بر مبنای آنچه گذشت در صورت وجود غرر در قرارداد ، غرر یا از انواع ذاتی و یا از نوع عرضی است:[۱۶۲] آن نوع غرری که از اجزاء ماهیت عقد باشد غرر ذاتی است به طور مثال قرارداد بیمه، عقد مضاربه، تراز و قرارداد اجاره شیلات … از جمله عقودی هستند که غرر موجود در آنها از نوع غرر ذاتی است.[۱۶۳] به عبارت دیگر این دسته از عقود بدون وجود غرر واقع نمی شوند؛ زیرا قابلیت رفع غرر در زمان انعقاد قرارداد به جهت نامشخص بودن معامله از حیث میزان یا حصول (یا هر دو) برای طرفین وجود ندارد؛ برای نمونه در زمان انعقاد قرارداد بیمه حوادث، طرفین نمی توانند میزان یا حصول تعهد بیمه گر را بطور قطعی تعیین نمایند (غرر) و ماهیت ذاتی تعهد بیمه گر خود مقتضی این نوع از غرر است؛[۱۶۴] زیرا از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر منوط به وقوع تصادف در آینده است و از سوی دیگر اصل وقوع یا عدم وقوع حادثه و میزان خسارت، در صورت وقوع حادثه خود امری محتمل و اتفاقی است که تعیین آنها در زمان انعقاد عقد غیر ممکن است. بدین ترتیب قرارداد بیمه حوادث از لحاظ عدم نعیین قطعی میزان و حصول تعهد بیمه گر مطابق اصول حقوقی (اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله)، قاعده نفی غرر و مواد قانون مدنی (بند ۳ ماده ۱۹۰ و ماده ۲۱۶ و …) غرری است و غرر موجود در این قرارداد جزء لاینفک وجودی آن است. از جمله مثالهای دیگر در خصوص غرر ذاتی است، عقد مضاربه است که حصول و میزان سود ناشی از تجارت در زمان انعقاد قرارداد غیر قابل تعیین است (غرر). و حصول و تعیین سود حاصله از مضاربه به عوامل گوناگون از جمله مهارت و تخصص عامل در تجارت، شانس، میزان سرمایه، مدت قرارداد و … نیازمند است. که خود امری محتمل است.[۱۶۵] طرفین قرارداد ها آگاهانه به استقبال غرر رفته و با تعیین معیاری[۱۶۶] که در آینده مورد معامله یا مورد تعهد بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند. در مقابل غرر ذاتی که از اجزاء ماهیت عقد است گاه غرر از اجزای ماهیت عقد نیست و تحت تاثیر عواملی بر آن عارض می گردد، این نوع غرر، غرر عرضی است؛ بطور مثال در قرارداد بیع عاقدین « نه تنها از خطر و ریسک، استقبال نمی کنند بلکه سعی بلیغ و جد وافر دارند که از آن حذر کنند.».[۱۶۷] بنابراین در این قرارداد مورد معامله (مبیع و ثمن ) در زمان انعقاد عقد می بایست معلوم و معین باشد و تعیین ضابطه برای تعیین آینده مورد معمله اصولا مورد قبول نیست مگر اینکه طبیعت مورد معامله یا عرف خاصی به جهت نیاز ضروری پذیرش چنین ضابطه ای را توجیه نماید.
تمییز غرر ذاتی از غرر عرضی با شناسایی و اعمال دو ضابطه میسر است: نخست آنکه در غرر ذاتی عمد وجود دارد: به عبارت دیگر در عقود مبتنی بر غرر ذاتی، طرفین آگاهانه به استقبال غرر و خطر می روند؛ به طور مثال در قرارداد گروبندی طرفین زمانی که اقدام به انعقاد قرارداد می نمایند، نسبت به احتمال برنده شدن و حصول مبلغ شرط و در مقابل احتمال برنده نشدن و از دست دادن مبلغ مورد شرط، علم و اگاهی دارند. همچنین در قرارداد مضاربه، طرفین حین عقد با اگاهی کامل از این که نه تنها احتمال عدم حصول سود وجود دارد بلکه احتمال ضرر نیز دور از تصور نیست، مبادرت به انعقاد قرارداد می نماید. این همه در حالی است که غرر عرضی مطلوب اشخاص نبوده و طرفین و عرف از آن دوری می جویند. بنابر این اولین معیار برای تشخیص غرر ذاتی از غرر عرضی آن است که در غرر ذاتی طرفین آگاهانه به استقبال خطر، ریسک و احتمال ضرر می روند در حالی که در غرر عرضی طرفین از خطر، ریسک و احتمال ضرر دوری می جویند.[۱۶۸]
ملاک دیگری که برای تشخیص این دو نوع غرر ارائه شده ، نیاز عمومی جامعه به غرر ذاتی است؛[۱۶۹] به عبارت روشن تر با تحولی که در سطح روابط تجاری و نحوه رفع نیازها در جامعه پدیده آمده است، رویکرد جامعه نسبت به غرر نیز متحول شده است؛ بطور مثال امروزه تعداد و انواع قرارداد با عوض شناور، قراردادی مشارکت در احداث، قرارداد پیش فروش مصنوعات و دیگر مصادیق عقود احتمالی آنچنان رو به افزایش است که دیگر عقود احتمالی به یکی از ضرورت های زندگی امروزی مبدل گردیده است؛ تا آنجا که امتناع و جلوگیری از وقوع این نوع عقود نه تنها موجب غرر است بلکه جامعه را دچار عسر و حرج نیز می نماید. بدین سان، گفته شده غرر مفهومی عرفی دارد که بر حسب زمان و مکان دچار تحول می گردد.[۱۷۰] بنابر این عرف امروز جامعه در مشروع بودن غرر ذاتی تردیدی ندارد.
بر این اساس، با این نوع تفکیک از غرر، در قلمرو گسترده آن، از گذشته تا به امروز تحولی صورت گرفته است؛ بدین صورت که آن غرری که طرفین به استقبال ان می روند و مورد نیاز و احتیاج جامعه است، از نوع غرری که مورد نهی پیامبر (ص) واقع شده، نیست.[۱۷۱] بنابراین مفهوم غرر با آنچه اکثریت معتقدند فرق داشته و مفهوم امروزی غرر مطابق عرف امروزی است و نسبت به مفهوم گذشته دچار تحول گردیده است.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

