طبق ماده ۱۲۰۷ ق .م اشخاص ذیل محجور و از تصرف در اموال و حقوق مالی خود ممنوع هستند:
۱-صغار
۲-اشخاص غیر رشید
۳-مجانین
مشاهده می شود که در این ماده قانونگذار برای اهلیت استیفاء (تصرف) یا اجرای حق شرایطی در نظر گرفته است:۱- صغیر نباشد، یعنی بالغ باشد طبق تبصره ۱ ماده ۱۲۱۰ سن بلوغ در پسر ۱۵ سال تمام قمری و در دختر ۹ سال تمام قمری در نظر گرفته شده است، اما طبق تبصره ۲ همان ماده اموال صغیری که بالغ شده است، در صورتی می توان به او دادکه رشد او ثابت شده باشد، یعنی قانون شرط تصرف اموال را رشد قرار داده است. ماده ۱۲۱۰ قانون مدنی اصلاحی هشتم دیماه ۶۱ که علی القاعده رسیدن صغار به سن بلوغ را دلیل رشد قرار داده وخلاف آنرا محتاج به اثبات دانسته، ناظر به دخالت آنان در هر نوع امور مربوط به خود می باشد، مگر در مورد امور مالی که به حکم تبصره ۲ ماده مرقوم مستلزم اثبات رشد شده است .
به عبارت اخری صغیر پس از رسیدن به سن بلوغ و اثبات رشد می تواند نسبت به اموالی که از طریق انتقالات عهدی یاقهری قبل از اثبات رشد از این نوع مداخله ممنوع است .بر این اساس نصب قیم به منظور اداره امور مالی و استیفای حقوق ناشی از آن برای افراد فاقد ولی خاص پس از رسیدن به سن بلوغ وقبل از اثبات رشد هم ضروری است . [۱۳]
طبق ماده ۱۲۰۸ قانون مدنی ، غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد. با جمع موارد مذکور، مشخص می گردد که جنین تنها از قسمتی از اهلیت به معنای بر خورداری از حقوق. بنابراین از قسمتی اهلیت که استیفاء یا اجرای حقوق می باشد، به دلیل موانع قانونی و طبیعی برخوردارنمی باشد. فلذا اهلیت جنین ناقص بوده و با رشد و تکامل او وعدم سفه و جنون تکمیل می گردد . بنابراین در قابلیت برخورداری حمل از حقوق مدنی شکی وجود ندارد ،لیکن این قابلیت به طور مشروط می باشد وبه علت فقد اراده، اهلیت استیفاء (اجرای) حق را ندارد ودر صورت لزوم باید این حق از طریق اشخاص خاص (اولیای خاص و امین)[۱۴] وتحت شرایط خاصی برای او صورت پذیرد.
ب: بررسی تطبیقی اهلیت جنین
در قوانین برخی از کشور ها مانند فرانسه ،اهلیت جنین منوط به زنده متولد شدن و قابلیت بقاء طفل بعد از تولد است. بنابراین طفل نارس که قبل از پایان مدت طبیعی حمل زنده بدنیا بیاید ولی قابلیت بقا را نداشته باشد و یا اگر طفل خارق الطبیعه باشد مثلاً بدون کبد باشد و مستقلاً قابلیت ادامه حیات را نداشته باشد دارای شخصیت حقوقی نیست.
طبق ماده اول قانون مدنی آلمان و ماده سی ویکم قانون مدتی سوئیس قابلیت بقاء پس از تولد را شرط دارا شدن اهلیت و شخصیت برای طفل قرار نداده اند و حتی اگر نارس و خارق الطبیعه وناقص الخلقه هم باشد و یا یک لحظه بعد از تولد بمیرد کشف می شود که از زمان انعقاد نطفه دارای اهلیت بوده است.
