افراز در لغت به معنی جدا کردن چیزی ازچیز دیگر(در لغت عین تفکیک می باشد) تقسیم در لغت به معنی جدا کردن جیزی از چیز دیگر.
تفکیک حصه هر یک از شرکا ملک مشاع .یعنی از طریق تراضی شرکاء یا از طریق حکم دادگاه در صورتیکه بین همه شرکا تراضی واقع نشود تقسیم اجباری مستند. ماده۵۹۱ قانون مدنی تقسیم در معنی افراز نیز استدلال شده است ودر اینجا منظور از ان تبدیل سهم مشاع به مفروزاست(ماده۵۹۱ قانون مدنی هرگاه تمام شرکا به تقسیم مال مشترک راضی نباشد تقسیم به نحوی که شرکا تراضی نمایند بعمل می اید ودرصورت عدم توافق بین شرکا حاکم اجبار به تقسیم می کند و مشروط به انکه تقسیم مشتمل بر ضرر نباشد که به این صورت احیا وجایز نیست) در صورتیکه اگر یک یا چند نفر از شرکا راضی به تقسیم نباشند . حسب قسمت اخیر ماده ۵۹۱ قانون مدنی.دعوی افراز.دعوی شریک ملک مشاع باشریک دیگر است به منظورتقسیم مال مزبور درصورت عدم تراضی بر تقسیم (در این صورت حاکم اجبار به تقسیم می کند)مشروط بدانیم که تقسیم محتمل برضرر نباشد ودر این راستا قانون افراز و فروش املاک مشاع درآذر ماه ۱۳۵۷ تصویب وبه موجب ان اداره ثبت مرجع نخستین رسیدگی در دعاوی افراز املاک تعیین گردید.
(مطابق ماده ۵۹۳ قانون مدنی ضرری که مانع تقسیم می شود . عبارتست از نقصان فاحش نسبت به مقداری که عادتا قابل مسامحه نباشد )
افراز در مقابل اشاعه است و مبنای آن، این است که مال غیر منقولی را که مشاع بین دو یا چند شریک است، نسبت به سهم آنان جدا کننده و برای هر یک از آنان سند، مالکیت جداگانه صادر نمایند. مانند اینکه مردی سه دانگ مشاع از ششدانگ ملک خود را به موجب سند بیعی که در دفتر خانه اسناد رسمی تنظیم و به ثبت رسیده است، یعنی سند قطعی غیر منقول به زن خود بفروشد. در این صورت ششدانگ ملک از تاریخ تنظیم سند و ثبت آن در دفتر املاک اداره ثبت، دو مالک مشاع داردمرد نسبت به سه دانگ مشاع و زن نسبت به سه دانگ مشاع پس زن به استناد سند نامبرده میتواند از اداره ثبت درخواست کند که سهم مشاع او را از ملک افراز نماید. اداره ثبت در پاسخ به این تقاضا، ملک را از حالت اشاعه خارج و سهم متقاضی را از آن شخص جدا مینماید به این ترتیب، سهم مرد نیز از این ملک، معین و جدا میشود. در این وضعیت، خواه زن بعد از تنظیم سند و ثبت آن، سند مالکیت مشاعی گرفته باشد یا نه میتواند درخواست کند که اداره ثبت، سند مالکیت مفروز ملک را صادر و به او تسلیم نماید. باید دانست که هر گاه اداره ثبت، درخواست افراز را منطبق با مقررات قانونی نداند، به کلیه شرکاء ملک ابلاغ میکند و آنها میتوانند از این تصمیم اداره ثبت ظرف مدت ده روز از تاریخ ابلاغ آن، به دادگاه عمومی شکایت کنند. لازم به یادآوری است که جهت افراز و تفکیک ملک موانعی وجود دارد که به آنها اشاره میگردد.
۳-۱-۱-تفاوت تفکیک و افراز
تفاوت افراز و تفکیک از نظر ماهیتی و شکلی عبارتست از مواردی که به بعضی از آنها بصورت اجمالی اشاره میشود و به تعداد دیگر از آنها در حین مبحث انجام شده اشاره میشود.
در تفکیک وجود حالت اشاعه بر خلاف افراز ضروری نیست یعنی یک شخص هم میتواند شخصا تقاضای تفکیک ملک کند. در تفکیک با رضایت و تفاهم مالکان مشاع صورت میگیرد اما در افراز معمولا محصول عدم تفاوت و رضایت وجود اختلاف و برای از بین بردن حالت اشاعه است. در تفکیک به سهم کلی شرکاء در ششدانگ توجهی نمیشود و بعد از تفکیک در هنگام تنظیم تقسیم نامه رعایت حقوق و سهم مالکان مشاع منظور میگردد. اما در افراز توجه به سهم و شرکاء لازم و ضروری است و اگر ممکن نباشد افراز تبدیل به تعدیل میشود و باید به بهای اضافی تقدیم و در صورتمجلس افراز قید میشود.