۳- تعریف برگزیده

تعریف غرر چه از نظر اهل لغت و چه از نظر فقها متعارض و متضاد است؛ لذا از آثار آنها نمی توان تعریف جامع و واحدی از غرر استخراج نمود.[۱۷۲] در حقوق ایران تعریف غرر مورد توجه نویسندگان حقوقی واقع نشده است. با این وجود همانطورکه گفته شد یکی از حقوقدانان غرر را احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به مورد معامله دانسته است. از آنجایی که برخلاف نظر برخی از فقها جهل با غرر فرق دارد،[۱۷۳] ظاهرا ًتعریف اخیر جامع باشد؛ اما نظربه آن که غرر مفهومی عرفی است و حسب زمان و مکان متغیر است می بایست غرر بر مبنای عرف تعریف شود:[۱۷۴]
بر مبنای تحولات رخ داده درسطح روابط تجاری- اقتصادی از یک سو معاملاتی واقع می شوند که نه تنها طرفین و عرف به عوض یا عوضین جاهل هستند بلکه احتمال حصول ضرر ناشی از مجهول ماندن مورد معامله نیز هست. با این وجود این قراردادها به کرات درعرف واقع می شوند و نه تنها عرف و طرفین معامله از این قراردادها استقبال می کنند بلکه این قراردادها مورد پذیرش قانون نیز واقع گردیده است؛ بطورمثال در قراردادهای بیمه حوادث که در سطح گسترده واقع می شود تعهد بیمه گر ازحیث میزان و حصول احتمالی است.[۱۷۵] بدین ترتیب در این قراردادها از یک سو میزان و حصول تعهد بیمه گر مجهول است و از سوی دیگر احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به تعهد بیمه گر وجود دارد. با این وجود، این قراردادها مورد پذیرش طرفین، عرف وقانونگذار است، از آنجائی که احتمال حصول ضرر ناشی از جهل به میزان و حصول تعهد بیمه گر از جانب عرف جامعه و قانون گذار منع نشده لذا عقد مذکور غرری نیست(نقض تعریف اخیرالذکرغرر.).
عکس مرتبط با اقتصاد
از سوی دیگر امروزه معاملاتی درجامعه واقع می گردند که تعیین قطعی و معلوم نمودن عوضین در قراردادها، احتمال حصول ضرر را برای طرفین دارد و در عرف معاملاتی برای دفع این ضرراحتمالی، بناچار تعیین عوض یا عوضین را بر مبنای معیار ثابتی به آینده موکول می نمایند؛ بطور مثال در قرارداد پیش فروش خودرو برای دفع هرگونه ضرر احتمالی، تعیین قیمت خودرو در زمان انعقاد را قیمت روز تحویل تعیین می نمایند. بدین ترتیب نمی توان گفت تنها منبع غرر جهل به مورد معامله است بلکه در برخی موارد معلوم نمودن مورد معامله موجب غرر است. بر این اساس نظر به آنچه گفته شد بنظر می رسد تعریف غرر اینچنین باشد: غرر عبارتست از احتمال حصول ضرر ناشی از تعیین یا عدم تعیین قطعی مورد معامله بنحوی که عرف عقلای معاملاتی جامعه از آن دوری نمایند.

 

ب- عدم دلالت روایت مشهور نبوی نفی غرر بر بطلان عقود احتمالی

برخی از نویسندگان بر مبنای اختلاف نظری که در خصوص مفهوم و تعریف غرر در بین فقها وجود دارد به این نتیجه رسیده است که به جهت عدم وجود تعریفی مشخصی از غرر، نمی توان روایت مشهور نفی غرر را دلیل بر بطلان معاملاتی دانست که مورد معامله در آن در زمان انعقاد قرارداد و به طور قطعی تعیین نشده است.[۱۷۶] با این وجود، همانطور که در بحث از تعریف غرر گفته شد غرر مفهومی عرفی است که بر حسب زمان و مکان در حال تغییر است. بدین ترتیب در ارتباط با عقود احتمالی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی تعیین نمی گردد حسب مصادیق روز افزون آنها عرف امروز جامعه نه تنها این نوع معاملات را منع نمی نمایند بلکه برای رفع نیاز از آنها استقبال نیز می نماید. بنابراین به نظر می رسد استناد به روایت مذکور به عنوان مستند نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، حداقل در حوزه عقود احتمالی با ایراد اساسی مواجه بوده و نمی تواند مستند عدم اعتبار عقد مورد بحث باشد.

بند دوم– اجماع
لزوم تعیین قطعی مورد معامله مورد اجماع فقها واقع شده است؛ بدین نحو که علامه حلی در مختلف الشیعه،[۱۷۷] شیخ انصاری در مکاسب،[۱۷۸] شیخ محمدحسن نجفی در جواهر الکلام،[۱۷۹] شهید ثانی در شرح لمعه[۱۸۰] و ابن ادریس در سرائر بر اجماعی بودن این نظریه تصریح نموده اند. بر این اساس مشهور فقها، قراردادی که مورد معامله در ‌آن مشخص نباشد را غرری و باطل و یکی از ادله این حکم را اجماع مطرح نموده‌اند. در بحث از بررسی اجماع بعنوان دلیلی، که به استناد آن بتوان حکم به بطلان نسبت به معامله‌ای، که میزان یا حصول عوض یا عوضین در آن مشخص نباشد، نمود، بدین سوال اساسی باید پاسخ گفت که آیا اجماع بعنوان دلیل مستقلی می‌تواند مستند بطلان معاملاتی باشد که در آن مورد تعهد یا تملیک مشخص نیست؟
در پاسخ بدین سؤال گفته شده است که اجماع خود دلیلی ذاتی و مستقل بر حکم شارع نیست بلکه حجیت آن از باب کشف از حجت بودن قول معصوم (ع) است.[۱۸۱] و در صورت وجود آیه یا روایتی که دلالت بر حکم مورد بحث نماید، به اجماع بعنوان دلیلی مستقل ارزش داده نمی‌شود. در مساله حاضر که روایت مشهور نبوی نفی غرر مستند نظریه است دیگر به اجماع توجهی نمی‌شود.[۱۸۲] بعلاوه اجماعی بودن چنین حکمی بعلت وجود روایت مذکور می‌باشد. لذا اجماع مدرکی، و در نتیجه غیرقابل استناد است. این چنین دیگر نمی‌توان به اجماع بعنوان دلیلی که بتواند مستند حکم غرری بودن و بطلان معاملات مورد بحث و بالاخص عقود احتمالی باشد استناد نمود. و در این خصوص می‌بایست حدیث نفی غرر مورد بررسی قرار گیرد.[۱۸۳]