ماده سی ام قانون مدنی اسپانیا برای اهلیت تمتع حمل شرط نموده که طفل بایدبه صورت انسانی باشدو حداقل بیست وچهار ساعت تمام خارج از رحم زنده بماند .با ملاحظه قوانین کشور های مختلف مشاهده می گردد که قانون مدنی ایران در خصوص اهلیت برای جنین منطبق با قانون آلمان و سوئیس بوده و بقاءبعد از تولد یا سالم بودن طفل را شرط دارا شدن اهلیت و شخصیت برای طفل قرار نداده و همینکه طفل زنده متولد شود کشف می گردد که از زمان انعقاد نطفه یا از زمان پیدایش دارای اهلیت بوده است.[۱۵]
در قوانین کشورهایی مانند فرانسه، شرط دیگرى براى اهلیت جنین افزوده‌اند و آن قابلیت بقاء طفل پس از ولادت است. بنابراین طفلى که قبل از مدت، نارس متولد شود که قابلیت بقاء را در خارج از رحم نداشته باشد و همچنین طفلى که از خوارق طبیعت باشد و زنده متولد شود و قابلیت حیات استقلالى را ندارد مانند آنکه طفل بدون معده و یا روده باشد، داراى شخصیت حقوقى نیست. ولى بالعکس قانون مدنى ایران مانند قانون مدنى آلمان (مادۀ اول) و قانون مدنى سوئیس (مادۀ ۳۱) قابلیت بقاء پس از تولد را، شرط دارا شدن شخصیت طفل می دانند.[۱۶]
اهلیت برخوردارى از حقوق، براى موجودى است که عینیت خارجى و ماهیت مستقل دارد، همانند بسیارى از انسان‌ها. از این رو، هر چند جنین از لحاظ زیست‌شناسى موجودى مستقل و شخص به شمار مى‌آید، اما از آنجا که وجود مستقلى از مادر ندارد، به لحاظ حقوقى تا زمانى که زنده به دنیا نیامده است، شخص مستقل به شمار نمى‌آید و اصولًا نمى‌تواند داراى حق و تکلیف باشد. با وجود این، از آنجا که مصلحت اقتضا مى‌کند، به نظر مى‌رسد که در فقه امامیه و حقوق ایران اهلیت متزلزلى براى حمل در نظر گرفته شده است، به این ترتیب که اگر جنین پس از گذراندن دوران جنینى از رحم مادر زنده متولد شود، اهلیت متزلزل او تبدیل به اهلیت ثابت خواهد شد. اما اگر در دوران جنینى خفه شد یا هنگام ولادت زنده به دنیا نیامد، اهلیت او زائل مى‌شود؛ به نحوى که گویا از ابتداى امر اصلًا اهلیتى در کار نبوده است. در حقیقت به نظر مى‌رسد که در فقه امامیه و حقوق مدنى براى جنین نوعى شخصیت حقوقى لحاظ شده است و بر همین اساس براى او احکام و قوانین خاصى وضع شده است.[۱۷]
بنابر فقه امامیه و حقوق ایران، جنین از اهلیت تمتع متزلزلى برخوردار است که با زنده متولد شدن او، این اهلیت متزلزل ثابت مى گردد.[۱۸]
گفتار دوم : نسب جنین
نسب مصدر است به معنی قرابت و خویشاوندی و جمع آن انساب است، که به طفل یا جنین قابل تعبیر است.[۱۹] نسب امری است که به واسطه انعقاد نطفه از نزدیکی زن و مرد ویا بدون نزدیکی از طریق تلقیح مصنوعی به وجود می آید. از این امر رابطه طبیعی و خونی بین طفل و آن دو نفر که یکی پدر و دیگری مادر باشد ،موجود می گردد و دارای آثار و احکام عدیده می باشد. [۲۰] اما باید توجه داشت که نسب تنها رابطه پدر ومادر با فرزند می باشد.به دلیل اینکه روابط والدین وفرزندان ناشی از نکاح و غیر نکاح تابع قواعد متفاوتی است ،لذا بحث راجع به نسب مشروع و نسب نا مشروع تقسیم وآثار و قواعد حاکم برهر یک را جداگانه بررسی می کنیم.

