که با یاری گرفتن از آنها، می‌توان برخی از مباحث و مسائل حقوقی را با قدرت استدلال و استنباط بیشتری تجزیه و تحلیل کرد و از قواعد آنها در موارد لزوم بهره‌مند شد و بعضی مشکلات را رفع کرد(محمدحسینی:۱۳۹۰، ۴۱).
پایان نامه رشته حقوق
۲-۲-۱-مفهوم عام
ممکن است گفته شود، عام دارای مفهوم روشنی است که نیاز به تعریف ندارد و هرگونه تحقیق و شناختی نسبت به آن صورت گیرد، جز شرح اسم نیست. با این حال، قبل از ورود به موضوع، برای یادآوری، آشنایی بیشتر و نزدیک کردن ذهن، شایسته است به نحو اختصار معنی و مفهوم عام را بیان نماییم و آنگاه به بحث اصلی بپردازیم؛
عام از نظر لغوی در معانی همگانی، همگان، تمام مردم، همه را فرارسنده، همه را فراگیرنده، شامل، خلاف خاص، همه و عموم به کار رفته است(دهخدا:۱۳۷۷، ج۱۰، ۱۵۶۷ و عمید:۱۳۷۵، ج۳، ۱۶۹۷).
در اصطلاح اصول فقه و حقوق عام کلمه‌ای است که همه افرادی را که بدان نام، نامیده می‌شوند، فراگیرد و برای آنها وضع شده باشد(محمدی:۱۳۹۰، ۹۲).
و یا عام عبارت است از آن لفظی که به توسط معنا و مفهومش شامل شونده باشد و فراگیرنده باشد جمیع افراد و مصادیقی که این عنوان عام در آنها قابل صدق و انطباق است. بدین‌ترتیب می‌بینیم که لفظ عام بر همه مصادیق خودسریان و شمول دارد یا حکم قانون عام در عالم خارج فراوان است. در قوانین مدنی و کیفری، به طور چشم‌گیری دیده می‌شود که احکام قانونی به صورت عام و کلی و برای همه بیان می‌شود تا شامل همه افراد جامعه گردد یا اشخاص بسیاری را در برگیرد. چنانکه، در ماده ۵ قانون مدنی کشورمان می‌خوانیم: «کلیه سکنه ایران اعم از اتباع داخله و خارجه مطیع قوانین ایران خواهند بود مگر در مواردی که قانون استثناء کرده باشد» و یا در قسمت اول ماده ۱۶ قانون ثبت اسناد و املاک آمده است:«هرکس نسبت به ملک مورد ثبت اعتراض داشته باشد باید از تاریخ نشر اولین اعلان نوبتی تا ۹۰ روز اقامه دعوی نماید…». بنابراین، وقتی مقنن یا متکلم از لفظ عام استفاده می‌کند، می‌خواهد حکم یا کلام را در مورد کلیه اموری که مفهوم مورد نظرش صلاحیت شمول دارد، ساری و جاری کند و اگر بخواهد پاره‌ای از افراد را از شمول حکم یا کلام خارج نماید، بلافاصله یا در جای دیگر، آنها را استثناء می‌کند، که در مورد اخیر بعداً بحث خواهیم کرد.
۲-۲-۲-مفهوم خاص
با آشکار شدن معنی و مفهوم عام، مفهوم خاص هم که در برابر آن قرار دارد، روشن‌تر می‌شود؛ خاص نقطه مقابل و ضد عام و لغتاً به معنای مخصوص، اختصاصی غیرعمومی، ممتاز و ویژه، برگزیده، یگانه و منفرد، آمده است و در اصطلاح: کلمه‌ای است که دایره شمولش نسبت به عام محدودتر باشد و یا مقصود لفظی است که پاره‌ای از افراد عام را شامل شود(گودرزی:۱۳۸۵، ۷۹).
برای خاص، لفظ ویژه‌ای بیان نشده، هرچند کلماتی مانند مگر، جز، الاّ و به استثناء، که پس از جمله عام می‌آیند، دلیلی بر خاص بودن بقیه است. بدین‌ترتیب، خاص، بعضی از افراد قابل انطباق را شامل می‌شود یا برخی از افراد موضوع یا متعلق خود را در برمی‌گیرد. به بیان دیگر، رابطه خاص با عام مثل ارتباط عدد کوچکتر با عدد بزرگتر است که هنگام تفریق، رقم کوچکتر از عدد بزرگتر کسر و در نتیجه دایره شمول خاص تنگ‌تر و محدودتر از عام می‌شود و پاره‌ای از افراد عام را از حکم آن خارج می‌کند، مانند: قضات به حقوقدانان که تعداد قضات نسبت به حقوقدان‌ها کمتر است. مخصص دلیلی را گویند که پاره‌ای از افراد عام را از حکم آن خارج سازد(محمدی:۱۳۹۰، ۹۵).