در تفکیک فقط ملک تقسیم میشود ولی در افراز سهام شرکاء هم تعیین میشود.وضعیت مالکین در تفکیک دخالتی ندارد ولی در افراز اگر یکی از شرکاء محجور یا غایب باشد به صلاحیت مادهی ۳۱۳ امور حسبی باید در دادگاه افراز را اجرا کند. طبق رأی وحدت رویه شماره ۳۵۳۰- مورخ۱۵/۱/۶۰ هیأت‌عمومی دیوانعالی کشور درصورتیکه بین شرکاء محجوریا غایب مفقود الاثری باشد امر افراز راجع به آن بدین شرح میباشد.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
نظر به اینکه مقنن به لحاظ حفظ حقوق محجورین و غایب مفقودالاثر و رعایت مصلحت آن طبق قسمت اخیر ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی مقدر داشته است که در تقسیم که اگر بین وراث محجور یا غایب باشد تقسیم متوسط نمایندگان آنها در دادگاه بعمل آید و با توجه به ماده ۳۳۶ همین قانون که بموجب آن مقررات قانون امور حسبی راجع به تقسیم سایر اموال نیز جاری خواهد بودو نظر به انکه ماده اول قانون افراز و فروش املاک مشاع که قانون عام است. و بر طبق آن افراز املاکی که جریان ثبتی آن خاتمه یافته است در صلاحیت امور ثبتی محل شناخته شده علی الوصول پاسخ ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی که قانون خاص است نمیباشد نظرشعبه پنجم دیوان عالی کشور که تقسیم املاک محجورین و غایب مفقود الاثر را از صلاحیت واحد ثبتی خارج دانسته و در صلاحیت دادگاه شناخته است. صحیح و مطابق با موازین قانونی است این رأی بر طبق ماده واحده قانون وحدت رویه مصوب تیر ماه ۱۳۴۸ شعب دیوانعالی کشور و دادگاه در موارد مشابه لازم الاتباع است.
اگر بعد از تفکیک تقسیم نامه به توافق شرکاء تنظیم نشود تفکیک بی فایده و باطل است و به ناچار باید افراز صورت گیرد.
اعتراض به جریان تفکیک باعث توقف ان می شود در همه حال بارضایت معترض ادامه می یابد ولی به اعتراضات در جریان افراز ترتیب اثر نمی دهد واعتراضات بعد از افراز وآنهم توسط مراجع قضایی پیگیری می شود.
صورت مجلس تفکیکی ملک با انتقال قطعه یا قطعاتی از آن به غیر یا انتقال سهم مشاعی به شریک دیگر یا تنظیم تقسیم نامه کلی تنظیم سندی قطعی بروی ان اعتبار پیدا می کند ولی افراز با صدور حکم و گذر مهلت اعتراض اثر خود را مییابد. به عبارتی تفکیک اقدامی دو مرحله ای و افراز یک مرحلهای است، تفکیک در اداره ثبت در حالت عادی صورت میگیرد بر خلاف افراز که بنا به مورد در اداره ثبت یا دادگاه باید انجام شود. بنا به مورد یعنی اینکه هر گاه شرکاء در خصوص ملک و تقسیم آن تراضی نداشته باشند و نتوانند باهم توافق به تقسیم کنند ناچارا اقدام به افراز مینمایند حال اگر ملک دارای سابقه ثبتی باشد افراز در صلاحیت اداره ثبت اسناد املاک است واگر ملک دارای سابقه ثبتی نباشد افراز در صلاحیت دادگاه میباشد.
یکی دیگر از تفاوتهای افراز و تفکیک این است که در افراز رأی صادر میشود و در تفکیک صورتمجلس تفکیکی پس به عبارتی در افراز اجبار حاکم است و در تفکیک مسامحه حاکم است.
حالت اشاعه در تفکیک کلا از بین نمیرود اما در افراز سهم متقاضی از حالت اشاعه بیرون میآید. یعنی اینکه در تفکیک ملک قسمتهایی ممکن است بصورت مشاعی در همه شرکاء از آن استفاده کنند یا اینکه در تفکیک ممکن است مالک یک نفر باشد. مثلا در تفکیک آپارتمان قسمتهای مشترک در استفاده هنوز پس از تفکیک بصورت مشاعی باقی مانده است.
و یکی دیگر از تفاوتهای تفکیک و افراز این است که اعتراض به تفکیک در اداره ثبت انجام میگیرد و اعتراض به افراز در دادگاه بعمل میآید.