الف : جنین و نسب مشروع
طبق قوانین ما نسب مشروع جنین وقتی محقق می گردد که جنین در نتیجه عقد نکاح دائم یا منقطع
است، مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
بنابر این طبق ماده فوق ممکن است به نظر برسد نسب زمانی به وجود می آید که از رابطه زوجیت باشد، یعنی رابطه بین زن ومرد قانونی وناشی از نکاح . اما در واقع عرفاً نسب به این معنی است که از وقوع نزدیکی بین زن ومردطفلی بوجود آید که البته نزدیکی راه متعارف آبستنی است. ممکن است جنین از تلقیح مصنوعی نطفه مرد به زن بوجود آید ، که در این صورت هم جنین عرفاً منسوب به آن زن ومرد است.
در این تحقیق اگر نسب در دو گفتار بررسی شده که یک گفتاربه نسب مشروع و گفتار دیگر به نسب نامشروع تقسیم شده است، به این دلیل نیست که جنینی که از رابطه زنا یا روابط نامشروع زن ومردی به وجود آمده، به آنها ملحق نشود. چرا که جهت حمایت از جنین باید گفت در رابطه نا مشروع هم او بی نسب وبی سرپرست نباید باشد. بنابراین همین که مشخص می شود فرد از رابطه بین زن ومرد، چه مشروع وچه غیر مشروع وچه از طریق لقاح مصنوعی به وجود آمده است، نسب او با آن زن ومرد محرز است.
حمایت از جنین اقتضا می کند راه حلی جهت منسوب شدن وی به اشخاصی که دخالت در به وجود آمدن او داشته اند، پیدا کنیم و موجبات سلب مسئولیت و قطع رابطه نسبی بین آنها نشویم البته
می توان گفت قانونگذار باید با تدوین قانونی رسا وبا تدبیر موجب فرار از مسئولیت برخی اشخاص لاابالی و بی سرپرست رها شدن طفل به وجود آمده از چنین رابطه ای نگردد وبا وضع قواعد آمره جهت حمایت همه جانبه از چنین کودکانی گام بردارد.در حال حاضر به نظر می رسد تنها راه حمایت از چنین جنین هایی استفاده از ماده ۱۰۴۵ قانون مدنی می باشد .با تحلیل ماده ۱۰۴۵ قانون می توان جنین یا فرد بوجود آمده از رابطه زنا را منسوب به زانی دانست.
ماده ۱۰۴۵ ق.م عنوان می دارد نکاح با اقارب نسبی ممنوع است، اگر چه قرابت حاصل از شبهه یا زنا باشد .
بنابراین فرد بوجود آمده از زنا نیز اقارب نسبی تلقی شده است .
حال ممکن است خویشاوندی کسی با دیگری مورد تردید و انکار قرار گیرد،که در این صورت ارائه دلایل و مواردی لازم است که هر یک را بطور جداگانه مورد بررسی قرار خواهیم داد.
۱: اثبات نسب پدری
اثبات نسب پدری با وجود پیشرفت علم وتکنولوژی هنوز مشکل وبه طور قطع امکان پذیر نمی باشد .
لذا قانونگذاربه وسیله امارات قانونی (قاعده فراش) واقرار و بینه دیگر سعی در اثبات نسب کرده است .قاعده فراش که بر اساس حدیث نبوی «الولد للفراش و للعاهر الحجر» شکل گرفته از قواعد حقوق اسلامی است وبه موجب آن طفل در زمان زوجیت ملحق به شوهر است . ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی که برگرفته از همین حدیث می باشد، عنوان می دارد: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است مشروط بر اینکه از تاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد».
ماده ۱۱۵۸ قانون مدنی حاوی دو اماره است :
۱)« طفلی که در فاصله بین شش ماه از تاریخ نزدیکی بین زن وشوهر به دنیا می آید، محصول آن نزدیکی است.»