مثل این که در ماده ۲ قانون مدنی آمده است:«قوانین ۱۵ روز پس از انتشار، در سراسر کشور لازم‌الاجراء است مگر آنکه در خود قانون، ترتیب خاصی برای موقع اجرا مقرر شده باشد.» و ماده ۲۳ قانون حفاظت در برابراشعه (مصوب سال ۱۳۶۸)، این قانون را از تاریخ تصویب، لازم‌الاجرا می‌داند که در اینجا، قانون اول عام و برای همه قوانینی است که در روزنامه رسمی منتشر می‌شود و قانون اخیرالذکر، به طور استثناء و خاص، زمان لازم الاجرا شدن را تاریخ تصویب آن، مقرر نموده است(نه ۱۵ روز پس از انتشار آن).
نکته‌ای که بایستی یادآوری شود، این است که عام وخاص از امور نسبی می‌باشند و در رابطه بین آنها، هر یک که دارای دایره وسیع‌تر و مصداق بیشتری است، نسبت به دیگری عام و حکمی که محدوده کمتری دارد یا مقید می‌باشد، خاص است. چنانکه در رابطه با: کارکنانِ ۱٫ دولت ۲٫ دستگاه‌های اجرایی ۳٫ مشمول قانون استخدام کشوری و ۴٫ پیمانی، به ترتیب، پاره‌ای از افراد از تحت شمول عام قبلی خارج می‌شوند و نسبت به آن خاص تلقی می‌گردد. ولی، نسبت به گروه بعدی، عام باشد. بنابراین، کارکنان دستگاه‌های اجرایی، نسبت به کلیه کارکنان دولت (قوای سه‌گانه)، خاص محسوب می‌شود. اما، این دسته نسبت به مشمولین قانون استخدام کشوری عام می‌باشند، زیرا، برخی از کارکنان دستگاه‌های اجرایی، از شمول قانون استخدام کشوری خارج‌اند و همین‌طور، مشمولین قانون استخدام کشوری نسبت به کارکنان پیمانی، چون بعضی از مشمولین قانون استخدام کشوری به صورت پیمانی، به خدمت اشتغال دارند(محمدحسینی:۱۳۹۰، ۴۴).
۲-۲-۳- دَوران امر بین تخصیص و نسخ
چنان که می‌دانیم، با تخصیص، از شمول عام کاسته می‌شود و آن را به بخشی از مصادیق عام محدود می کند. بنابراین و به دلیل شباهتی که بین این دو اصطلاح وجود دارد، در اینجا مناسب است به برخی از وجوه افتراق تخصیص و نسخ اشاره کنیم:
۱٫ تخصیص، حکم را از بعضی از افراد عام برمی‌دارد و حکم سابق یا عام در پاره‌ای از افراد دیگر، کماکان جاری و ساری است. لیکن، در نسخ، حکم سابق از همه افراد موضوع، رفع و برداشته می‌شود. به بیان دیگر، راجع به قانون، اگر قانون سابق و قانون جدید از جهت عموم و خصوص با یکدیگر برابر باشند و قلمر آنها مساوی باشد و قانون جدید با قانون قدیم با یکدیگر معارضه نمایند، قانون اخیرالتصویب، مقررات گذشته را نسخ می‌کند. به بیان دقیق‌تر، همانطور که برخی گفته‌اند: هرگاه قانونی به موجب مقررات جدیدتر نسخ شود، به کلی از نظام حقوقی حذف می‌گردد و با نسخ قواعد جدید (ناسخ) نیز دوباره، حیات حقوقی پیدا نمی‌کند. ولی، در مورد تخصیص، چون فرض بر این است که قانون عام به جای خود باقی مانده و تنها گستره آن محدود یا مقید شده است، با حذف «مخصص» دوباره عام قلمرو خود را بازمی‌یابد مانند این که از اصل قیدی نداشته است(کاتوزیان: ۱۳۹۰، ۱۸۱-۱۸۲).
۲٫ تخصیص باید هم زمان یا پیش از فرارسیدن زمان عمل به عام باشد و نسخ، برعکس باید پس از فرارسیدن زمان به کار بستن عام باشد(محمدی:۱۳۹۰، ۱۲۱).