 

۲ – مستندات نظریه در مقررات موضوعه

قانون گذار برای صحت معاملات شرایطی را مقرر داشته است. از جمله شرایط مذکور مشخص بودن مورد معامله است. این شرط نه تنها وضعیت حقوقی بین طرفین را تعیین می کند بلکه اجرا و سرنوشت قرارداد را نیز تسهیل می کند. مقصود از این شرط معلوم و معین بودن مورد معامله است.
لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله در قواعد عمومی قراردادها مورد تصریح قانون واقع گردیده است. بند ۳ ماده ۱۹۰ ق.م در این زمینه مقرر می‌دارد: «برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است: ….. ۳٫ موضوع معین[۱۸۴] که مورد معامله باشد…..»؛ ماده ۲۱۶ ق.م نیز در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: «مورد معامله باید مبهم نباشد…..». در ماده اخیر نظر به آن که قانون‌گذار واژه «مجهول» که در مقابل واژه « معلوم» است را مورد استفاده قرار نداده است و از واژه «مبهم» استفاده نموده است، به نظر می رسد مفاد این ماده هم شامل معلوم بودن و هم شامل معین بودن در معنی اخص باشد.
در ارتباط با عقود معین به طور خاص نیز اصل لزوم رفع ابهام از مورد معامله (معلوم و معین بودن) مورد تاکید قانون مدنی قرار گرفته است. ماده ۳۴۲ ق.م در زمینه معلوم بودن مورد معامله چنین مقرر می‌دارد: «مقدار، جنس و وصف مبیع باید معلوم باشد…..». همچنین، ماده ۳۵۱ق.م در خصوص بیع کلی فی‌الذمه مقرر می‌دارد: «در صورتی که مبیع کلی ( یعنی صادق بر افراد عدیده) باشد بیع وقتی صحیح است که مقدار، جنس و وصف مبیع ذکر شود.». بعلاوه ماده ۴۷۲ ق.م که هم شامل معلوم بودن و هم معین بودن در مفهوم اخص است مقرر می‌دارد: «عین مستاجر باید معین باشد و اجاره عین مجهول یا مردود باطل است.». تحلیل مقررات موضوعه از این لحاظ که دلالت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله دارد یا خیر در فصل دوم ذیل نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مطرح شده است.

 

گفتار سوم – مبانی نظریه

مقصود از مبانی، همان فلسفه و حکمت وضع نظریه است؛ بدین نحو که با وضع این نظریه از چه مفاسد و معضلاتی جلوگیری می‌شود. به طور کلی از یک سو اصل منع استفاده بلاجهت و همچنین اصل اتقان در عمل (و جلوگیری از نزاع) و از سوی دیگر نظم عمومی جامعه و سیره عقلا[۱۸۵] به عنوان مبانی نظریه حاضر مطرح شده است. بدین ترتیب، هر یک از مبانی چهارگانه به طور جداگانه مورد تبیین قرار می‌گیرد.

 

مبحث نخست – اصل منع استفاده بلاجهت

به طور کلی اصل منع استفاده بلاجهت در دو مفهوم عام و خاص مطرح شده است. در مفهوم عام ایفای ناروا، اداره فضولی مال غیر و استیفاء مدنظر است و در مفهوم خاص به معنای دارا شدن یک شخص به ضرر دیگری است؛ به طوری که متضرر برای احقاق حقش دعوائی جز دعوائی که تحت عنوان استفاده بلاجهت باشد نتواند مطرح نماید.[۱۸۶] مستند اصل مذکور در قرآن وجود دارد. در آیه ۲۹ سوره نساء در این زمینه چنین آمده است «…..لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراضی منکم…..»، دیگر مستندات در این زمینه روایت «علی الید ما اخذت حتی تؤدی»[۱۸۷] و همچنین روایت «لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام»[۱۸۸] می‌باشد. اصل مذکور در حقوق ایران به طور صریح در ماده ۳۱۹ ق.ت[۱۸۹] آمده است و تعداد زیادی از مواد قانون مدنی بر مبنای این اصل وضع شده است.[۱۹۰]
دلالت اصل منع استفاده بلا جهت بر لزوم تعیین قطعی مورد معامله از آن جهت است که، چنانچه میزان مورد معامله در قرارداد به طور قطعی تعیین نگردد احتمال دارا شدن یکی از طرفین به ضرر طرف دیگر وجود دارد. بر مبنای این واقعیت شمار زیادی از مواد قانون مدنی (مواد ۱۹۰، ۲۱۶و ۳۰۸ …) بر لزوم معلوم و معین بودن تأکید دارد. بنابراین یکی از مبانی مواد فوق‌الذکر اصل منع استفاده بلاجهت است.[۱۹۱]
رکن اساسی در استفاده بلاجهت، دارا شدن یکی به ضرر دیگری است. اما در موردی که دارا شدن یکی به ضرر دیگری مبتنی بر تراضی طرفین باشد مانعی ندارد و این نوع دارا شدن بدون سبب و جهت نیست.[۱۹۲] در عقد احتمالی بدلیل عدم تعیین قطعی عوض یا عوضین حین انعقاد قرارداد، احتمال دارا شدن یکی به ضرر طرف دیگر وجود دارد؛ بطور مثال در عقد بیمه حوادث، عدم وقوع حادثه موجب دارا شدن بیمه‌گر به ضرر بیمه‌گذار می‌شود. اما این نوع دارا شدن مبتنی بر تراضی طرفین بوده است. به عبارت دیگر، طرفین عقد بیمه با آگاهی کامل به احتمال عدم وقوع حادثه، اقدام به انعقاد عقد بیمه نموده‌اند. پس در این حالت دارا شدن بیمه‌گر به ضرر بیمه‌گذار مبتنی بر تراضی بوده و از مصادیقی دارا شدن بلاجهت نمی‌باشد. بنابراین اگر چه در عقود احتمالی عدم تعیین قطعی عوض یا عوضین صورت نمی‌گیرد با این وجود، این عدم تعیین موجب نقض اصل منع استفاده بلاجهت به عنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله نمی‌گردد. بر این اساس می توان گفت نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله در حوزه عقود احتمالی جایگاهی ندارد.