۳-۱-۲-مقایسه تفکیک وافراز در املاک
اصطلاح تفکیک در حقوق جدید ایران پدید آمده است وبه مفهوم افراز وتقسیم می باشد واز نظر عملکردی تفکیک وافراز هیچ فرقی با هم ندارند تنها تفاوت آن در تعداد شرکاء وعلت انجام آن می باشد به عنوان مثال در افراز باید حالت اشاعه وجود داشته باشد وهمچنین در افراز تعداد مالکین مشاعی باید از ۲ نفر بیشتر باشد ودر صورتیکه در تفکیک حالت اشاعه وتعداد کاربرد ندارد وهمانطور که گفته شد در نوع عملکرد از این دو مسئله به بعد، افراز وتفکیک تقریبا مشابه اقدام میگردد پس در خصوص نحوه تفکیک در املاک به شرح ذیل می باشد متقاضی بایدبا مراجعه به دفترخانه اسناد رسمی واخذ تقاضای تفکیک، آن را ضمیه نقشه تفکیک ملک خودنموده و به ثبت محل تسلیم کند (ودر صورتیکه چند نفر شریک باشندو اختلاف در تقسیم پیش آمده باشد در اینجا رسم تفکیک به افراز عوض می شود) تقاضا پس از ثبت در دفتر اندیکاتور جهت ضمیمه شدن به پرونده به شعبه بایگانی ارسال می گردد چنانچه ملک دارای سابقه باشد به یکی از نماینده ونقشه برداران ثبت ارجاع می شود و اگر فاقد سابقه باشد همین درخواست به دادگستری عودت داده می شود. چنانچه ملک دارای سابقه باشد خود اداره ثبت اقدام به ادامه تفکیک ملک نموده و پس از مقایسه محل ترسیم کروکی محل آنرا جهت اظهار نظر به شهرداری ارسال وچنانچه ظرف مدت دو ماه از تاریخ ارسال نقشه واطمینان از وصول نقشه به شهرداری پاسخی در یافت ننمایند اداره ثبت خود راسا اقدام به تفکیک می کند. (حال اینکه همین ارسال پاسخ که در دستورالعمل های صادره به اداره ثبت به مدت دو ماه مهلت به شهرداری داده شده است در ماده ۶ قانون تاسیس شورای عالی شهرسازی این مذت را چهار ماه تعریف کرده اند که خود تناقض است که سبب ایجاد سر درگمی در عوامل اجرائی شده است ) پس از وصول پاسخ شهرداری به نقشه تائید شده نماینده ونقشه بردار جهت بررسی .مطابقت وضع موجود با کروکی تائید شده شهرداری (ماده ۱۰۱) به محل عازم میشوند.
در بند ۳۸۳ بخشنامه های ثبتی به منظور ایجاد وحدت رویه در مورد تفکیک و افراز واملاک واحدهای ثبتی خاطر نشان نموده است که ادارات ثبت مکلفند تفکیک اراضی محدوده قانونی شهر وحریم ان عمل تفکیک وافراز را در اجرای ماده ۱۵۴ اصلاحی قانون ثبت طبق نقشه ای انجام دهد که بر اساس ماده ۱۰۱ قانون اصلاحی شهرداری به تصویب شهرداری رسیده باشد.در مورد تفکیک ساختمانهایی که به صورت آپارتمان می باشد وبا توجه به گواهی پایان کار وقانون تملک آپارتمانها وآئین نامه آن اقدام شود چرا که به دیده شده است که اینکه آپارتمانها در خصوص اختصاص پارکینگها بصورت خطی دچار مشکلات فراوان شده اند.وهمچنین در مورد تفکیک چند ساختمان جدا از هم در یک قطعه زمینه احداث گردیده چنانچه بر طبق گواهی پایان کار این ساختمانها دارای مشترکات از قبیل راهروها – انبارها وتابلوهای آب وبرق- مرکز حرارت وغیره باشند ویااینکه شهرداری در گواهی صادره عرصه را قابل تفکیک نداند ادارات ثبت بایستی فقط نسبت به تفکیک اعیان ساختمانها با رعایت ضوابت مقرر در قانون تملک آپارتمانها اقدام نمایند.ودر مواردی که این قبیل ساختمانها بر اساس گواهی پایان کار دارای مشترکات نباشند ادارات ثبت راسا نسبت به تفکیک عرصه واعیان اقدام خواهند نمود.در اینجا سوال مطرح می شود که چگونه و در چه شرایطی شهرداری در گواهی فورا اعلام می کند که عرصه قابل تفکیک نمی باشد.(جواب شهرداری در صورتیکه عرصه به متراژ تایید شده مسکن وشهرسازی و یا سازمان شهرداری ها نباشد (کمتر از حد مصوب ) باشد با تفکیک عرصه موافقت نمی کند وتنها اجازه تفکیک اعیانی را میدهد. که پارامتر های مورد تایید مسکن و شهرسازی درقسمت دوم پایان نامه تحت عنوان نقش تفکیک در توسعه شهرسازی و جامعه ی شهری به نظرتان خواهد رسید .
مسئله_ قواعد عمومی حاکم بر جامعه این چنین می باشد که معمولا مالک پس از اینکه مراحل قانونی ساختمان سازی قبلا اخذ پروانه از شهرداری وپایان کار دراتمام کار ساختمان سازی انجام شد بطوری که بتوان به آن ملک مسکونی گفت.برای اخذ سند مالکیت ملک مسکونی خود به اداره ثبت مراجعه می نماید . ولی در بعضی موارد وقتی مالک برای اخذ پایان کار ساختمان به شهرداری مراجعه می نماید قضیه عملکرد کاملا عکس می شود یعنی شهرداری برای دادن پایان کار به مالک آن را مشروط به اخذ سند مالکیت می کند این درچه مواقعی اتفاق می افتد؟
این مسئله مربوط می شود به املاک مشاعی مسکونی که مالکین آنها بدون رعایت ضوابط تفکیکی اراضی وبدون اجرای ماده ۱۰۱ قانون شهرداری ، ملک خود را در محل تقسیم وبه اندازه سهم مشاعی در تصرف داشته ودر قطعات متصرفی نیز قبل از سال ۱۳۷۰ بصورت مسکونی احداث بنا نموده اند. این موضوع به دو صورت قابل انجام می باشد.
۱- در مورادی که کلیه مالکین حضور داشته وتقاضای تفکیک دارند
۲- در مواردی که مالکین تک تک برای تفکیک واخذ سند مراجعه نمایند.