۲)«چنین طفلی منسوب به شوهر است ، زیرا فرض می شود که زن وفادار به شوهر است وبا مرد دیگر رابطه جنسی ندارد.»[۲۱]
همچنین قانون مدنی ما تحت شرایطی نسب طفلی را که بعد از انحلال نکاح بدنیا آمده است، نیز ملحق به شوهر دانسته است.
ماده ۱۱۵۹ قانون مدنی: «هر طفلی که بعد از انحلال نکاح متولد شود ملحق به شوهر است مشروط بر این که مادر هنوز شوهر نکرده و از تاریخ انحلال نکاح تا روز ولادت طفل بیش از ده ماه نگذشته باشد مگر آن که ثابت شود که از تاریخ نزدیکی تا زمان ولادت کمتر از شش ماه و یا بیش از ده ماه گذشته باشد.»
شرایطى که در مادۀ ۱۱۵۸ و ۱۱۵۹ براى اثبات نسب ذکر شده و فقها نیز در کتب فقهى‌شان آورده‌اند را اصطلاحاً «امارۀ فراش» مى‌گویند که از طریق امارۀ فراش مى‌توان نسب را ثابت کرد. و وجه نامگذارى این اماره به امارۀ فراش، همان حدیث معروف نبوى صلّى اللّه علیه و آله و سلّم است که فرمود: «الولد للفراش و للعاهر الحجر» یعنى: ولد براى صاحب فراش، یعنى زوج است و براى زانى سنگ. یعنى زانى باید طبق شرایطى سنگسار شود.[۲۲]
متن مادّۀ ۱۱۵۸ که مى‌گوید: «طفل متولد در زمان زوجیت ملحق به شوهر است …» موهم این معناست که آن چیزى که شرط تحقق و اثبات نسب است تولد در زمان زوجیت است با اینکه با توجه به مادۀ ۱۱۵۹، ۱۱۶۰ و ۱۱۶۷ یقینا مقصود این نیست؛ زیرا آنچه امارۀ فراش و باعث اثبات نسب است، انعقاد نطفۀ طفل در زمان زوجیّت است، نه تولد طفل در زمان زوجیت. لذا ممکن است طفلى در زمان زوجیت متولد شود، ولى به شوهر آن زن منتسب نباشد، مثل اینکه زن قبل از گذشت شش ماه از‌ تحقق نکاح فرزندى کامل و سالم به دنیا بیاورد، قهراً این فرزند نطفه‌اش در حال زوجیّت منعقد نشده است؛ یعنى این زن از طریق نامشروع (زنا) قبل از تحقق نکاح یا از این مرد و یا از مرد دیگر حامله شده است، و فرزند متولد از زنا طبق مادۀ ۱۱۶۷ ملحق به زانى نمى‌شود.
و از آن طرف ممکن است طفلى در هنگام زوجیت، نطفه‌اش منعقد شده باشد و آن زوجیت به علتى (طلاق، فسخ، بذل مدت و …) منحل شده باشد و آن طفل در حالى متولد شود که حال زوجیت نبوده، بلکه در حال انحلال نکاح متولد شود، در صورتى که از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل، بیش از ده ماه نگذشته باشد، طفل، منسوب به آن شوهر است، به شرط آنکه مادر، شوهر دوم اختیار نکرده باشد (مادۀ ۱۱۵۹).
و در همان فرض قبلى اگر مادر، شوهر اختیار کرده باشد و طفل در زمان زوجیت دومى متولد شود، ملحق به شوهرى است که امکان الحاق به آن وجود داشته باشد؛ مثلاً اگر پس از گذشت کمتر از شش ماه از ازدواج دوم، فرزند متولد شود، طبق شرطى که مى‌گوید اقل حمل شش ماه است، این فرزند نیز ملحق به شوهر اول است نه شوهر دوم.