 

مبحث دوم- اصل اتقان در عمل و جلوگیری از نزاع

اسلام در تمام زمینه‌های اعمال و کردار انسان احکامی وضع نموده است. در خصوص معاملات نیز احکام وسیعی مقرر شده است. از جمله اصول کلی و مهمی که ارتباط با احکام معاملات وجود دارد، اصل اتقان در عمل می‌باشد. با این مفهوم که افراد در روابط معاملاتی خود از هر گونه سست ‌بنیادی و سهل‌انگاری اجتناب ورزند تا وضعیت حقوقی منعقد بین آنها معلوم و مشخص باشد. در این خصوص در قرآن کریم در سوره بقره آیه ۲۸۲ چنین آمده است: «یا ایها الذین آمنوا اذا تدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه …..» «ای اهل ایمان، چون به قرض و نسیه معامله کنید تا زمانی معین سند و نوشته در میان باشد.». در این آیه امر به اتقان در عمل در روابط تجاری استنباط شده است.[۱۹۳] در آثار فقهی نیز بر این امر تاکید شده است.[۱۹۴] یکی از فلسفه‌های تاکید قانون‌گذار ایران در قانون مدنی بر مشخص بودن مورد معامله از جهت معلوم بودن و معین بودن دفع ضرراحتمالی است، به طوری که منجر به نزاع و مشاجره در اجرای عقد نگردد .چرا که در صورت مشخص نبودن مورد معامله طرفین در خصوص هر یک از شروط اساسی آن به اختلاف برمی خورند. بر این اساس رعایت اصل اتقان در عمل در روابط تجاری و جلوگیری از بروز نزاع و مشاجره مورد تأکید واقع شده است. در عقود احتمالی اگر چه میزان یا حصول عوض یا عوضین معلوم نیست، اما عدم تعیین مورد معامله لزوماً منجر به درگیری نمی شود چرا که طرفین با آگاهی کامل مورد معامله را به طور قطعی تعیین ننموده اند و تعیین آن بر مبنای معیاری که مورد توافق شان بوده به آینده موکول نموده اند. بدین ترتیب با توجه به وجود معیاری که مورد معامله بر مبنای آن تعیین می شود احتمال وقوع درگیری از حیث اجرای قرارداد منتفی است. پس اصل مذکور در عقود احتمالی نقض نمی شود. بنابراین نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله حداقل در حوزه عقود احتمالی کارکردی ندارد.

 

مبحث سوم– نظم عمومی

هدف قانون‌گذار از وضع قوانین در ارتباط با معاملات تنظیم روابط معاملاتی است؛ به طوری که قرارداد ها، که عامل توزیع ثروت در جامعه است، موجب نزاع و مشاجره و در نتیجه اکل مال به باطل نشود تا عدالت اجتماعی نقض نگردد.[۱۹۵] بدین ترتیب مقرراتی که در مورد معلوم و معین بودن در مواد ۱۹۰، ۲۱۶و … از قانون مدنی وضع شده است. بر مبنای منع استفاده بلاجهت و جلوگیری از تنازع و مشاجره در اجرای قرارداد است تا بر این اساس نظم عمومی برقرار باشد. بنابراین مقررات قانونی وضع شده فوق‌الذکر از مقررات آمره و مربوط به نظم عمومی می‌باشد. بدین سان است که قانون مدنی در مواد فوق ضمانت اجرای نقض تعیین قطعی مورد معامله را بطلان اعلام داشته است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
اگرچه تعیین مورد معامله موجب جلوگیری از درگیری، بی‌نظمی و نقض مقررات در حوزه معاملات می‌گردد. اما درعقود احتمالی نه تنها عدم تعیین قطعی مورد معامله نظم عمومی را نقض نمی‌کند بلکه به برقراری هر چه بیشتر نظم عمومی اقتصادی جامعه کمک می کند؛ زیرا در عقود مذکور، که عدم قابلیت تعیین مورد معامله یا بر حسب اقتضای مورد معامله یا جهت دفع ضرر احتمالی وجود ندارد، با توجه به روند رو به افزایش این دسته از عقود، که به شدت در جامعه مورد نیاز و موجب رونق اقتصادی است، به نظر می رسد به برقراری نظم عمومی کمک می کند. بر این اساس، از آنجائی که در عقد احتمالی عدم تعیین مورد معامله موجب نقض نظم عمومی، بعنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله، نمی‌شود، لذا می توان گفت اصل مذکور در گستره عقود احتمالی قابلیت اعمال ندارد و عقود احتمالی از شبهه عدم اعتبار بر مبنای این اصل مبرا است.