در هر حال، وقتی عام و خاص با یکدیگر مقابله می‌نمایند، باید تلاش نمود که خاص، عام را تخصیص دهد. مگر این که، ناگزیر از نسخ شویم. زیرا، اولاً، با این شیوه، به هر دو عمل کرده‌ایم. ثانیاً، همانطور که مشهور است: هیچ عامی نیست که تخصیص نخورده باشد. ثالثاً، موارد تخصیص فراوان‌تر از نسخ است و به حکم قاعده غلبه، در هنگام ظن، می‌توان این قاعده را اجرا کرد. بدین‌ترتیب، هرگاه عام و خاصی داشته باشیم، دو احتمال متصور است. نخست این که، یکی مخصص دیگری و عام در بقیه حجت باشد و دوم، یکی ناسخ و دیگری منسوخ تلقی گردد. بنابراین، باید دید در چنین وضعیتی، یعنی حالت تعارض، کدام یک مرجع و برتر است و فایده عملی این بحث چیست؟ ابتدا پاسخ سؤال دوم را به طور اجمال می‌دهیم و سپس جواب و شرح و تفصیل مسأله دیگر را در حالتی بررسی می‌کنیم که اطلاع یا عدم اطلاع از تاریخ تصویب عام و خاص (خاص منفصل) و تقدم و تأخر ورود هر یک از آنها چه تأثیر و حکمی خواهد داشت؟
همانطور که بیان شد، در تخصیص، دایره شمول عام، تنگ‌تر و کوچکتر می‌شود و برعکس در تعارض بین عام و خاص، در نسخ، خاص از میان می‌رود. بنابراین، فایده عملی بحث مزبور این خواهد بود که اگر معتقد باشیم، تخصیص صورت گرفته است، دایره عموم عام را محدود کرده‌ایم. ولی، اگر قائل به نسخ شویم، نتیجه‌اش این خواهد بود که گستره شمول عام محدود نمی‌شود. بلکه، خاص از بین می‌رود. چون در تعارض بین عام و خاص، عمل کردن به هر دو در آن واحد، ممکن نیست. لذا، با توجه به تاریخ صدور هر یک و اطلاع و یا عدم اطلاع از تاریخ تصویب آنها، باید دید در چه مواردی به عام و در کجا به خاص عمل می‌شود؟ برای یافتن پاسخ و تحلیل موضوع، ۴ حالت را تصور می‌کنیم و هر کدام را مورد بررسی قرار می‌دهیم:
۲-۲-۳-۱-عام و خاص هم‌زمان
اگر معلوم شود که عام و خاص هر دو در یک تاریخ صادر شده‌اند، یا علم به هم زمانی عرفی آنها وجود دارد، باید قائل شد که عام از عموم خارج می‌شود و به وسیله خاص تخصیص می‌یابد. مثالی که در این مورد ذکر کرده‌اند، مواد ۴۴۵ لغایت ۴۴۷ قانون مدنی است. طبق مفاد ماده نخست، هر یک از خیارات بعد از فوت به وراث منتقل می‌شود، در ماده بعدی، حکم شده که خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط‌له قرار داده شود، که در این صورت به وارث منتقل نخواهد گردید و وفق ماده اخیر، هرگاه خیار شرط برای شخصی غیر از متعاملین شده باشد، به ورثه منتقل نخواهد گردید. در این نمونه، قانونگذار عام موضوع ماده اول را که هر یک از خیارات باشد، تخصیص داده و خیارهایی که قابل انتقال به ورثه نیستند را معین نموده است. دلیل این امر روشن است: زیرا، دلیل خاص قوی‌تر و محدودتر از دلیل عام است. یعنی، هرچه دایره کلام و دلالت محدودتر باشد، دلالت آن قوی‌تر و توجیه‌بردارتر است و برعکس هرچه محدوده سخن گسترده‌تر باشد، ظهورش مجمل‌تر است. مثل کلمه‌های حیوان، انسان و علی، که دلالت علی قوی‌تر از انسان است و دلالت انسان، پررنگ‌تر از حیوان می‌باشد(محمدحسینی:۱۳۹۰، ۴۵).
۲-۳-۲- ۲-عام مقدّم بر خاص
هرگاه معلوم باشد که زمان صدور حکم عام پیش از خاص بوده، دو حالت متصور است. نخست این که زمان وارد شدن خاص پیش از عمل به عام باشد. در این حالت، باید قائل به تخصیص بود، زیرا، وقت عمل به عام (منسوخ احتمالی) نرسیده است که آن را نسخ نماید. در فرض دوم، که وارد شدن خاص پس از وقت عمل به عام است، برخی گفته‌اند: این حالت، مشکل‌ترین صورت‌ها است و بحث شده که آیا خاص حتماً باید ناسخ عام باشد یا این امکان وجود دارد که خاص را مخصص بدانیم و در نهایت با عنایت به مثال مشهور (هیچ عامی نیست مگر این که تخصیص زده شده باشد)، باید معتقد بود که حمل بر تخصیص از حمل بر نسخ، به صواب نزدیک‌تر است، هرچند هر یک از آن دو ممکن است وجود داشته باشد(مظفر:۱۳۸۶، ۱۴۴).