در مورد اول یعنی مواردی که کلیه مالکین حضور داشته باشند وتقاضای تفکیک کنند پس از اخذ عوارض تفکیک ورعایت ضوابط گذربندی طرح تفکیکی با توجه به کروکی طرح شده براساس ماده ۱۰۱ قانون شهرداری پس از تنظیم صورتمجلس تفکیکی واحدهای ساخته شده ورسیدگی به تخلفات ساختمانی هر قطعه بصورت جداگانه رسیدگی می گردد.
در مورد دوم در موردی که مراجعه کلیه و مالکیت قطعات مقدور نباشد مالکیت هر قطعه بصورت انفرادی مراجعه نمایند مشروط به رعایت ضوابط گذربندی یعنی اینکه ملک مزبور به یک گذر ثبتی ویا گذر طرح تفصیلی مشرف باشد با رعایت تراکم واخذ تعهد از مالک مبنی بر پاسخگویی به کلیه اعتراضات مجاورین ودعاوی احتمالی اشخاص حقیقی وحقوقی اقدام به صدور پروانه مشروطه می نماید(منظور اینکه پروانه هیچ حقی اعم از حق مالکانه وسایر حقوق ایجاد نمی کند ) واینجا اگر فرد احداث کننده ملک، درخواست گواهی عدم خلاف پس از رسیدگی به تخلفات نماید. در اینصورت صدور گواهی پایان ساختمان موکول به ارائه سند مالکیت خواهد بود چرا که شهرداری هنوز در خصوص مالکیت عرصه دچار تردید می باشد واین تردید زمانی رفع میگردد که سند مالکیت از طرف احداث کننده به شهرداری ارائه شود.
طبق ماده واحد ، لایحه قانونی راجع به تفکیک وافراز اراضی مورد سازمانی عمرانی اراضی شهری کشور مصوب ۲۲/۱۰/۵۸ سازمان عمران نسبت به اراضی که به موجب قانون لغو مالکیت اراضی موات شهری وکیفیت عمران آن مصوب ۵/۴/۵۸ همه یا قسمتی از آن در تصرف دولت قرار میگیرد از نظر تفکیک وافراز نیاز به جلب حمایت مالکین قبلی نخواهد بود.
در صورتیکه ساختمانهای احداثی قبل از سال ۱۳۴۹، مستند به تبصره ۸ ماده ۲۰ اصلاحی قانون شهرداریها، واحدهای ثبتی راسا مبادرت به انجام تفکیک و افراز خواهند نمود مرجع تشخیص احداث بنا در سالهای قبل از سال ۱۳۴۹ شهرداری است وملاک عمل ثبت اسناد گواهی صادره از مرجع مذکور خواهد بود.
۳-۱-۳-قانون افراز وفروش املاک مشاع
ماده اول: افراز املاک مشاع که جریان ثبتی آنها خاتمه یا فته است اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده یا نشده باشد در صورتی که مورد تقاضای یک یا چید شریک باشد با واحد ثبتی عملی خواهد بود ملک مذکور در حوزه آن واقع شده است. واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین ومقررات ملک مورد تقاضا را افراز می نمایند.
تبصره : نسبت به ملک مشاع که برای آن سند مالکیت معارض صادر گردید،تازمانی که رفع تعارض نشده اقدام به افراز نخواهد شد.
ماده دوم : تصمیم واحد ثبتی قابل اعتراض از طرف هر یک از شرکاءدر دادگاه شهرستان محل وقوع ملک است مهلت اعتراض ده روز از تاریخ ابلاغ تصمیم مورد اعتراض می باشد. دادگاه شهرستان به دعوی رسیدگی کرده وحکم مقتضی صادر خواهد نمود حکم دادگاه شهرستان قابل شکایت فرجامی است.
ماده سوم : هزینه تفکیک مفروز ماده ۱۵۰ قانون اصلاحی ثبت اسناد واملاک در موقع اجرای تصمیم قطعی برافراز به وسیله واحد ثبتی دریافت خواهد شد.
ماده چهارم : ملکی که به موجب تصمیم قطعی غیر قابل افراز تشخیص شود با تقاضای هریک از شرکاءبه دستور دادگاه شهرستان فروخته می شود.
ماده پنجم : ترتیب رسیدگی واحد ثبتی وابلاغ اوراق وترتیب فروش املاک غیر قابل افراز وتقسیم وجوه حاصل بین شرکاءوبطور کلی مقررات اجرائی این قانون طبق آئین نامه ای خواهد بود که به تصویب وزارت دادگتری میرسد.
ماده ششم : پرونده های افراز که در تاریخ اجرای این قانون در دادگاه ها مطرح می باشد کماکان مورد رسیدگی وصدور حکم قرار می گیرد ولی اگر خواهان افراز بخواهد دعوی خود را در واحد ثبتی مطرح کند باید دعوی سابق از دادگاه استرداد نماید. قانون فوق مشتمل بر شش ماده ویک تبصره پس از تصویب مجلس شورای ملی در جلسه روز یک شنبه یازدهم دی ماه ۱۳۵۶ در جلسه روز دوشنبه بیست ودوم آبانماه ۱۳۵۷ به تصویب رسیده است.
