میگیرد؛ یعنی مبلغ حاصل از جمع واجبات مالی و دیون و ثلث باید از دارای مثبت میت خارج شود. باقی مانده متعلق مالیات بر ارث است؛ زیرا عنوان ارث فقط بر همان باقی مانده صدق میکند.»[۵۷]
در قانون مدنی تعریف از ارث به عمل نیامده است. «طبق ماده ۸۶۱ ق.م موجبات ارث دو امر است: نسب و سبب. اشخاصی که به موجب نسب ارث میبرند. سه طبقه میباشند:

پدر و مادر و اولاد و اولاد اولاد

اجداد و برادر و خواهر و اولاد آنها

اعمام و عمات و اخوال و خالات و اولاد آنها.

در مورد ارث، نسب را به دو دسته: خط مستقیم عمودی که به وسیله ولادت یکی از دیگری، و خط اطراف به معنی خویشاوندی بین دو نفر که از یک نفر متولد شدهاند، تقسیم کردهاند.
نسبت به خط مستقیم به اقربای صعودی (پدر، مادر، جد و جده و هر چه بالاتر رود) و به اقربای نزولی (فرزند، اولاد فرزند و هر چه پایینتر رود)، تقسیم شده است. اولاد و فرزندان او از اقربای نزولی فرد هستند. جنین نیز در زمرۀ اقربا و منسوبین متوفی است و در صورت وجود شرایط لازم قانونی از او ارث میبرد.
حال با تعریف ارث میخواهیم به نحوه وراثت جنین بپردازیم.
طبق ماده ۸۷۵ ق.م : شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد.
اولین شرطی که در این ماده ذکر شده زنده بودن و موجود بودن وراث حین فوت مورث است.
دومین شرط، انعقاد نطفه، قبل از زمان فوت مورث است. در چنین حالتی انتساب جنین به مورث و در نتیجه ارث بردن او محقق میگردد.
چنانچه در مورد زمان انعقاد نطفه جنین، اختلاف شود؛ مثلاً زوجه متوفی حامله باشد و تنها وارث طبقه اول او حمل باشد و خواهر و برادر متوفی، انعقاد نطفه قبل از فوت متوفی را قبول نکنند، یا ادعا کنند که حمل قبل از ازدواج با متوفی موجود بوده است، برای چنین مواردی ماده ۸۷۷ ق.م موضوع را روشن کرده است. و در اینجا نیز همان اماراتی را که برای اثبات نسب و الحاق طفل برشمرده است را معتبر میداند.[۵۸]
بنابراین برای رفع اختلاف درباره زمان انعقاد نطفه از امارات موضوع ماده ۱۱۵۸ ، ۱۱۵۹ و ۱۱۶۰ ق.م (اماره فراش و احتساب اقل و اکثر) استفاده خواهد شد.
ماده ۱۱۵۸ ق.م: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است، مشروط بر این که از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد.
ماده ۱۱۵۹ ق.م : «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود، ملحق به شوهر است. مشروط بر اینکه مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد؛ مگر آنکه ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.»
ماده ۱۱۶۰ ق.م :«در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد، طفل به شوهری ملحق میشود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است. در صورتی که مطابق مواد قبل، الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد، طفل ملحق به شوهر دوم است؛ مگر آن که امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.
مثال تزاحم دو اماره” مثلاً زنی که طلاق داده شده است پس از گذشتن عده(سه ماه) شوهر می کند و شش ماه و نیم بعد کودکی بدنیا می آورد که پایه ماده فوق در جهت حمایت از کودک با توجه به اصل تاخر حادث می باشدو طفل را ملحق به شوهر دوم دانسته است.
بنابراین نطفهای منعقد شده محسوب است که حمل ناشی از آن ظرف ده ماه از تاریخ فوت به دنیا آید؛ مگر این که ثابت شود از تاریخ آخرین نزدیکی بیش از ده ماه گذشته است.
سومین شرط ارث زنده به دنیا آمدن حمل است؛ هر چند که بلافاصله پس از تولد بمیرد بنابراین سبب ارث بردن حمل، وجود او حین الموت مورث است. (انعقاد نطفه دلیل وجود حمل است) و زنده متولد شدن او شرط متأخر و کاشف از آن است که ترکه از زمان فوت متوفی به او منتقل گردیده است.
علامتی که معمولاً برای زنده به دنیا آمدن طفل مورد نظر قرار میگیرد، گریه و حرکت بعضی از اعضای نوزاد است و اگر علائم دیگری دال بر این امر باشد، یا از طریق روش های دیگر مانند معاینات پزشکی حیات نوزاد مشخص شود، برای اثبات وراثت کافی است. چون ماده ۸۷۵ ق.م به طور مطلق زنده متولد شدن جنین را مطرح کرده است.