۲-۳-۲-۳-خاص مقدّم برعام
در اینجا بحثی که مطرح می‌شود، آن است که آیا خاص به وسیله عام نسخ شده یا این که عام توسط خاص تخصیص یافته است؟ اکثراً اعتقاد دارند که خاص مقدم، عام موخر راتخصیص خواهد داد. مثال حقوقی مناسب برای این قسم، می‌تواند مواد ۵۹۰ قانون تجارت و ۱۰۰۲ قانون مدنی راجع به اقامتگاه باشد (ماده ۲۲ قانون آ.د.م نیز در مورد اقامتگاه شخص حقوقی است. اما، چون در این قانون صلاحیت محلی دادگاه ها مطرح شده است، از بحث ما خارج می‌باشد)، ماده ۵۹۰ قانون تجارت، یعنی قانون خاص مقدم که در سال ۱۳۱۱ تصویب شده است می‌گوید: «اقامتگاه شخص حقوقی محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجاست» و قانون مدنی، یعنی قانون عام موخر که در سال‌های ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ این بخش آن به تصویب رسیده است (به طور عام) مقرر می‌کند: «اقامتگاه هر شخصی عبارت از محلی است که شخص در آنجا سکونت داشته و مرکز مهم او نیز در آنجا باشد… اقامتگاه اشخاص حقوقی مرکز عملیات آنها خواهد بود».
بنابراین، اگر بین مفهوم این دو ماده مغایرت باشد، این تناقض را چگونه باید رفع کرد و به بیان دیگر، آیا اقامتگاه شخص حقوقی مرکز اصلی شخص حقوقی است یا مرکز عملیات آن؟ در پاسخ، چون قبلاً به این نتیجه رسیدیم که خاص مقدم، عام مؤخر را تخصیص می‌دهد. در اینجا هم باید اعتقاد داشته باشیم که ماده ۵۹۰ قانون تجارت (خاص مقدم) ماده ۱۰۰۲ قانون مدنی (عام مؤخر) را تخصیص می‌دهد (به طوری که رأی لازم‌الاتباع هیأت عمومی دیوان عالی کشور هم در مورد مشابه، این نظر، یعنی تخصیص را پذیرفته است) لذا، اقامتگاه شرکت‌های تجاری کماکان محلی است که اداره شخص حقوقی در آنجا قرار دارد(جعفری لنگرودی:۱۳۸۹، ۲۷۵).
۲-۳-۲-۴-تاریخ عام و خاص نامعلوم
وقتی تاریخ عام وخاص هر دو مجهول باشد، بدون بحث، اعتقاد بر این است که نسخ جایگاهی ندارد و بایستی خاص را حمل بر تخصیص نمود و آن را مخصص عام دانس و هرگاه تاریخ صدور یکی از عام یا خاص نامعلوم باشد، در این فرض نیز مانند صورت قبل، تخصیص بر نسخ ترجیح داده می‌شود، به طوری که برخی گفته‌اند: این مطلبی است واضح که نیازی به بیان افزون ندارد(محمدحسینی:۱۳۹۰، ۵۲).
۲-۴-صورت‌های مختلف قانون عام و قانون خاص
وقتی قوانین عام‌وخاص در یک موضوع واحد با یکدیگر سنجیده می‌شوند، وضعیت از چند حالت خارج نیست که در ذیل تشریح می‌گردد:
۲-۴-۱-تاریخ صدور قوانین عام‌وخاص مشخص و عرفا مقارن
در این حالت، بین احکام شرعیه و قوانین موضوعه فرقی نیست و هر دو از اصل تخصیص تبعیّت می‌کنند، مثلا در ماده ۴۴۵ قانون مدنی آمده است:«هریک از خیارات بعد از فوت منتقل به وراث می‌شود» و ماده ۴۴۶ قانون مدنی مقرر می‌دارد: «خیار شرط ممکن است به قید مباشرت و اختصاص به مشروط له قرار داده شود. در این صورت منتقل به وراث نخواهد شد». ماده اخیر از حیث مفاد و معنا مکمّل قضیه کلی مذکور در ماده ۴۴۵ قانون مدنی است و بی‌شک آن را تخصیص می‌زند، که نتیجه دو ماده فوق این است که هریک از خیارات بعد از فوت، به وراث منتقل می‌شود، مگر خیار شرطی که باقید مباشرت و اختصاص به شخص مشروط له اختصاص داده شود(امامی:۱۳۹۰، ۲۹).
نکته حائز اهمیت این است که در این حالت، اختلاف بین نسخ و تخصیص در قوانین موضوعه، عملا تفاوتی ایجاد نمی‌کند، برخلاف احکام شرعیه.
۲-۴-۲-تاریخ صدور قوانین عام وخاص مشخص و تقدم قانون بر قانون خاص
در این صورت دو حالت قابل تصوّر است: یکی صدور قانون خاص قبل از عمل به قانون عام است. در این فرض در احکام شرعیه، حکم خاص مخصّص حکم عام است نه ناسخ آن. دلیل بر عدم امکان نسخ (تشریع حکم زمان‌دار)، استحاله عمل لغو بر شارع حکیم است. معقول نیست شارع مقدّس حکمی را برای مقام عمل جعل کند، با اینکه می‌تواند چنین حکمی در خارج تحقق نمی‌یابد و موضوع آن فعلیت پیدا نمی‌کند. چون غرض از تشریع هر حکمی ایجاد داعی و انگیزه برای انجام دادن آن از سوی مکلّف است، حال که شارع می‌داند حکم او به این مرحله نمی‌رسد، جعل آن، عملی لغو و بیهوده خواهد بود تا بعد نوبت به نسخ آن برسد(روحانی: ۱۴۱۲، ۳۷۷).
