فقها شرایط صحت معامله را در دو دسته کلی شرایط متعاقدین (قصد و رضا در زمره این دسته می باشد) و شرایط عوضین بیان کرده اند.[94]
برخی دیگر قصد و رضا(اختیار)را از شرایط متعاقدین می دانند ولی در این خصوص تعریفی ارائه نکرده اند و تنها اثر فقدان هر یک را بیان کرده اند.[95]
گروهی دیگر قصد و رضا را تحت عنوان کلی “اختیار ” می آورند و از شرایط متعاقدین می دانند.[96]

بند سوم:کنوانسیون
در حقوق انگلیسی در برخی از نوشته ها، قصد و رضا دو عنصر جدا در اعتبار قرارداد ذکر شده اند:

قصد ایجاد روابط حقوقی Intention to create legal relations
رضایت باید واقعی باشد Consent must be genuine
این در حالی است که در نوشته های دیگر، تنها قصد را (بدون ذکری از رضا) به عنوان عنصر یک قرارداد ساده ذکر کرده اند:
قصد این که قانوناً ملتزم باشند. Intention to be legally bound
درکنوانسیون: بیان شد که تفکیکی میان قصد و رضا صورت نگرفته است و با این که وجود قصد نقش اصلی را در تشکیل عقد و به طور عام در تحقق هر عمل حقوقی ایفا می کند، نامی از آن به صورت عنصر جدای از رضا دیده نمی شود و در جایگاه شروط روانی، فقط از رضایت (consenternent) نام برده شده است. در نوشته های حقوقی گاه از «تراضی» با کلمه «اراده» (La Volonte) یاد شده است؛ آن هم بدون توجه به تمایز قصد انشا از رضا.[97]

فصل دوم:مبانی و آثارحاکمیت اراده

مبحث اول:حاکمیت اراده و آزادی قراردادی

گفتار اول:اصل آزادی قراردادی

بند اول:اصل آزادی قرارداد

کلیات
یکی از مفاهیم مذکور برای اصل یاد شده این است که عقود و قراردادها بین اشخاص علی الاصول نافذ است مگر آنکه قانون در مواردی منع کرده باشد. عده ای نیز ماده 10 قانون مدنی[98] را موید اصل آزادی قراردادها دانسته و اضافه نموده اند که فقهای امامیه دست کم در مبحث شرط از همین اصل به دلالت « المومنون عند شروطهم» پیروی کرده اند.[99] و سه عامل محدود کننده اصل مذکور را قانون (منظور قواعد امری) ، نظم عمومی و اخلاق حسنه دانسته اند. در تعریف دیگری از این اصل اشاره شده که هر کس می تواند به اراده خود تعهدات و قراردادهای الزام آوری را که از لحاظ قانون قابل اجراست و ضمانت اجرایی دارد قبول کند یا از قبول آن امتناع کند. برخی نیز اصل حاکمیت اراده و اصل آزادی مردم در معاملات (اصل آزادی قراردادها) را یکسان تلقی کرده اند.
برخی از نویسندگان حقوقی معتقدند اصل آزادی قراردادها از اصل حاکمیت اراده منعشب شده است. به اعتقاد عده ای دیگر قاعده آزادی معاملات نه تنها از روح قانون مدنی بلکه از ماده 10 آن به صراحت استفاده می شود. در سایر کشورها نیز اصل آزادی قرارداد یکی از مباحث اصلی حقوق قراردادها را تشکیل می دهد. در حقوق انگلیس اصل یاد شده به عنوان یکی از اصول اساسی قراردادها مورد تاکید قرار گرفته اما مقررات قانونی در موارد خاصی از شمول وکلیت اصل کاسته اند قضات قرن 19 انگلیس معتقد بودند که ازاشخاص دارای اهلیت کامل بایستی برای انعقاد هرگونه قراردادی آزادی داشته باشند و قانون فقط در موارد خاصی که مبتنی بر انصاف است نظیر تدلیس یا اعمال نفوذ ناروا دخالت نماید و این صرفاً به این دلیل نیست که یک طرف قرارداد از نظر اقتصادی و مالی از طرف دیگر قوی تر است بنابراین قراردادهای استاندارد مورد حمایت قرار می گرفت هر چند که شرایط آن یکجانبه و از قبل تعیین گردیده بود و واقعاً صدق عنوان توافق بر آنها محل تامل بود. در مواردی هم که تهیه کننده کالاهای انحصاری چنین قراردادهایی را تنظیم میکرد. مشتری میبایست قرارداد را با همان شرایط از قبل تعیین شده می پذیرد یا از قبول آن امتناع می کرد که در اغلب موارد عملاً مجبور می شد که قرارداد را منعقد سازد مع الوصف به موجب مقررات خاصی از جمله در رابطه با قراردادهای استخدامی دولت عملاً دخالت کرده و اصل آزادی قراردادها مورد تاخت و تاز واقع شده است.
عکس مرتبط با اقتصاد
در حقوق فرانسه در اواخر قرن 18 و اوایل 19 حقوق قراردادها متکی به اصل حاکمیت اراده بوده و سئوال اساسی که در این زمینه مطرح شده این است که چرا قراردادها نسبت به کسانی که آن منعقد نموده اند نافذ است؟ در پاسخ به این سئوال به ماده 1134 قانون مدنی فرانسه که مقرر داشته قرارداد قانون طرفین است استناد شده و استدلال شده که نفوذ و اعتبار قراردادها ناشی از اراده اشخاص است.[100]
تئوری حاکمیت اراده در قرارداد بوسیله دکترین اقتصادی laissez – faire و جنبه های اخلاقی ـ به این معنی که فرد باید بهترین قاضی منافع خود باشد ـ تقویت شده و در حقیقت نتیجه تلاقی دو اراده می باشد که الزاماً توازن صحیحی از منافع طرفین مضاناً دو نتیجه عملی اصل حاکمیت اراده در قراردادها به شرح ذیل بیان شده است:
1 ـ افراد بایستی برای انعقاد قرارداد یا عدم انعقاد قرارداد آزاد باشند.
2 ـ افراد بایستی در انعقاد هرگونه و هر نوع قراردادی آزاد باشند و فقط محدودیتهای خاص ناظر بر منافع عمومی