 

مبحث چهارم – سیره عقلا

 

سیره عقلا، عرف و رویه معمول بین مردم در معاملات و غیر آن است. منظور از رویه معمول همان بنای عقلای جامعه در موضوع یا مورد خاص است. در خصوص حجیت سیره عقلا همان‌طور که از بیانات امام خمینی (ره) و بعضی دیگر علمای بزرگ نتیجه گرفته شده است «می‌توان اطمینان داشت که هر سیره عقلانی، که عقلای جامعه، در میان خود، رایج کرده‌اند، درباره هر موضوعی از موضوعات و هر پدیده‌ای از پدیده‌های اجتماعی که باشد، چه به زمان معصوم متصل گردد، یا منفصل از آن باشد، همه آن سیره‌ها، حجت هستند و ما می‌توانیم در پناه آن، بسیاری از مسائل اجتماعی خود را حل و فصل کنیم.»[۱۹۶]

در مقررات موضوعه داخلی و بین المللی نیز عرف عقلای جامعه در موضوعات کلی و خاص الزام آور است. اصول حقوق قراردادهای اروپا[۱۹۷](ماده۱۰۵-۱) و کنوانسیون بیع بین المللی کالا۱۹۸۰ وین[۱۹۸](ماده۹) و موادی از قانون مدنی ایران(ماده ۲۲۰) لازم الاتباع بودن عرف عقلای معاملاتی را حتی در صورت عدم آگاهی طرفین مورد تصریح قرار داده است. اگرچه سیره عقلای جامعه برای روشن‌سازی هرچه بیشتر نتایج عقود و معاملات، قاعدتاً لزوم تعیین قطعی مورد معامله را لازم می‌داند. با این وجود، در جامعه امروزی تحولاتی در سطح روابط اقتصادی- تجاری- اجتماعی رخ داده است و در این راستا معاملاتی (از جمله قراردادهای مشارکت در احداث، قراردادهای صنعتیEPC …) ظهور پیدا نموده است که تعیین مورد معامله هنگام انعقاد قرارداد یا ممکن نبوده یا تعیین آن مستلزم ضرر احتمالی است. نظر به اینکه در حوزه خاص هر نوع از معاملات عرف خاص آن معامله لازم اجراست و در مورد قرارداهای مذکور مطابق عرف سلیم جامعه، مورد معامله در آینده بر مبنای معیاری ثابت تعیین می گردد؛ لذا می توان گفت از یک سو به دلیل نیاز مبرم جامعه به این دسته از عقود و از سوی دیگر جهت پیشرفت اقتصاد جامعه، سیره عقلا عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی را نفی نمی کند. بدین ترتیب سیره عقلا بعنوان یکی از مبانی نظریه لزوم تعیین قطعی مورد معامله، نسبت به عدم تعیین قطعی مورد معامله در عقود احتمالی منافاتی ندارد.
فصل دوم– مبانی اعتبار
در بحث از مبانی اعتبار عقد احتمالی باید از مبانی عمومی و اختصاصی سخن به میان آورد. وصف عمومی در اصطلاح مبانی عمومی از یک سو بر پذیرش گسترده این مبانی در فقه و حقوق و از سوی دیگر بر کاربرد آنها در مورد تمامی عقود دلالت دارد. در مقابل، مبانی اختصاصی آن مبانی است که پذیرفتن عقد احتمالی را بطور خاص و تنها در مورد این گروه از عقود (عقود احتمالی) توجیه می نماید. در ارتباط با اثر مبانی اعتبار باید خاطر نشان ساخت که گرچه این مبانی در مورد هر دو عقود احتمالی معین و غیر معین مصداق می یابد. با این وجود، تأثیر آن در مورد هر یک از این دو در مقایسه با دیگری را نمی توان کاملاً یکسان دانست؛ زیرا در حالی که در مورد عقود احتمالی معین تصریح مقنن و قانون گذاری خاص در این زمینه هرگونه تردید در پذیرش این نوع عقود را بطور خاص منتفی می سازد، تأثیر مبانی منحصر بر تأیید و تأکید رویکرد مقنن و به تبع آن حذف رویکرد مضیق و احصایی در این زمینه و قابلیت تفسیر موسع در موارد مقتضی می باشد. در مقابل، در عقود احتمالی غیر معین مبانی اساساً پذیرش این نوع عقود را از بدو امر توجیه و تأویل می نماید تا آنکه عاملی برای تأیید امر پذیرفته شده قبلی باشد. براین اساس فصل حاضر در دو گفتار مطرح می شود که در گفتار نخست مبانی عمومی و در گفتار دوم مبانی اختصاصی مورد تحلیل واقع می گردد.

 

گفتار نخست- مبانی عمومی

در بحث از مبانی عمومی به منظور تبیین اساسی و بنیادین و با توجه به صبغه تاریخی آنها، نخست به بررسی مبانی فقهی پرداخته، سپس مبانی حقوقی را مورد بررسی قرار خواهیم داد.

 

مبحث نخست- مبانی عمومی فقهی

در فقه اسلامی پیرامون توجیه و صحت عقود به طور کلی برخی مبانی مطرح گردیده که مورد پذیرش گسترده قرار گرفته است. مهم‌ترین مبانی مذکور عبارتند از: قاعده لزوم وفای به عهد، قاعده نفی عسر و حرح، اصل صحت و اصل اباحه که در اینجا موارد مذکور به ترتیب و به طور مستقل مورد تبیین و بررسی قرار خواهند گرفت.

 

بند نخست- قاعده لزوم وفای به عهد

قاعده لزوم وفای به عهد از مشهورترین قواعد نزد مسلمانان است. بر مبنای قاعده مذکور اجرای هر قراردادی که در عالم حقوق واقع می‌گردد اجباری است و طرفین باید مفاد و اثر قرارداد واقع شده را اجرا نمایند مگر اینکه خود طرفین به وسیله اقاله آن را به هم بزنند یا به وسیله قانونی فسخ نمایند.[۱۹۹] مفاد این قاعده در ماده ۲۱۹ق.م[۲۰۰] انعکاس یافته است و مستندات این قاعده آیات، روایات و سیره عقلا می‌باشد.[۲۰۱]
آیات پیرامون قاعده لزوم وفای به عهد: آیه اوفوا بالعقود،[۲۰۲] آیه لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم،[۲۰۳] آیه المؤمنون بعهدهم اذا عاهدوا[۲۰۴] و آیه أوفوا بالعهد ان العهد کان مسئولاً،[۲۰۵] است.[۲۰۶] از آیات مذکور علاوه بر لزوم وفای به عقود، صحت قراردادها نیز به طور غیر مستقیم (دلالت التزامی) استنباط می‌گردد؛[۲۰۷] زیرا لازم الاتباع بودن و عدم قابلیت فسخ قرارداد فرع بر صحت آن است. بدین ترتیب آیه مذکور نه تنها بر لزوم قراردادها دلالت می نماید بلکه به طور غیر مستقیم دلالت بر صحت و اعتبار عقود احتمالی نیز می کند. روایات الناس مسلطون علی اموالهم[۲۰۸] و المؤمنون عند شروطهم[۲۰۹] مستندات روایی قاعده لزوم وفای به عهد است که دلالت بر نفوذ و اعتبار قراردادها از جمله عقود احتمالی می نماید.