لذا حکم خاص در چنین مواردی مخصّص حکم عام است. باید توجه داشت که استدلال مطرح شده فقط در ناحیه احکام الهی جاری است و شامل قوانین موضوعه نمی‌گردد. در قوانین بشری علم و آگاهی مطلق قانونگذار عرفی فر نشده است و ممکن است قانونگذار در ابتدابه خاطر وجود مصلحتی، قانونی را تصویب کند و بعدا به دلیلی، حتی قبل از عمل به قانون سابق، مانع استمرار آن بشود و قانون سابق را لغو اعلام کند، ولی باید دقت کرد که اگر این مسأله به خاطر کشف نبود مصلحت در زمان تشریع قانون باشد، لغو آن قانون، ابطال است نه نسخ. در قوانین موضوعه (برخلاف احکام شرعیه) اعمال نظریه نسخ و یا نظریه تخصیص، عملا اثر حقوقی متفاوتی را به دنبال ندارد. دوم اینکه صدور قانون خاص بعد از عمل به قانون عام است. در این حالت که یکی از مهم‌ترین صورت‌های مطرح شده است، دو نظر عمده وجود دارد: نظر اول بر مبنای تخصیص عام است و نظر دوم برمبنای نسخ خاص.
اصلی‌ترین دلیل در نسخ قانون خاص این است که اگر قانون عام متکفّل حکم ظاهری و قانون خاص، مبین و مفصل آن محسوب شود، موجب تاخیر بیان از وقت نیاز و حاجت است،که برای شخص حکیم امری قبیح محسوب می‌شود، چون مستلزم تضییع احکام و مصالح عباد است(عراقی:۱۴۰۵، ۵۵۰).
این نظر مورد تایید بعضی از نویسندگان در حقوق موضوعه واقع شده است و در تحلیل آن نوشته‌اند:
قدر خارج با علم آمر به انتفای شرط فعلیت در آن، کافی نیست، زیرا با التفات امر به عدم تحقق موضوع در خارج، تشریع حکم به انگیزه ترغیب مکلّف به انجام دادن آن، امری لغو خواهد بود. بر این اساس بین قضایای حقیقیه غیرموقّته با قضایای حقیقیه موقّته و قضایا خارجیه فرقی وجود ندارد. اگر قانون عام قبلا تصویب شده و پس از فرارسیدن موقع اجرای آن، قانون خاص تصویب گردیده است(مانند ماده عام موجود در جلد اول قانون مدنی که در سال ۱۳۰۷ تصویب شده و خاص موجود در جلد دوم و سوم قانون مدنی که در سال ۱۳۱۳ و ۱۳۱۴ به تصویب رسیده است)، در این صورت باید بر آن بود که خاص نسبت به مقداری که با عام تنافی دارد عام را نسخ می کند و نسبت به بقیه عام به قوت خود باقی است، زیرا تاخیر بیان از وقت حاجت برخلاف عقل و منطق می‌باشد»(امامی:۱۳۹۰، ۳۰).
در پاسخ باید گفت: قبح تاخیر بیان از وقت حاجت در دو حاجت در دو صورت قابل تصوّر است.یکی اینکه تاخیر بیان موجب کلفت و سختی مکلّف بشود، بدون اینکه دلیلی مقتضی آن باشد. دیگری اینکه تاخیر بیان موجب در انداختن مکلّف در مفسده یا تفویت مصلحتی از او بشود.
اما نکته حائز اهمیت این است که این قبح، همانند قبح ظلم، امر ذاتی و غیرقابل انفکاک نیست، بلکه مانند قبح کذب است، یعنی این عمل فی نفسه قبیح است مادامی که عنوان حسنی بر آن منطبق نشود. در مورد «قبح تاخیر بیان» هم همین نظر حاکم است. این قبح تا جایی است که مصلحت مهم‌تری همانند مصلحت بیان تدریجی حکم واقعی، موجب تاخیر بیان نگردد، که در این صورت تفویت موقّت مصحلت واقعی جهت تحصیل مصلحتی مهم‌تر، قبیح نیست(فیاض:۱۴۱۰، ۳۲۰).
پس این اشکال در صورتی وارد است که برای تاخیر حکم واقعی هیچ مصلحتی متصوّر نباشد. پس با وجود مصلحت بر کتمان حکم واقعی و تشریع حکم عام ظاهری، نمی‌توان مخصّص بودن قانون خاص را بعد از زمان عمل به آن لغو دانست. حال باوجود امکان تخصیص، مخصّص بودن قانون سابق بر نسخ آن ارجح است،زیرا در رابطه با قانون عام تنها «اصل عموم» جاری است، که اجرای این اصل فقط گویای جدّی بودن مفاد قانون عام از نگاه عام از نگاه شارع است، چه این قانون، عام واقعی، و چه عام ظاهری باشد(مصطفوی:۱۳۸۵، ۱۹۴).