و اگر پس از گذشت بیش از ده ماه از انحلال نکاح اول، فرزند متولد شود، یقینا ملحق به شوهر دوم است و به شوهر اول ملحق نخواهد شد. اما اگر در زمانى متولد شود که امکان الحاق به هر دو شوهر را داشته باشد، مثل اینکه پس از گذشت عده (سه ماه) شوهر کند و با گذشت شش ماه و نیم، فرزندى بیاورد، این طفل ممکن است از آن شوهر اول باشد؛ چون از تاریخ انحلال نکاح تا تولد طفل، بیش از نه ماه و نیم نگذشته است، و ممکن است از آن شوهر دوم باشد؛ چرا که از تاریخ جدید بیش از شش ماه گذشته است. در این صورت بخاطر حمایت از خانواده وکودکان متولد در آن، طفل به شوهر دوم ملحق مى‌شود، مگر آنکه از طریق دیگرى قطع به خلاف حاصل شود، (مادۀ ۱۱۶۰)بنابراین، شرط الحاق طفلى به پدر از طریق «امارۀ فراش» این نیست که طفل حتما در حال زوجیت زن و شوهر متولد شود، بلکه ممکن است زن در زوجیت شوهر دیگرى باشد و یا رها و آزاد باشد، ولى طفلى که آورده است ملحق به شوهر اولش باشد، لذا معیار تحقق نسب، انعقاد نطفه در حال زوجیت است، نه ولادت طفل در حال زوجیت. پس آن عبارت مادۀ ۱۱۵۸ ناظر به این جهت است که وجود زوجیت و نکاح صحیح، شرط تحقق نسب است و الّا از طریق زنا نسب حاصل نمى‌شود.[۲۳]
حتی قانون مدنی پس از انحلال نکاح وازدواج مجدد زن باز هم تحت شرایطی طفل را ملحق به
شوهراول دانسته است. ماده ۱۱۶۰ قانون مدنی: در صورتی که عقد نکاح پس از نزدیکی منحل شود و زن مجدداً شوهر کند و طفلی از او متولد گردد طفل به شوهری ملحق می‌شود که مطابق مواد قبل الحاق او به آن شوهر ممکن است در صورتی که مطابق مواد قبل الحاق طفل به هر دو شوهر ممکن باشد طفل ملحق به شوهر دوم است مگر آن که امارات قطعیه برخلاف آن دلالت کند.
فرض بوجود آمدن تزاحم هنگامی است زن پس ازعده طلاق (سه ماه) ازدواج کند وشش ماه بعد کودکی بدنیا بیاورد.در این فرض الحاق به هر دوشوهرممکن است قانونگذار برای حمایت از طفل اورا ملحق به شوهر دوم می داند .
طبق ماده ۱۱۶۱ قانون مدنی هرگاه شوهر صریحاً یاضمناً اقرار به ابوت خود کرده باشد دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود .
سکوت شوهری که هنگام تولد طفل حضور داشته و انتساب فرزند را به خود نفی نکرده، ممکن است اقرار ضمنی تلقی گردد. [۲۴]
طبق ماده ۱۱۶۲قانون مدنی دعوی نفی ولد باید در مدتی که عادتاً پس از تاریخ اطلاع یافتن شوهر از ولادت طفل برای امکان اقامه دعوی کافی می باشد، اقامه گردد.
در هر حال، دعوی مزبور پس از انقضای دو ماه از تاریخ اطلاع یافتن شوهر ازتولد طفل مسموع نخواهد بود .
بنابراین اگر شوهر پس از از انقضای دو ماه که از تولد طفل آگاهی یافت، اعتراض به آن نکند،آن طفل منسوب به شوهر است و دیگر دعوی نفی ولد از او مسموع نخواهد بود. مطابق مواد فوق شروط تحقق رابطه قانونی پدر وفرزند عبارتند از که زوجیت قانونی و نیز گذشتن حداقل شش ماه و بیشتر از ده ماه از زمان لقاح تا زمان تولد طفل.[۲۵]
۲: اثبات نسب ناشی از نزدیکی به شبهه
ممکن است زن یا مرد به علت اشتباه با کسی نزدیکی کندکه فکر می کرده همسر اوست. اگر در نتیجه این نزدیکی حملی بوجود آید که نسب او مورد تردید قرار گیرد، قانون مدنی به بررسی این مورد پرداخته و نسب طفل را مشخص کرده است .