۳-۱-۴-صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک
صلاحیت اداره ثبت در رسیدگی به افراز املاک : لازم به یاداوری است که تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک در صلاحیت دادگاه های عمومی (حقوق دو) قرار داشت در سال ۵۷ به سبب اینکه رسیدگی در امر افراز در دادگاه ها تابع تشریفات طولانی بود و این امر سبب طولانی شدن مراحل افراز گذاشته و نهایتا شرکای مشاعی را در وضعیت نامطلوب اشاعه باقی میگذرد قانون افراز و فروش املاک مشاع در مورخه ۲۲/۸/۵۷ به تصویب رسیده و آئین نامه اجرایی آن نیز در بیستم اردیبهشت ماه سال ۵۸ به تصویب وزرات دادگستری رسید. طبق ماده یک قانون افراز املاکی که جریان ثبتی آن به پایان رسیده (۱) اعم از اینکه در دفتر املاک ثبت شده و یا نشده باشد، به عهده واحد ثبتی محول گردید(۲) اما به سبب رعایت حقوق اقشار خاص و برخی مقررات موجود به طور کامل این صلاحیت از محاکم سلب نگردیده و در سه مورد محاکم مجاز به انجام افراز میباشند:

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

اول اینکه با توجه به اینکه تصمیم مسئول واحد ثبتی یک تصمیم اداری است به شرکاء مشاعی این حق داده شده تا ظرف مهلت قانونی بتواند در دادگاه عمومی به تصمیم واحد ثبتی اعتراض نمایند.

دوم موردی که جریان ثبتی ملکی به پایان نرسیده است.

سوم زمانی که بین شرکای مشاعی محجوری وجود داشته باشد که در خصوص مورد اخیر به استناد رأی وحدت رویه شماره ۵۹/۲۹- ۱۵/۱/۱۳۶۰و ماده ۳۱۳ از قانونی امور حبسی دادگاه اقدام به تقسیم خواهد نمود. البته موارد دیگری نیز وجود دارد که دادگاه ها در مقام افراز اقدام میکنند مانند: پرونده های تقسیم ترکه به شرطی که در میان اموال متوفی مال منقولی وجود داشته باشد. صرف نظر از موارد فوق الذکر در خصوص املاک اصل بر صلاحیت اداره ثبت محل وقوع ملک میباشد.

حال که دیدیم در امر افراز اصل بر صلاحیت اداره ثبت است باید منظور و نظر مقنن را در خصوص صلاحیت تعریف نماییم. صلاحیت در لغت به معنی شایستگی معنی شده است. در ترمینولوژی حقوقی در ذیل تعریف صلاحیت آمده است؛ عبارت است از اختیار قانونی یک مامور رسمی برای انجام پارهای از امور مانند صلاحیت دادگاه ها و صلاحیت مامور دولت در تنظیم سند رسمی. به عبارتی دیگر میتوان چنین گفت که صلاحیت همانا امکانی است برای انجام دادن عملی و یا نهی از آن، در مقررات موضوعه و عرف حقوقی منظور از صلاحیت امکان رسیدگی، اظهار نظر در خصوص یک مسئله میباشد. فلذا منظور از صلاحیت یک دادگاه امکان رسیدگی و صدور حکم نسبت به یک موضوع میباشد. فلذا از آنجا که مقنن کاری عبث انجام نمی دهد سلب هر گونه مجوز لازم و یا اختیار لازم از مرجع صلاحیت دار در راستای رسیدگی به مسئله بر خلاف نظر مقنن خواهد بود. در نتیجه بنا بر قاعده معروف اذن در شی اذن در لوازم آن میباشد مرجع صلاحیت دار برای انجام ماموریت خود حق توسل به کلیه اقدامات قانونی لازم را در چهارچوب قانونی خواهد داشت. موید مطلب قسمت اخیر ماده یک قانون افراز و فروش املاک مشاع بوده که مقرر میدارد اداره ثبت با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز مینماید.
فلذا از مجموع این ماده و کلیت قانون چنین استباط میگردد که اداره ثبت با کلیه اختیارات لازم مکلف است به در خواستهای افراز رسیدگی و تصمیم خود را اعلام نماید و تنها در یک مورد استثناء حق دارد از رسیدگی به افراز خوداری نموده و آن همانا موضوع تبصره ذیل ماده یک بوده که مقرر میدارد در موردی که برای ملک سند معارض صادر شده تا زمان رفع تعارض اقدام به افراز نخوا هد شد.
برای انجام عملیات افراز بنا بر روش معمول بدوا متقاضیان با مراجعه به قسمتی از اداره مربوطه با خرید برگه هایی شبیه به دادخواست، درخواست خود را به رئیس اداره تقدیم مینمایند(۳) رئیس اداره ثبت پس از وصول درخواست متقاضی افراز، ضمن دستور بر ثبت تقاضا، بر اساس مقررات قانون افراز و فروش املاک مشاع موضوع را به نماینده اداره ثبت ارجاع و نماینده مربوطه به بررسی پایان یافتن جریان ثبتی و اخذ گواهیهای لازم از دفتر بایگانی، املاک و بازداشتی پرداخته و سپس موضوع را به رئیس واحد ثبتی گزارش مینمایدو پس از قرائت گزارش نامیده ثبت و اطمینان از پایان یافتن جریان ثبتی و عدم وجود سند مالکیت معارض، رئیس واحد ثبتی موضوع را به نقشه بردار (مهندس) اداره ثبت ارجاع و نامبرده طبق ماده آئین نامه اجرایی کلیه شرکاء را جهت انجام افراز دعوت مینماید.