امّا در نسخ، بیش از اثبات مراد جدّی لازم است، چون نسخ قانون سابق، متوقّف بر اثبات واقعی بودن مفاد آن قانون است. این موضوع از توان جریان اصل عموم خارج است و باید دلیل دیگری متکفّل بیان این مطلب باشد، درحالی‌که فرضا به جز اصل عموم چیز دیگری وجود ندارد. امّا تخصیص قانون سابق به قانون لاحق فقط متوقّف بر اثبات جدّی بودن مفاد قانون قدیم است، که آن هم با اجرای اصل عموم ثابت می‌گردد(مظفر:۱۳۸۶، ۱۵۲).
وحدت قوانین موضوعه با احکام شرعیه در این قسم، فقط از جهت نظری است، اما از جهت عملی و تاثیر خارجی بین آن دو تفاوت است. این مطلب جداگانه در دو حوزه احکام شرعیه و قوانین موضوعه تحقیق می‌گردد.
از آنجا که «عدم اجتماع دو قانون کلا یا بعضا»، از عناصر محوری ماهیت نسخ در قوانین موضوعه است و از طرفی هم فقط در قسمتی از قلمرو قانون اول، قانون دوم ناسازگار است، در این صورت قانون خاص فقط ناسخ همان بخش از قانون سابق است، چون در ما بقی، بین قانون قدیم و قانون جدید تعارضی نیست. این نتیجه با جریان تخصیص هم حاصل می‌گردد، چون تنها نسبت به مقدار تخصیص، شمول قانون عام سابق محدود می‌گردد والاّ در ما بقی موارد، قانون عام، بی‌مزاحم جاری است. پس بین این دو نظریه در قوانین موضوعه تفاوت عملی وجود ندارد.
در ناحیه احکام شرعیه باتوجه به حقیقت نسخ، بنابر نظریه دوم که اتمام زمان حکم سابق است، بین نظریه تخصیص و نسخ تفاوت عملی وجود دارد. بنابر تخصیص حکم عام سابق، فقط به همان مقدار تخصیص، از دامنه شمولش کاسته می‌شود، ولی نسبت به ما بقی موارد به سبب نبود قانون مخالف، حکم عام بی‌مزاحم جاری است. امّا بنابر نسخ حکم عام، نتیجه متفاوت است. همانطور که بیان شد، ماهیت نسخ بنابر نظریه دوم، به معنای اتمام زمان حکم سابق است که البته این امر به خاطر تعارض حکم خاص با حکم عام نیست، چون پایان حکم عام به سبب پایان زمان اعتبار آن است. بنابراین، حکم عام تماما از اعتبار ساقط می‌شود نه فقط در حد مقدار مخالفت با مفاد حکم خاص(مصطفوی:۱۳۸۵، ۱۹۵).
۲-۴-۳-تاریخ صدور قوانین عام و خاص مشخص و تقدم قانون خاص بر قانون عام
در این صورت هم دو حالت قابل تصوّر است:
یکی اینکه صدور قانون عام قبل از عمل به قانون خاص است. در این قسم قانون خاص سابق، مخصّص قانون عام لاحق است،چون در صورتی که عام لاحق ناسخ باشد، لغویت در تشریع لازم می‌آید.
دوم اینکه صدور قانون عام بعد از فرارسیدن زمان عمل به قانون خاص است(مصطفوی:۱۳۸۵، ۱۹۵).
۲-۴-۴-قاعده حاکم بر قانون خاص متقدّم و عام متاخّر آرا و نظرات
در این حالت که قانون عام، متاخّر از قانون خاص است، دو نظر وجود دارد. قانون عام جدید ناسخ قانون خاص قدیم است و دیگری اینکه قانون خاص سابق مخصّص قانون عام لاحق است. به نظر نگارنده رای اول، نظریه صحیح و منطقی در این مورد است که برای تبیین آن بیان دو مقدمه ضروری است. اول اینکه نظریه تخصیص در این حالت مبتنی بر اثبات دوام و اعتبار قانون خاص سابق در عرض قانون عام لاحق است. اگر ثابت نشود که قانون گذشته در زمان صدور قانون عام جدید پایدار است، تخصیص خود به خود منتفی خواهد بود. از آنجا که فقط قانون معتبر توان تخصیص قانون دیگر را دارد، پس در وهله اول می‌بایست حیات اعتباری قانون خاص که مستلزم استمرار آن از گذشته تا الان است، در کنار قانون عام ثابت گردد، تا بعد، سخن از تخصیص آن به میان آید. دوم اینکه در احکام الهی، تشریع حکم به معنای ثبوت آن در زمان صدور حکم نیست، بلکه حکم از ابتدا ثابت بوده فقط در مقام بیان آن، به علت مصالحی تاخیر پیدا شده است. از آنجا که هر نوع تحوّل و تطوّری در شارع مقدس مستلزم نقص و به برهان عقلی مردود است، پس علم مطلق شارع حکیم، کاشف از ثبوت آن حکم از ابتداست، اما در قوانین موضوعه چون برای مقنّن فرض علم مطلق نشده و برای او دگرگونی ممکن و محقق است، صدور یک قانون دلالت بر ثبوت آن از ابتدا ندارد، بلکه به‌عکس، تصویب هر قانونی با وجود تحوّلات اجتماعی و اقتصادی در جامعه و به تبع آن دگرگونی در مقّنن به منظور هماهنگی با آن ها، نشانه ثبوت آن قانون از زمان صدور است، حتی اگر آن قانون بعد از تصویب به دلایلی ناظر به سابق گردد(ماده ۱۱قانون مدنی و اصل ۱۶۹ قانون اساسی).