بند دوم – قاعده نفی عسر و حرج

بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج چنانچه در انجام حکم شارع «بیش از آن مقدار که لازمه ذات تکلیف است حرج و مشقتی وجود داشته باشد.». مطابق این قاعده تکلیف برداشته می‌شود؛ این چنین قاعده فوق ‌الذکر به عنوان حکم ثانوی، حکم اولیه را برمی‌دارد. قاعده مذکور مستند به آیات، روایات متعدد و اجماع می‌باشد.[۲۱۰] برخی از مهم‌ترین آیات مذکور عبارتند از: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج»[۲۱۱] «یعنی خداوند در دین بر شما سختی و مشقت قرار نداده است»، «یرید الله بکم الیسر و لا یرید بکم العسر»[۲۱۲] «خداوند درباره شما سهولت می‌خواهد و سخت‌گیری نمی‌خواهد» و «ما یرید الله لیجعل من حرج»[۲۱۳] «اراده خداوند بر سختی و مشقت نیست.».
همچنان‌که از آیات فوق‌الذکر برمی‌آید تکلیفی که موجب مشقت و سختی بشود لازم الاجرا نیست. روایات فراوانی نیز بر نفی عسر و جرح دلالت می کند که مستند دسته ای از روایات همان آیات مذکور است و دسته دیگر بدون استناد به آیات بیان شده است که جملگی دلالت بر نفی حکم حرجی دارد. برخی از مهم‌ترین روایات مذکور عبارتند از: «صحیحه محمد بن مسلم از امام باقر (ع) که فرمودند: شخص فرتوت و کسی که تشنگی او را آزار می‌دهد می‌توانند روزه ماه مبارک رمضان را افطار کنند.» و «حسنه محمد بن میسر از امام صادق (ع): جنب در راه سفر می‌خواهد در آب قلیل غسل کند و دستانش نجس است. حضرت فرمودند: دستش را در آب گذاشته، وضو و غسل می‌کند زیرا خداوند فرمودند: «ما جعل علیکم فی الدین من حرج.».[۲۱۴]
نظر به اعتقاد بر بطلان عقود احتمالی، بر مبنای نظریه استثنائی بودن این عقود، نه تنها تعداد زیادی از عقود د را حمل بر بطلان می کند و نظم عمومی اقتصادی و معاملاتی جامعه را مختل می‌سازد بلکه جامعه را نیز در رفع نیازهای ضروری خود دچار عسر و جرح می‌سازد؛ زیرا به مناسبت تحولات اقتصادی و تجاری و همچنین افزایش روزافزون عقود احتمالی از جمله قراردادهای با عوض شناور،‌ قرارداد استصناع، قرارداد پیش فروش مصنوعات، مشارکت‌ها و …، عموم جامعه به این گروه از عقود نوظهور نیاز مبرم دارند و منع این گروه از عقود جامعه را دچار عسر و جرح می‌سازد و همچنین اقتصاد جامعه بر این مبنا رو به افول می‌‌گذارد.[۲۱۵]
بر مبنای آنچه گذشت چنانچه بر مبنای حکم اولیه این دسته از عقود را از یک سو بر مبنای مجهول بودن عوض یا عوضین و از سوی دیگر بر مبنای نوظهور بودن (نامعین) آنها بطلان بدانیم به استناد قاعده نفی عسر و حرج حکم مذکور برداشته می‌شود و به جهت رفع نیازهای جامعه و قبول عرف عقلا حکم ثانوی صحت بر عقود احتمالی جاری می‌گردد.

 

بند سوم- اصل صحت

بعد از وقوع قرارداد هر یک از طرفین ممکن است بر مبنای اغراض گوناگون شخصی اقدام به طرح دعوا علیه طرف دیگر نماید و مدعی عدم وجود شرایط صحت یا وجود موانع حین انعقاد قرارداد گردد. از جمله این ادعاها عدم اهلیت طرف مقابل، معلوم و معین نبودن مورد معامله، عدم وجود توالی عرفی بین ایجاب و قبول و … باشند. در این میان مسأله پیچیده آن است که دادرس دادگاه باید بار اثبات دعوا را بر عهده کدامیک از طرفین بگذارد؟ جهت رهائی از این سردرگمی و به منظور رعایت اصل امنیت در معاملات و همچنین تأمین نظم عمومی اقتصادی، ماده ۲۲۳ق.م مقرر می‌دارد: «هر معامله‌ای که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه خلاف آن معلوم شود.». این اصل که مبتنی بر سیره عقلا و نظم عمومی جامعه است[۲۱۶] قبل از ظهور دین اسلام نیز بین مردم رعایت می‌شد.[۲۱۷]
بدین ترتیب بر مبنای اصل مذکور، هر گاه بعد از وقوع قرارداد در وضعیت حقوقی آن تردید شود نباید به تردیدها توجه نمود و می‌بایست معامله حمل بر صحت گردد تا تمامی آثار حقوقی مدنظر طرفین بر عقد جاری گردد.[۲۱۸] قلمرو اصل صحت چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات حکمیه و چه از لحاظ شمول آن نسبت به شبهات موضوعیه مورد اختلاف نظر واقع شده است.[۲۱۹] با این وجود، آنچه در اینجا موضوع بحث و تأمل است جریان و یا عدم جریان اصل صحت در شبهات حکمیه است. برخی از فقها جریان اصل صحت در شبهات حکمیه را جایز نمی‌دانند و تنها عقودی که در زمان شارع وجود داشته را صحیح و معتبر می‌دانند.[۲۲۰] در مقابل اکثر فقها و حقوقدانان به جهت دفع ضرر و رفع نیازهای مردم اصل فوق‌الذکر را در مورد شبهات حکمیه نیز جاری می‌دانند.[۲۲۱] این گروه در توجیه دیدگاه خویش به آیه شریفه «… اوفوا بالعقود…» و روایات «الناس مسلطون علی اموالهم» و «المؤمنون عند شروطهم» استناد می‌نمایند. فقیهان معاصر و حقوقدانان با توجه به رفع نیازهای اجتماعی بر مبنای تحولات اقتصادی و ظهور مصادیق بسیاری از عقود احتمالی در زندگی روزمره و ابعاد حیاتی زندگی اجتماعی، امروز نظریه اخیر را مورد پذیرش و عمل قرار داده‌اند.[۲۲۲] این چنین با پذیرش اصل صحت و قابلیت اعمال این اصل در موارد شبهات حکمیه در مورد تردیدهای حکمی نسبت به صحت یا عدم صحت عقد احتمالی با اعمال مذکور دیگر شبهه برطرف گردیده و لذا نباید در صحت این دسته از عقود تردید نمود.