زنده متولد شدن حمل باید مسلم باشد. چنانچه در حیات جنین شک شود، اصل عدم تحقق آن است و در صورت عدم اطمینان به حیات حمل، حکم به حیات وی موجب اضرار به حقوق مسلم سایر ورثه خواهد بود و این امر از نظر حقوقی مردود است.
مطابق ماده ۸۷۶ ق.م با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمیشود. در مطالعه تطبیقی با نظرات فقهای اسلامی زنده متولد شدن جنین در حقوق اسلام با شهادت چهارزن یا دو مرد یا یک مرد و دو زن ثابت میشود و اگر شهود کمتر باشند، به نظر برخی از فقها نوزاد ارث میبرد؛ ولی آثاری که بر شهادت مزبور مترتب است، فرق دارد؛ یعنی در ازای شهادت یک زن ربع حصه نوزاد به طفل میرسد و در مقابل شهادت یک مرد نصف حصه به وی میرسد و اگر سه زن(یا یک زن و یک مرد) شهادت دهند سه ربع سهم به طفل میرسد.[۵۹]
بعضی از فقهای امامیه زنده متولد شدن حمل را به تنهایی کافی برای وراثت نمیدانند؛ بلکه استقرار
حیات را در او شرط وراثت دانستهاند؛ یعنی چنانچه طفل متولد شود، ولی قابلیت بقاء را نداشته باشد،
نمیتواند از مورث خود ارث ببرد.[۶۰]
برخی از حقوقدانان نیز معتقدند که «برای ارث بردن حمل باید به صورت و هیأت انسان به دنیا آید،
هر چند ناقص باشد. زیرا تنها انسان از حقوق مدنی بهره میبرد. پس حملی که در زمان تولد به
صورت حیوان است، ارث نمیبرد؛ هر چند زنده باشد.»[۶۱]
مطابق ماده ۸۷۸ قانون مدنی هرگاه در حین موت مورث حملی باشد، که اگر قابل وراثت متولد شود، مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر میگردد، تقسیم به عمل نمیآید، تا حال او معلوم شود و اگر حمل مانع از ارث هیچ یک از سایر وراث نباشد و آنها بخواهند ترکه را تقسیم کنند؛ باید برای حمل حصهای که مساوی حصۀ دو پسر از همان طبقه باشد کنار گذاردند و حصۀ هر یک از وراث مراعی است، تا حال حمل معلوم شود.
منظور از قابل وراثت متولد شدن چیست؟
طبق ماده ۸۷۵ قانون مدنی شرط وراثت زنده بودن در حین فوت مورث است و اگر حملی باشد، در صورتی ارث میبرد، که نطفه او حین الموت منعقد بوده و زنده هم متولد شود؛ اگر چه فوراً پس از تولد بمیرد و طبق ماده ۸۷۶ قانون مدنی با شک در حیات حین ولادت، حکم وراثت نمیشود.
بنابراین قابل وراثت بودن جنین انعقاد نطفه حین الموت مورث و زنده متولد شدن و مشکوک الحیات نبودن حمل میباشد.
طبق ماده ۸۷۸ قانون مدنی اگر حمل مانع از ارث تمام یا بعضی از وراث دیگر باشد، تقسیم به عمل نمیآید. بنابراین ممکن است حمل مانع ارث بردن تمام ورثه باشد؛ مثلاً اگر متوفی دارای برادر و خواهر باشد و همسر متوفی باردار باشد، در صورت زنده متولد شدن جنین، برادر و خواهر که از طبق دوم محسوب میگردند، از ارث محروم میشوند.
طبق ماده ۸۷۸ قانون مدنی در این حالت فوق تقسیم ارث صورت نمیگیرد.
در صورتی که جنین تمام یا بعضی از ورثه را از ارث محروم نکند، برای او به قدر سهم دو پسر از
ترکه کنار گذاشته میشود و باقی را مابین سایر ورثه تقسیم میکنند. علت این که سهم دو پسر کنار گذاشته میشود، این است که قانونگذار خواسته است جانب احتیاط را گرفته باشد، تا ضرری به جنین وارد نشود. اگر تعداد فرزندان دوقلو نباشد، یا هر دو دختر یا یک دختر و یک پسر باشد، سهم اضافی مابین سایر ورثه تقسیم میشود.
به هر حال در خصوص وجود جنین باید برای او مطابق ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی امین تعیین شود؛
مگر اینکه ولی یا وصی داشته باشد. و طبق ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی تقسیم ترکه نیز باید در دادگاه و با شرکت ولی یا وصی یا امین جنین انجام شود. ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی «علاوه بر مواردی که مطابق قانون مدنی تعیین امین میشود، در موارد زیر نیز امین معین خواهد شد:

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

برای اداره سهم الارثی که ممکن است از ترکه متوفی به جنین تعلق گیرد، در صورتی که جنین ولی

یا وصی نداشته باشد.

برای اداره اموالی که به مصارف عمومی اختصاص داده شده و مدیر نداشته باشد».

ماده ۳۱۳ قانون امور حسبی: «در صورتی که ورثه و اشخاصی که در ترکه شرکت دارند، حاضر و رشید باشند، به هر نحوی که بخواهند میتوانند ترکه را مابین خود تقسیم کنند؛ لیکن اگر کسی مابین آنها محجور یا غائب باشد، تقسیم ترکه به توسط نمایندگان آنها در دادگاه به عمل میآید».
البته باید توجه داشت امروز با پیشرفت علم پزشکی و تشخیص تعداد و جنسیت جنین از طریق سونوگرافی حال حمل معلوم میگردد و بر همین اساس برخی از فقهای معاصر عقیده دارند اگر با وسائل جدید معلوم شود، که جنین دختر است، یا یکی است، یا دو تا میتوانند بر مبنای آن، سهم مربوط را کنار بگذارند.[۶۲]
طبق قانون در برخی از موارد و گاهی به علت ارتکاب برخی اعمال ورثه از ارث محروم
میشوند.
الف : ارث و سقط جنین
طبق ماده ۸۸۰ قانون مدنی: «قتل از موانع ارث است. بنابراین کسی که مورث خود را عمداً بکشد، از ارث او ممنوع میشود، اعم از این که قتل بالمباشره باشد، یا بالتسبیب و منفرداً باشد، یا به شرکت دیگری».
مطابق ماده مزبور قتل عمد مورث مانع ارث است؛ ولی قتل خطایی و شبه عمد مانع ارث نیست. دلیل منع کردن قاتل از ارث به خاطر آن است که وارث به طمع ارث، مبادرت به قتل مورث خود نکند و
این فلسفه شامل شریک و معاون جرم نیز میشود.[۶۳]
بنابراین مطابق ماده ۸۸۰ اگر وارث جنین نیز عمداً و در اثر ارتکاب جرم باعث سقط او بشود، از جنین ارث نخواهد برد.
ماده ۸۵۲ قانون مدنی عنوان میدارد: «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثۀ او
میرسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد.»
بنابراین اگر جنین در اثر جرمی سقط شود و کسی که این جرم را مرتکب شده، وارث جنین باشد، از جنین ارث نمیبرد. در حقوق اسلام اگر قتلی که مانع ارث نیست(قتل خطائی و شبه عمد) واقع شود، دیه دارد؛ ولی قاتل از دیه ارث نمیبرد. مثلاً مادری که جنین خود را سقط کرده، دیه آن را باید به وارثان دیگر جنین بدهد و خودش از آن ارث نمیبرد.[۶۴]
آنچه از نظر پزشکى باید متذکر بود آنست که جنین قبل از گذشتن یکصد و بیست و دو روز از تاریخ نزدیکى داراى روح نمیباشد تا هرگاه سقط شود بتوان زنده و یا مرده متولّد شدن او را دانست، و پس از گذشتن مدت مزبور که روح در آن حلول میکند، چنانچه سقط گردد اغلب مرده متولّد میشود. بنابراین مادۀ بالا مواردى را پیش‌بینى نموده است که جنین پس از گذشتن یکصد و بیست و دو روز از تاریخ نزدیکى زنده سقط شود اگر چه بلا فاصله بمیرد) با توجه بآنچه گفته شد بنظر میرسد که تنظیم ماده بدین نحو بملاحظۀ آنست که در کتب فقهاى اسلام در باب ارث راجع بارث بردن از دیه سقط جنین، بدین مضمون بیان شده که: دیه سقط جنین بورثه او میرسد مگر آنکه وارث موجب سقط آن شده باشد. و چون قوانین موضوعه کشورى که جنبه خصوصى براى جرائم نشناخته و پرداخت دیه را لازم ندانسته است مسئلۀ مزبور بدین صورت در آمده وارث از موصى به را بیان کرده است.[۶۵]