قبل از طرح سوالات و پاسخ بدانها نکاتی را خاطر نشان میسازد. اکثریت قریب به اتفاق کسانی که جهت افراز املاک به اداره ثبت مراجعه مینمایند کسانی هستند که با شرکا خود دارای اختلاف میباشند و احتمالا راهای مسالمت آمیز را رفته و نتیجهای حاصل ننمودهاند. بنابراین عموما یا دارای سند مالکیت نیستند چرا که این اسناد غالبا وراثتی بوده و در ید یکی از وراث قرار داشته و یا اسناد متحد بوده که معمولا در ید یکی از شرکاء میباشد. از طرفی دیگر که مخالف افراز و یا فروش بوده به طور عرف از هر گونه کارشکنی در راستای جلوگیری از امر افراز و یا فروش دریغ نخواهد ورزید. و فلذا با عنایت به روح قانون و سبب ایجاد صلاحیت از مراجع قضایی به اداره ثبت که همانا سرعت بخشیدن به افراز بوده میبایست با مسئل ذیل برخورد و سولات را پاسخ داد سوالات طرح شده همگی ناشی از رویه مختلف اداره ثبت بوده که ذیلا بدان اشاره میگردد.

آیا لزومی دارد متقاضی افراز در هنگام درخواست افراز دارای سند مالکیت رسمی بوده و آنرا ارائه نماید؟

به فرض مثال در شهری مانند تهران با توجه به ضوابط شهرداری، افراز املاک دارای حد نصابی مشخص بوده و خارج از حد مذکور قابل افراز نمیباشد. بر اساس این ضوابط و ملاکها، اکثریت قریب به اتفاق آپارتمانها به جهت قلت مساحت و وضعیت استقرار قابل افراز نبوده و اراضی نیز با توجه به قرار گرفتن در مناطق مختلف غیر قابل افراز میباشند. مثال در منطقه ۱و۳و۴ تهران املاک زیر ۴۰۰۰ متر قابل افراز نمیباشند، آیا تعیین وقت برای رسیدگی به افراز مثال یک آپارتمان ۷۰ متری که دارای ۴ شریک مشاعی است لزومی دارد یا خیر؟

آیا دعوت از شرکاء مشاعی ضروری است و اگر پاسخ مثبت است تشریفات این دعوت و ابلاغ اوراق تابع چه مقرراتی خواهد بود؟

اگر متصرف ملک که ممکن است خوانده افراز و یا شخص ثالثی باشد، مانع ورود مامورین اداره ثبت به داخل ملک گردد تکلیف چیست؟ آیا اداره ثبت باید تا رفع مانع عملیات افرازی را متوقف نماید و یا میتواند با درخواست از مأمورین نیروی انتظامی وارد محدوده ملک گردیده و عملیات افرازی را انجام دهد؟

آیا ادارات ثبت در صورت اتخاذ تصمیم مبنی بر عدم امکان افراز مکلفند تصمیم را به شرکاء ابلاغ نمایند؟

در خصوص سوال اول باید گفت با توجه به اینکه مأموریت اصلی نماینده ثبت رسیدگی به جریان ثبتی ملک بوده و نهایتا گزارش خود را با اخذ گواهیهای لازم از سه دفتر بایگانی، املاک و بازداشتی ارائه مینماید به نظر میرسد لزومی به ارائه سند مالکیت نباشد. النهایه در مواردی که ملک وراثتی است میتوان خواهان را ملزم به ارائه رونوشت حصر وراثت نمود. فلذا به نظر میرسد رویهای که در اداره ثبت در خصوص لزوم ارائه سند مالکیت وجود دارد با روح قانون هماهنگی نداشته و اداره ثبت مجوزی ندارند تا عملیات افرازی را موکول به اخذ سند مالکیت و اجرای تشریفات مربوطه نمایند.در خصوص سوال دوم یعنی لزوم بازدید از ملک به نظر میرسد نفس این بازدید مخصوصا در خصوص اراضی و مستغلات به جهت انطباق اسناد با وضعیت موجود ضروری باشد. هر جند این مسئله در قانون مورد اشاره قرار نگرفته و در ماده ۳ آئین نامه اجرایی لحاظ گردیده است. اما در مورد آپارتمانها به نظر میرسد با توجه به وجو پایان کار لزومی بر بازدید نباشد. البته اصلاق قانون در حال حاضر مانع بوده که میطلبد با توجه به اینکه نقشه های آپارتمانها در ادارات ثبت موجود بوده مقررات در خصوص آپارتمانها تغییراتی داشته باشد.