عکس مرتبط با اقتصاد
بعد از توضیحات فوق، این سوال مطرح می‌گردد که چه دلیلی می‌تواند متکفّل اثبات دوام و حیات قانون خاص قدیم در عرض قانون عام جدید شود تا بعد حکم به تخصیص آن گردد؟ بعضی معتقدند نفس دلیل حکم خاص، نمی‌تواند گویای استمرار آن باشد(خویی:۱۳۶۸، ۴۰۱).
استمرار یک حکم در رتبه متاخّر از خود حکم است، لذا ابتدا باید وجود حکمی فرض و سپس استمرار آن لحاظ شود. این مطلبی مسلّم در تمامی قضایای حقیقیه است. پس دلیل واحد، نمی‌تواند هم متکفّل اثبات اصل حکم و هم مکفّل اثبات آنچه متاخّر و متوقّف بر آن است. لذا باید به سراغ ادله خارجی رفت که در اینجا دو دلیل می‌توان بیان کرد. یکی استصحاب عدم نسخ و دیگری روایت زراره است که می‌فرماید:«سالت ابا عبد اللّه(ع)عن الحلال و الحرام. فـقال(ع)حلال محمد(ص)حلال ابدا الی یوم القیامه و حرامه حرام ابدا الی یوم القیامه…»(کلینی: ۱۳۶۵، ۵۸).
امّا دلیل اوّل محکوم به دلیل اجتهادی است، چون امر دائر بین استناد به استصحاب عدم نسخ و عموم قانون جدید است، که با وجود اصل لفظیه نوبت به اصل عملیه نمی‌رسد. دلیل دوم هم ناظر به عدم نسخ شریعت به شرایع دیگر تا روز قیامت است، که این امر با نسخ بعضی از احکام خود آن شریعت هیچ منافاتی ندارد. به بیان دیگر، مفاد حدیث، استمرار احکام این شریعت نیست تا به عموم آن در هر مورد مشکوکی استناد شود. در نتیجه وقتی نه دلیل حکم سابق و نه دلیل خارجی، توان اثبات استمرار قانون خاص سابق را ندارد، هیچ کدام ادعای تخصیص قانون عام لاحق، قابل پذیرش نیست(میرزایی:۱۳۹۴، ۱۲۹).
در نقد این نظر باید گفت که اگر استمرار به لحاظ خود حکم در نظر گرفته شود، انتقاد مذکور وارد است، امّا اگر به لحاظ متعلق و موضوع آن حکم ملاحظه شود، این برهان مخدوش است؛چون همانطور که دلیل «لا تشرب الخمر» نسبت به افراد عرضی متعلق حکم، اطلاق دارد، یعنی هرآنچه بر آن عنوان خمر صدق کند، حکم حرمت شامل آن می‌شود، همانطور این دلیل نسبت به افراد طولی یعنی قـطعات زمان هم اطلاق دارد. زیرا متعلق و یا موضوع آن به قطعه زمان خاص مقیّد نگشته است. بنابراین، دوام و استمرار حکم به اطلاق ثابت می‌گردد و در هر قطعه زمانی که در ثبوت آن شک گردد به اطلاق متعلق یا موضوع، وجود آن حکم ثابت می‌شود(بهسودی:۱۴۲۲، ۵۴۴).
در اینجا اشکال دیگری مطرح می‌شود مبنی بر ایـن‌که هرچند استمرار قانون خاص قدیم بنابر برهان فوق اثبات است، اثبات این موضوع همانطور که بیان شد از طریق اطلاق لفظی است. اطلاق‌گیری از هر دلیلی مبتنی بر جریان مقدمات حکمت است که یکی از این مقدمات نبود قرینه برخلاف است، درحالی‌که خود قانون عام لاحق، بیان و قرینه‌ای برخلاف اطلاق قانون سابق است. در پاسخ باید گفت: این اشکال مرز افتراق قوانین موضوعه از احکام الهی است و در حقیقت این انتقاد بر قوانین مـوضوعه وارد است. بنابر مقدمه دوم، صدور یک قانون عرفی گویای ثـبوت آن نزد قـانونگذار از زمان صدور آن است،که در این صورت قانون عام لاحق، مانع تشکیل مقدمات حکمت برای اثبات استمرار قانون خاص سابق می‌گردد. پس نظریه تخصیص مردود و نظریه نسخ(به خصوص با معنای قطع استمرار)، ثابت مـی‌شود(فیاض:۱۴۱۰، ۳۲۸).