 

بند چهارم- اصاله اباحه

هر آن چیزی که نسبت به حلال و حرام بودن آن شک وجود داشته باشد بر مبنای اصل اباحه حمل بر حلیت می‌شود. به عبارت دیگر هر آنچه در عالم طبیعت وجود دارد، تصرف و استفاده از آن به حکم اصل فوق‌الذکر نیاز به مجوز شرعی ندارد مگر در مواردی که به حکم قانون‌گذار به صراحت منع شده باشد.[۲۲۳]
مستندات اصاله اباحه علاوه بر آیه شریفه اوفو بالعقود،[۲۲۴] روایات،‌ اجماع و قاعده تطابق عقل و شرع می‌باشد.[۲۲۵] جریان اصاله الاباحه در خصوص معاملات مورد تایید قرار گرفته است. در توجیه این دیدگاه از یک سو به آیه شریفه اوفوا بالعقود تمسک جسته‌اند با این تفصیل که هر معامله‌ای به طور مطلق مشمول آیه و واجب الوفاست و از سوی دیگر معاملات را در مقابل عبادات قرار داده‌اند؛ با این توضیح که در خصوص عبادات رجوع به نص می‌شود حال آن که در مورد معاملات، که از آن در فقه تعبیر به عادات شده است، رجوع به نص خلاف اصل است. بعلاوه شارع هر گونه عمل حقوقی نسبت به اموال را منوط به رضایت نموده است.[۲۲۶]
جریان اصل اباحه در شبهات حکمیه مورد اختلاف واقع شده است عده‌ای از فقها[۲۲۷] اصل فوق‌الذکر را تنها در شبهات موضوعیه جاری می‌دانند. در مقابل، گروه دیگر در شبهات حکمیه آنجا که بحث از اعتبار یا عدم اعتبار قراردادی نامعین به میان می‌آید، نیز به اصل اباحه تمسک [۲۲۸]جسته‌اند. اصل اباحه در حقوق ایران در مواد ۱۰ و ۷۵۴ ق.م ظهور یافته است. بدین ترتیب، بر مبنای مواد مذکور می‌توان گفت در حقوق ایران اصل اباحه در شبهات حکمیه نیز جریان می‌یابد و اعتبار عقود احتمالی را از نقطه نظر حکمی تایید و تثبیت می کند.[۲۲۹]

 

مبحث دوم – مبانی عمومی حقوقی

تحولی که حقوق امروزین تحت تأثیر نظریات فقیهان متأخر وهمچنین نظام حقوقی کشورهای پیشرو در ارتباط با مبانی عمومی اعتبار عقد احتمالی طی نموده است بیش از هر چیز در دو زمینه بوده است: ۱) پذیرش اصل حاکمیت اراده ۲) پذیرش اصل غیر توقیفی بودن عقود. در ذیل هر یک از این دو اصل مورد تبیین قرار می گیرد.

 

بند نخست- اصل حاکمیت اراده

عده ای از نویسندگان حقوقی اصل حاکمیت اراده را به مفهوم حقوقی آن تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح نموده اند.[۲۳۰] بدین نحو که اصل حاکمیت اراده اصلی فلسفی است که جهت رعایت حرمت و حقوق طبیعی انسان مد نظر فردگرایان بوده است. بر این اساس اصل فوق الذکر خارج از قلمرو دخالت قانون گذار است. درحالی که اصل آزادی قراردادها منعطف و تابع مصالح اجتماعی است.[۲۳۱] عده ای دیگر[۲۳۲] از نویسندگان حقوقی اصل فوق الذکر را، تحت عنوان اصل استقلال اراده معرفی نموده اند.
در نهایت برخی دیگر[۲۳۳] همان عنوان اصل حاکمیت اراده را مدنظر قرار داده است. در هر صورت، چه اصل حاکمیت اراده تحت عنوان اصل استقلال اراده و چه تحت عنوان اصل آزادی قراردادها مطرح گردد، آنچه از مفهوم اصول مذکور در نظر همه نویسندگان حقوقی مشترک و مسلم است، آن است که آنچه در مرحله ایجاد، شرایط و التزام به آثار حقوقی منشاء اثر است اراده افراد میباشد و عامل منحصر تحدید اراده قواعد آمره است؛[۲۳۴] بدین شرح که اراده افراد در انعقاد هر نوع عقد با هر نوع شرایط و با هر کسی و در مقابل عدم انعقاد قرارداد، با رعایت قواعد آمره، آزاد است. بر این اساس اصل آزادی قراردادها، اصل رضائی بودن، اصل نسبی بودن و اصل لازم الاتباع بودن عقود از آثار اصل حاکمیت اراده است.[۲۳۵]
مشهور فقها این اصل را مورد پذیرش قرار نداده اند؛ اما رفته رفته در اثر فشاری که از طرف نیازهای مردم وارد می شده نگرش فقها تغییر یافته که آخرین تبلور فکری آنها در ماده ۱۰ق.م[۲۳۶] انعکاس یافته است. بر این اساس می توان گفت هر قراردادی از جمله عقود احتمالی که در عالم اعتبار واقع شده باشد و مخالف قواعد آمره نباشد محمول بر صحت عقود احتمالی است.