در پاسخ به سوال سوم بدوا لازم است اشاره به مقررات موجود داشته باشیم. در قانون افراز و فروش املاک مشاع اشارهای به لزوم تعیین وقت و دعوت از شرکاء مشاعی نگردیده است. و اما در ماده ۳ از آئین نامه قانون مقرر گردیده است:
( پس از تأیید اینکه جریان ثبتی ملک خاتمه یافته و ملک دارای سند سند مالکیت معارض نمیباشد. مسئول واحد ثبتی به نقشه بردار مأموریت می دهد که با دعوت و حضور متقاضی و سایر شرکاء و نماینده ثبت محل را معاینه و با توجه به سوابق ثبتی و تصرفات و رعایت حقوق آنان نقشه ملک مورد افراز را ترسیم و به امضای نماینده ثبت و کلیه شرکاء میرساند)
درپاسخ به سوال سوم با توجه به نصب آئین نامه کمی دچار تردید میگردیم. چرا که در ماده ششم از آئین نامه اجرایی به جهت اهمیتی که تصمیم واحد ثبتی در خصوص افراز یا عدم افراز یک ملک داشته لزوم ابلاغ آن را به شرکاء مورد ترکیب و در تبصره ذیل طریقه ابلاغ در ائین نامه اسناد رسمی لازم احصا نموده است. فلذا از آنجا که مفاد یک تبصره به اصل ماده باز میگردد به نظر میرسد دعوت از شرکاء تابع مقررات فوق نبوده و یک دعوت عادی باشد. هر چند ادارات ثبت در خصوص تشریفات دعوت نیز به ماده مذکور استناد و دعوت از شرکاء نیز توسط مأمورین ابلاغ صورت گرفته و الحق نیز چاره ای جزء این نمیباشد. اما به نظر میرسد اگر مقنن آئین نامه چنین قصدی داشت، میبایست در مادهای جداگانه مقرر میداشت کلیه تشریفات ابلاغ و دعوت در این قانون تابع مقررات اسناد رسمی لازم الاجرا باشد. فلذا به نظر میرسد این قسمت از آئین نامه نیز اصالحات لازم را میطلبد. ضمن اینکه نظراتی در خصوص لزوم ابلاغ واقعی به شرکاء غایب نیز وجود دارد که با توسل به آنها افراز ساده یک آپارتمانها کوچک که از همان بدو مشخص است که منجر به صدور نظریه عدم افراز خواهد شد ماه ها در اداره ثبت به طول خواهد انجامید. در سئوال چهارم نگارنده با روش های متعددی در اداره ثبت برخورد نموده است. به عنوان مثال یک مورد انجام عملیات افرازی و عدم مجوز شریک متصرف جهت ورود به ملک رئیس اداره ثبت و . . . در زیر گزارش نقشه بردار چنین مرقوم داشتهاند که تا رفع مانع انجام عملیات افراز مقدور نیست و خواهان افراز را به طرح شکایت در دادگستری جهت رفع مانع ارشاد نموده اند. در بعضی مواقع با همکاری رئیس ثبت و با اصدار متقاضی و ارسال گزارش به مراجع قضایی گاهی اوقات مراجع قضایی خطاب به کلانتری در موعد انجام عملیات افراز با رعایت مقررات به ملک وارد و مامورین اداره ثبت را یاری می نمایند.
در این خصوص به نظر میرسد با توجه به کلیات اشاره شده از جمله به دلالت قسمت اخیر ماده ۱ قانون که مقرر می دارد واحد ثبتی با رعایت کلیه قوانین و مقررات ملک مورد تقاضا را افراز مینماید اقدام دوم اداره ثبت به جهت اینکه اداره ثبت دارای صلاحیت کامل جهت رسیدگی به امر افراز بوده هم با مقررات منطبق بوده و هم با عدالت و انصاف نزدیکتر است. فلذا متوقف نمودن امر افراز و ارشاد افراد به طرح دعوی رفع تصرف و یا خلع ید فاقد وجه قانونی است چرا که اصولا متقاضیان افراز کسانی هستند که با شرکاء مشاعی خود دارای اختلاف بوده و به دلائل گوناگون قصد دارند از وضعیت اجرایی رهایی یابند. این موضوع در مورد اشخاص ثالث که متصرف ملک بوده و مدعی حقی باشند نیز تسری دا شته و النهایه مدعی حق میتواند پس از ورود مأمورین اداره و انجام بازدید، با مراجعه به دادگستری اقامه دعوی نماید. اما مأمورین اداره ثبت نیز نمیتوانند به صرف عدم امکان ورود درخواست متقاضی را متوقف و وی را مجبور به طرح دعوی در دادگستری نمایند.
در پاسخ به سوال پنجم باید گفت به صراحت و اطلاق ماده ۶ آئین نامه اجرائی مبنی بر لزوم ابلاغ تصمیمات خود به کلیه شرکاء مشاعی میباشند اعم از اینکه نتیجه منجر به افراز و یا عدم امکان افراز پلاک گردیده باشد. توضیحا اینکه اداره حقوقی قوه قضائیه در ۷/۴۷۶۰ مورخ ۸۷/۱۰/۱۹ نظری مخالف بر این نظر اعلام نموده است (۵) در این نطریه بر پایه توسل به قید در صورتیکه ملک قابل افراز باشد آمده در مواردی که ملک قابل افراز نیست لزومی به ابلاغ تصمیم واحد ثبتی به سایر شرکاء وجود ندارد و این در حالی است که قید فوق به ضمیمه نمودن فتوکپی نقشه افرازی باز میگردد و نه کلیت ماده. فلذا مقنن چنین مقرر نموده تصمیم واحد ثبتی باید به کلیه شرکاء به ضمیمه صورتمجلس ابلاغ و در صورتیکه ملک قابل افراز باشد یک رونوشت نیز از نقشه افرازی ضمیمه تصمیم گردیده و به کلیه شرکاء ابلاغ گردد. در پایان ذکراین مطلب را لازم به ضروری میدانم که با توجه به تغییر الگوی مسکن و روند رو به رشد درخواستهای افراز و همچنین جلوگیری ازسلیقهای عمل نمودن واحدهای ثبتی، لزوم بازنگری دقیق و صریح در مقررات قانونی و آئین نامه اجرائی قانون به جهت ایجاد رویه واحد ضروری میباشد.