ب : کفر
یکی دیگر از مواردی که مانع ارث میشود و باید به آن پرداخت، کفر است. طبق ماده ۸۸۱ مکرر قانون مدنی: «کافر از مسلم ارث نمیبرد و اگر در بین ورثۀ متوفای کافری، مسلم باشد، وراث کافر ارث نمیبرند؛ اگر چه از لحاظ طبقه و درجه مقدم بر مسلم باشند.» در حقوق اسلامی یکی دیگر از موانع ارث کفر است که قانونگذار در سال ۱۳۶۱ به تبعیت از نظر فقهای امامیه با تصویب ماده ۸۸۱ مکرر به این موضوع پرداخته است.
کافر کسی است که به وحدانیت خداوند یا نبوت نبی اکرم(ص) و یا یکی از ضروریات دین اسلام اعتقاد نداشته باشد. راجع به وراثت جنین قبلاً گفته شد که در صورت وجود شرایط لازم جنین از حقوق مدنی که یکی از آنها ارث میباشد، متمتع میشود. مطابق ماده ۸۸۱ مکرر قانون مدنی، در صورتی که حمل کافر باشد، از مسلم ارثی نمیبرد و هنگام تقسیم ترکه، سهمی برای او کنار گذاشته نمیشود. حال چگونه کافر بودن جنین مشخص میگردد؟ طبق فتاوی فقهای امامیه اگر مادر یا پدر در حال انعقاد نطفه مسلمان باشد، بچه مسلمان است و مانع ارث وارث کافر میشود و اگر در حال انعقاد نطفه پدر و مادر او هر دو کافر باشند، بچه در حکم کافر بوده و از مسلمان ارث نمیبرد؛ هر چند مسلمان هیچ وراثی نداشته باشد.[۶۶]
فقها راجع به اسلام و کفر وراث فرقی بین کفر تبعی یا حقیقی نگذاشتهاند و میگویند اگر در حال انعقاد پدر یا مادرش مسلمان باشد، او نیز در حکم مسلمان است؛ هر چند پس از انعقاد نطفه والدینش مرتد شوند و چنانچه در حال انعقاد نطفه بچه، پدر و مادر هر دو کافر باشند بچه نیز در حکم کافر است، ولی اگر پیش از بلوغش یکی از والدین او مسلمان شوند، بچه نیز به تبعیت از او در حکم مسلمان است.[۶۷] لازم بذکر است کفر و ایمان در زمان تحقق ارث معیار است پس اگر وارثی پس از تملک ترکه و پیش از تقسیم آن کافر گردد از ارث محروم نیست.
ج : لعان
«لعان به معنی نسبت زنا دادن از طرف زوج به زوجه و نفی انتساب فرزندی که ملحق به فراش شوهر است، میباشد، (به شرط این که قبلاً اقرار به فرزندی او نکرده باشد.) تشریفات رسیدگی مزبور چنین است: «قاذف» چهار بار در حضور قاضی بگوید(اشهد بالله انی لمن الصادقین فیما رهبتها به من الزنا – یعنی به خدا، که در اسناد زنا راست گویم.) سپس به دستور قاضی میگوید: (ان لعنه الله عل ان کنت من الکاذبین – یعنی اگر دروغ گفته باشم لعنت خدا بر من) سپس زوجه به دستور قاضی میگوید: (اشهد بالله انه لمن الکاذبین فیما رمانی به من الزنا – یعنی به خدا سوگند، که به دروغ به من اسناد زنا داده است.) سپس به دستور قاضی میگوید: (ان غضب الله علی ان کان من الصادقین – یعنی خشم خدا بر من اگر راست گفته باشد.) پس از انجام این مراسم قاذف معاف از حد قذف میشود و زن همیشه به شوهر مزبور حرام میگردد و فرزند مورد لعان(که اصطلاحاً او را ابن الملاعنه گویند)، منتسب بقاذف نخواهد بود. جریان تشریفات فوق را بین قاذف و زوجۀ او ملاعنه گویند. لعان از ادلۀ اثبات دعوی در فقه است.»[۶۸]
در قانون مدنی تعریف از لعان به عمل نیامده است و فقط به بیان احکام آن بسنده شده است. ماده