طبق ماده ۱۱۶۴ قانون مدنی برای اثبات نسب طفل بوجود آمده از نزدیکی به شبهه نیز همان مواردی
که طفل ناشی از نکاح قانونی بوجود می آید، در نظر گرفته شده است، یعنی برای اینکه حمل منتسب به مردی گردد که به اشتباه با زنی نزدیکی کرده است، باید ازتاریخ نزدیکی تا زمان تولد کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد .البته قانونگذار شرط دیگری نیز در این مورد در نظر گرفته وطفل را ملحق به کسی دانسته که در اشتباه بوده ودر صورتی ملحق به هر دو دانسته که هر دو در اشتباه باشند . ماده ۱۱۶۴ قانون مدنی مقرر می دارد :احکام مواد قبل (۱۱۵۸ الی ۱۱۶۳) در مورد طفل متولد از نزدیکی به شبهه نیز جاری است اگر چه مادر طفل مشتبه نباشد.
ماده ۱۱۶۵ قانون مدنی:«طفل متولد از نزدیکی به شبهه فقط ملحق به طرفی می‌شود که در اشتباه بوده و در صورتی که هر دو در اشتباه بوده‌اند ملحق به هر دو خواهد بود.» البته در نزدیکی به شبهه فقط جهت حمایت از جنین یا طفل بوجود آمده از چنین رابطه ای باید گفت:با توجه به تحلیل ماده ۱۰۴۵
نمی توان نسب طفل را ملحق به شخصی که در اشتباه نبوده ندانست و بهتر است کلمه ملحق نشدن را به معنای دیگری تعبیر کرد.
انتساب طفل بهر یک از شوهر و واطى بشبهه باید مورد رسیدگى قرار گیرد، زیرا از نظر حقوقى امارۀ فراش در نزدیکى بشبهه، مانند امارۀ فراش در نکاح صحیح جارى میگردد. موجب اجراء امارۀ فراش در نزدیکى بشبهه آنست که واطى بشبهه در اثر جهل بحرمت عمل خود، مرتکب عمل حرامى نشده و نسب او محترم است و انتساب طفل باو عفت خانوادگى را جریحه‌دار نمینماید. در این امر فرقى نمیکند که زن جاهل بحرمت نزدیکى با مرد باشد یا آنکه عالم بوده است. بنابراین براى رسیدگى بانتساب طفل بهر یک از شوهر و واطى بشبهه، نسب طبیعى او در نظر گرفته میشود تا معلوم گردد حقیقه طفل از کدام یک بوجود آمده است (یعنى اقل و اکثر مدت حمل از تاریخ نزدیکى نسبت بهر یک از آن دو احتساب میشود) بر خلاف موردى که مرد اجنبى بزنا با زن شوهردارى نزدیکى نموده باشد که امارۀ فراش نسبت بشوهر حکم فرما است و بچه از آن او شناخته میشود، مگر آنکه امارۀ فراش که ملاک انتساب طفل بشوهر است جارى نشود و یا بوسیلۀ آزمایشهاى پزشکى ثابت گردد که طفل از آن شوهر نیست، زیرا بدستور ماده ۱۳۲۳ ق. م امارات قانونى معتبر است مگر آنکه دلیل بر خلاف موجود باشد.در رسیدگى بفرع بالا (نزدیکى بشبهه با زن شوهردار) یکى از سه فرض زیر پیش مى‌آید:
الف- هرگاه تولد طفل از تاریخ نزدیکى زن با شوهر خود کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد‌
و بجهتى از جهات مانند احتساب اقل و اکثر مدت حمل نتوان طفل را از مرد اجنبى دانست، طفل از آن شوهر است، زیرا امارۀ فراش منحصراً نسبت بشوهر حکمفرما میباشد.