 

 

 

بند دوم- اصل غیر توقیفی بودن عقود

در بحث از بررسی قواعد و اصول عمومی یعنی قواعد نفی عسر و حرج و لزوم وفای به عهد و همچنین اصل صحت، اصل اباحه و اصل حاکمیت اراده، ماحصل این همه بصورت اصلی مسلم تحت عنوان اصل غیر توقیفی بودن عقود استخراج می گردد همانطور که اشاره شد مبانی فقهی این اصل قواعد و اصول مذکور است و مستندات قانونی اصل حاضر مواد ۱۰، ۲۱۹ و ۲۲۳ ق.م می باشد. براساس این اصل، آنجا که در اثر وقوع قراردادی نامعین اثری حقوقی برای طرفین حاصل گردد؛ اما حکم صحت یا عدم صحت آن به جهت عدم تصریح قانون گذار مورد تردید باشد، چنانچه مفاد و اثر قرارداد مخالف صریح قانون آمره، نظم عمومی و اخلاق حسنه (قواعد آمره) نباشد به استناد اصل غیر توقیفی بودن، قرارداد مذکور معتبر و طرفین می بایست به مفاد و آثار ناشی از آن قرارداد پایبند باشند.[۲۳۷] بدین ترتیب عقود احتمالی که حکم صحت یا عدم صحت آنها در قانون تصریح نشده بحکم اصل حاضر محمول بر صحت هستند.

 

گفتار دوم- مبانی اختصاصی

با توجه به اینکه عقد احتمالی در قانون مدنی مصر جزو عقود صحیح آورده شده است لذا لازم است مبانی اختصاصی برای اعتبار عقد مذکور در حقوق ایران و مصر بطور جداگانه مورد تبیین قرار گیرد. بر این اساس این مبحث به دو بند تقسیم می‌گردد. در بند نخست به مبانی اختصاصی در حقوق ایران می‌پردازیم و در بند دوم مبانی اختصاصی در حقوق مصر مورد بررسی قرار خواهد گرفت.

 

مبحث نخست – مبنای اختصاصی اعتبار در حقوق ایران

در حقوق ایران عقد احتمالی مبتنی بر نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله است. از آنجائی ک اثبات اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مستلزم تبیین مفهوم، ارائه مستندات و همچنین تحلیل مبانی نظریه مذکور است و جز از این طریق اثبات اعتبار عقد احتمالی میسر نیست. بر این اساس مفهوم، مستندات و مبانی نظریه مورد تبیین قرار می گیرد. سپس اعتبار عقد احتمالی بر مبنای نظریه اثبات می گردد.
بند نخست– مفهوم نظریه
پیشرفت صنایع و تکنولوژی روابط اقتصادی و تجاری را نیز متحول نموده است. تا آنجا که بسیاری از معاملات امروزی، که از ضرورتهای زندگی اجتماعی و اقتصادی است، اصول مسلم معاملاتی را که در گذشته مورد توجه و عمل قرار می‌گرفت را نقض نموده است. یکی از این اصول مسلم، اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله است. اصل مذکور امروزه به حکم عرف و بر مبنای نیازهای عمومی جامعه، در جهت ایجاد «زمینه موازنه در ارزشهای مبادله شده»،[۲۳۸] مورد نقض واقع گردیده است. از جمله مصادیقی که اصل لزوم تعیین قطعی مورد معامله را با رویکرد جدید مواجه ساخته، افزایش روزافزون قراردادهای پیش‌فروش آپارتمان، قراردادهای سفارش ساخت (استصناع)، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و مواد خام (نفت و گاز) و غیره می‌باشد.[۲۳۹] در این قراردادها میزان عوض یا عوضین، حسب اقتضای مورد معامله یا دفع هر گونه ضرر احتمالی در زمان انعقاد قرارداد مشخص نیست و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت به آینده موکول می‌گردد.
بر این اساس از یک سو جهت رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله و رفع هر گونه نزاع و مشاجره احتمالی و از سوی دیگر جهت رفع نیازهای جامعه و همگام شدن با جهان صنعتی می‌بایست به قابلیت تعیین مورد تعهد بسنده نمود؛ زیرا تعیین قطعی مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد، به منظور دفع ضرر احتمالی، حسب ماهیت مورد تعهد ممکن نیست و بر مبنای معیار مورد توافق طرفین قابلیت تعیین پیدا می‌کند. بدین ترتیب در حوزه عقود احتمالی کفایت قابلیت تعیین مورد معامله، که رویکردی جدید از اصل رفع ابهام از مورد معامله است، مطرح می‌گردد. پس می‌توان گفت نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله نه تنها مغایرتی با اصل رفع ابهام از مورد معامله ندارد؛ بلکه یکی از روش های رفع ابهام از آن نیز می‌باشد.
بدین ترتیب، بر اساس نظریه حاضر، لزومی ندارد که عوض یا عوضین در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین گردد و تعیین معیاری که عوض یا عوضین در آینده بر مبنای آن تعیین گردد کافی است. بنابراین قابلیت تعیین، ظرفیت بالقوه‌ای است که طرفین برای تعیین عوض یا عوضین در آینده بر مبنای معیاری ثابت توافق می‌نمایند.[۲۴۰] نظریه قابلیت تعیین مورد معامله اخیراً مورد توجه جامعه حقوق قرار گرفته است.[۲۴۱]

 

ب– مستندات نظریه

در اینجا از یک سو مستندات نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله در فقه و از سوی دیگر مستندات نظریه در مقررات موضوعه مورد بررسی قرار می‌گیرد.

 

۱- مستندات نظریه در فقه

 

۱-۱- مستندات نظریه در فقه امامیه