امّا در احکام الهی این مشکل بر سر راه اثبات استمرار حکم خاص سابق و تخصیص عام لاحق نمی‌باشد. در مقدمه دوم ثابت شد که بیان حکم در شریعت الهی به احکام الهی هیچ تقدّم و تاخّری نیست. تقدّم و تاخّر فقط در ناحیه بیان حکم است، نه به حسب واقع. بنابراین، عمل متاخّر هرچند بعد از فرارسیدن وقت عمل به حکم خاص صادر شده است، ولی مفاد و مضمون آن مقارن با ثبوت مضمون حکم خاص است. پس در مقام ثبوت هیچ تقدّم و تاخّری بین احکام عام و خاص وجود ندارد. بنابر همین اصل است که گفته می‌شود نسبت دادن روایات ائمه متاخّر به ائمه سابق صحیح است(اصفهانی:۱۴۱۸، ۲۹۴).
پس حکم عام متاخّر در زمان امام صادق(ع)مقارن با حکم خاص متقدّم در زمان امیر المومنین(ع)است. در این صورت همانطور که اگر حکم عام وخاص هر دو مقارن باهم از یکی از ائمه(ع) صادر می‌شد جای تردیدی برای تـخصیص باقی نمی‌ماند، در اینجا هم که ثابت شد، هیچ تقدّم و تاخّر واقعی بین حکم عام لاحق و خاص سابق وجود ندارد، پس برای نظریه نسخ مجالی باقی نمی‌ماند، مضافا نظریه نسخ در احکام الهی متوقّف بر اثبات اتمام زمان اعتبار قانون قدیم است و قانون جدید در پایان دادن قانون قدیم نقشی ندارد.
فصل سوم: بررسی تعارضات، ناسخ و منسوخ ها
۳-۱-شروع به جرم
شروع به جرم در قانون فعلی نسبت به قانون مجازات اسلامی سابق تفاوت های چشم گیر و در عین حال مثبتی را داشته است و در مواد مربوط به شروع به جرم تا حدود زیادی خلأهای تقنینی موجود در قانون قبلی رفع شده است. در قانون مجازات اسلامی فعلی برخلاف قانون قبلی شروع به جرم در قالب جرایم، جرم محسوب می گردد مگر جرایم کم اهمیت و اندکی که مجازات آنان در بندهای سه گانه ماده ۱۲۲(ماده قانونی شروع به جرم) مقرر نشده است. لذا در این قانون برخلاف قانون مجازات سابق اصل بر جرم انگاری شروع به جرم است و مجازات شروع به جرم دارای نظم خاصی است و در سه بند جداگانه درجه بندی شده است. قانونگذار در قانون مجازات فعلی علاوه بر شروع به جرم، سایر جرایم ناقص را نیز مورد شناسایی قرار داده است و این نه بدعت بلکه رجعت مقنن است. مضاف بر آن قانونگذار در قانون فعلی با پذیرش صریح عدم انصراف ارادی به عنوان شرط تحقق شروع به جرم، ابهام قانون قبلی را مرتفع نموده است.
۳-۱-۱-مفهوم شناسی شروع به جرم
اصطلاح شروع به جرم از دو جزء شروع و جرم تشکیل شده است. جرم در لغت به معنای گناه و تعدی و تجاوز است(عمید:۱۳۷۵، ۳۷۲).
شروع به معنای آغاز کردن و دست به کار شدن است. هدایت هم به همین معنی است. عمل مقدماتی، در لغت به معنای « امری که باید مقدم برای دیگری پدید آید»(معین:۱۳۷۵، ج۴، ۵۸۹).
معنای اصطلاح شروع به جرم عبارت است از، اجرای اعمال و تهیه مقدماتی به منظور ارتکاب جرم است. شروع به اجرا یعنی اقدام برای از قوه به فعل درآوردن و به ظهور رساندن، آشکار کردن کاری که مورد نظر است. شروع به جرم یعنی اقدام به عملی که در صورت وقوع به موجب قانون جرم به شمار می آید. ولی در نتیجه مداخله عامل غیر ارادی، بلا اثر مانده و نتیجه حاصل نمی شود. عقوب و عقاب نیز که در لغت عرب به معنای، به دنبال آمدن و جانشین شدن آمده است. به این اعتبار که به دنبال ارتکاب جرم درباره مجرم اعمال می گردد(فرهودی نیا:۱۳۸۰، ۲۰).
۳-۱-۲-شروع به جرم در قوانین
در این قسمت ابتدا شروع به جرم را در قانون سابق و سپس در قانون مجازات اسلامی جدید مورد بررسی قرار می دهیم.