ب- هرگاه تولد طفل از تاریخ نزدیکى مرد اجنبى با زن کمتر از شش ماه و بیشتر از ده ماه نگذشته باشد‌
و بجهتى از جهات مانند مسافرت و بیمارى شدید بوسیلۀ احتساب اقل و اکثر مدت حمل نتوان طفل را ملحق بشوهر دانست، طفل از آن مردى است که بشبهه نزدیکى نموده است، زیرا امارۀ فراش منحصراً نسبت بواطى بشبهه جارى میباشد.
ج- هرگاه تولد طفل از تاریخ نزدیکى هر یک از شوهر و مرد اجنبى با زن طورى باشد که میتوان طفل را از هر یک از آنان دانست،الحاق طفل بهر یک مشکل میگردد، زیرا امارۀ فراش نسبت بهر یک از مرد اجنبى و شوهر موجود است و اجراء آن در هر یک معارض با اجراء آن در دیگرى است. فقهاء بوسیلۀ استقراع اشکال مزبور را حل کرده‌اند و انتساب طفل بیکى از آن دو بوسیلۀ قرعه معلوم میگردد. بنظر میرسد که مناسب آنست که در مورد بالا قانون، امارۀ فراش را نسبت بشوهر مقدم بر آن نسبت بواطى بشبهه بداند، زیرا آرامش نظم خانوادگى و عفت زناشوئى را نمیتوان باحتمال انتساب طفل بواطى بشبهه جریحه‌دار نمود، مخصوصاً هرگاه زن عالم بنبودن رابطۀ زناشوئى با او باشد.[۲۶]
۳- اثبات نسب مادری
همانطور که گفتیم نسب رابطه پدر وفرزندی نیست بلکه به دلیل سهم موثر مادر در پیدایش و خلقت جنین نسب رابطه پدر و مادری با فرزند می باشد.
در قانون مدنی ایران،مقررات خاصی برای اثبات نسب مادری وجود ندارد و باید از قواعد و ادله اثبات دعوی(سند، اقرار، شهادت شهود و…) استفاده کرد.(سند مانند شناسنامه و گواهی پزشک)اثبات نسب مادری در مورد جنین ساده به نظر می رسد. زیرا انجام آزمایشهای پزشکی و یا اقرار زن مبنی بر حامله بودن او کافی خواهد بود.
ب : جنین و نسب نا مشروع
۱: اثبات نسب ناشی از زنا
طبق ماده ۱۱۶۷ طفل متولد از زنا ملحق به زانی نمی شود.
طبق این ماده قانونگذار طفلی را که از رابطه نامشروع به وجود آمده است،ملحق به زانی ندانسته است. بنا براین اماره فراش در زنا راه ندارد و نمی توان گفت طفلی که در فاصله ۶ ماه تا ۱۰ ماه از تاریخ زنا به دنیا آمده است،ملحق به زانی است. البته باید توجه داشت حمایت از جنین و طفل و نگهداری و تربیت او ایجاب می کند که قانونگذار حمایت بیشتری از این گونه اطفال به عمل آورد و از وضع چنین قواعدی بپرهیزد ،بنابراین نباید طفلی را که در نتیجه ارتباط نامشروع بوجود آمده از حقوق مسلم و طبیعی محروم کرد و او را بی هویت در جامعه رها نمود.البته همان طور که در ابتدای گفتار بررسی شد این معضل را می توان با استناد به ماده ۱۰۴۵ ق.م بر طرف کرد و ملحق نشدن را به معنای دیگری تعبیر نمود.چرا که طبق این ماده حتی فرد به وجود آمده از زنا تنها تبعاتی که می تواند داشته باشد این است که فرد به وجود آمده از زنا طبق ماده ۸۸۴ ق.م از ارث محروم است،ولی از حقوق دیگر مانند حق بهره مندی از نفقه و حضانت و سایر حقوق محروم نمی گردد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.