و باتوجه به اینکه در جاهایی از آئین نامه اجرائی لازم ابلاغ تصمیمات اداره ثبت به کلیه شرکاء مشاعی ذکر گردیده است پس به نظر می رسد که حضور همه شرکاء پس از اخطاریه اداره ثبت نسبت به وقت حضور در معاینه محل الزامی نباشد چرا که در صورت لزوم همه شرکاء ابلاغ تصمیمات معنا ندارد (نظر شخصی نگارنده پایان نامه)
۳-۱-۵-افراز املاک مشاع
مشاع کلمهای عربی است به معنی بخش نکرده و ملکی که بین دو یا چند نفر مشترک باشد و قسمت هر یک مفروز و محدود نشده باشد آنرا ملک مشاع مینامند اما افراز در اصلاح قضایی و ثبتی عبارتست از جدا کردن سهم مشاع شریک یا شرکاء و یا به تعبیری دیگر افراز عبارتست از جداکردن سهم مشاع بین شریک به نسبت سهم به دلیل اعتراض بر ادامه شراکت بموجب ماده ۵۸۹ قانون مدنی هر یک از شرکاء میتوانند هر وقت که بخواهند تقاضای تقسیم ملک مشاع را بنمایند مگر در مواردیکه تقسیم مال بموجب قانون ممنوع شده یا شرکاء به صورتی الزامی ملزم بر عدم تقسیم شده باشد بنابراین تقسیم انحلال اشاعه است و هر گاه نسبت به تقسیم بین شرکاء تراضی باشد و طرحی را برای تقسیم ارائه نمایند و مایل باشند که آنرا به حالت رسمی تبدیل کنند در اینحالت اداره ثبت و دفاتر اسناد رسمی اقدام خواهند نمود و تقسیم نامه در دفاتر اسناد رسمی تنظیم میشود اما در صورتیکه یک یا چند نفر از شرکاء راضی به تقسیم نباشد در اینحالت دعوی افراز تحقق میپذیرد.
۳-۱-۶-مراحل انجام افراز
بر اساس ماده ۱ قانون افراز و فروش املاک مشاع مصوب سال ۱۳۵۷ در مورد املاک مشاعی که جریان مقدماتی ثبت آنها خاتمه یافته، اعم از اینکه ملک ثبت دفتر املاک شده یا نشده است، رسیدگی به درخواست افراز اینگونه املاک با اداره ثبتی است که ملک مورد تقاضای افراز در حوزه آن اداره واقع شده است لازم به ذکر است که تا سال ۱۳۵۷ افراز املاک مشاع کلا از طریق دادگاه انجام میشد تا اینکه با تصویب قانون افراز و فروش املاک مشاع در این سال، وضعیت تغییر کرده و افراز املاکی که جریان مقدماتی ثبت آنها پایان یافته باشد در اداره ثبت انجام میگیرد.
مراحل
۱- اولین مرحله از عملیات افراز ارائه درخواست افراز و جهت درخواست افراز لازم است فرمهای یکسانی تهیه گردد که در آن مشخصات ملک مورد افراز و مشخصات کامل خواهان و خوانده و نشانی آنها و چنانچه خواهان اطلاعی از نشانی خوانده و سایر مالکین ندارد این مورد صریحا در فرم دادخواست افراز ذکر شود.
۲- بموجب ماده یکم آئین نامه افراز و فروش املاک مشاع، پس از تقدیم دادخواست افراز از سوی یک یا چند نفر از شرکاء، رئیس ثبت درخواست را به نماینده ثبت ارجاع میدهد و لازم است که درخواست با پرونده ثبتی و دفتر املاک تطبیق داده شود تا چنانچه درخواست ناقص باشد، مراتب با ذکر موارد نقص به خواهان اعلام تا نسبت به تکمیل آن اقدام نماید.
۳- برابر ماده ۲ آئین نامه مذکور، نماینده اقدام کننده پس از بررسی دادخواست، در صورتیکه آنرا کامل تشخیص دهد. کتبا وضعیت ملک را از متصدی دفتر املاک استعلام مینماید و متصدی دفتر املاک موظف است اسامی و مقدار مالکیت در مورد املاک ثبت شده را مطابق ثبت دفتر املاک به نماینده گزارش و نسبت به املاک در جریان ثبت پس از فهرست و منگنه نمودن پرونده توسط بایگان آنرا تحویل نماینده دهد.
نماینده پس از دریافت پرونده، گزارشی از وضعیت ثبتی ملک مورد درخواست افراز را که حاوی اسامی مالکین و میزان مالکیت آنها و اینکه جریان ثبتی خاتمه یافته و با مجاورین اختلافی ندارد تهیه می نماید.
پس از وصول گزارش نماینده، رئیس ثبت در صورتیکه پروند را مطابق با قانون و آئین نامه افراز و فروش املاک مشاع، برای افراز آماده بداند، دستور ثبت گزارش را در دفتر اندیکاتور خود و نقشه بردار به امضا مالک یا مالکین مربوط رسانیده و پیش نویس سند مالکیت جدید را تهیه و مراتب را طی گزارش به مسئول اداره ارائه و وقت مراجعه بعدی را به متقاضی اعلام می دارد.