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.
مانعی در این طریق به شماره می رود
لذا طرفین قرارداد بر خلاف آنچه در حقوق رم مطمح نظر بود ـ که البته بعداً نیز مورد تجدید نظر قرار گرفت ـ مجبور بر انعقاد قراردادهای معین نبوده و حق انعقاد قراردادهای غیر معین را دارند. لازم به ذکر است که در هر دو سیستم حقوق انگلیسی و فرانسه اصل یاد شده و محدودیتهای اعمال شده بر اصل مشابهت دارد برخی دیگر سه نتیجه برای اصل آزادی قرارداد به شرح زیر بیان داشته اند:
1 ـ آزادی قراردادی ( در انعقاد یا عدم انعقاد قرارداد(
2 ـ قدرت تعهد آور قرارداد (نفوذ و اعتبار قرارداد (
3 ـ اثر قرارداد در ارتباط با طرفین.
در اصول قراردادهای بازرگانی بین المللی که بوسیله موسسه بین المللی وحدت حقوق خصوصی (UNIDROIT) متشکل از حقوق دانان کشورهای مختلف تنظیم گردیده به اصل مزبور عنایت شده و بیان داشتند که : « طرفین مختارند قرارداد منعقد نمایند و مفاد و محتوای آن را تعیین کنند.[101]
در مواردی هم که به موجب اصل یاد شده قراردادی باطل تلقی میشود نظیر عقد ربوی مرحله ثبوتی عقد مطرح میباشد فلذا میتوان گفت که اصل حاکمیت اراده و شاخه آن بنام اصل آزادی قراردادها در احراز نفوذ و اعتبار یا بطلان عقد و شرایط ضمن آن مورد استفاده واقع می شود و پس از تشخیص این امر، فایده دیگری نخواهد داشت.

بند دوم:اصل آزادی اراده

الف: اصل آزادی اراده درفلسفه حقوق
اراده یکی از عناصر تشکیل‏دهندهء شخصیت انسان و احترام به اراده انسان احترام به‏ شخصیت اوست.ظهور کمال شخصیت هر فرد منوط به این است که آزادی اراده داشته باشد زیرا در سایه آزادی اراده است که هر فرد می‏تواند کمالات خود را ظاهر سازد.پس برای این‏ که به شخصیت انسانی احترام گذاشته شود باید به اراده او احترام نها و قانون فقط وظیفه دارد که جلوی تعارض اراده‏ها را بگیرد.بنابراین،نباید تکلیفی بر انسان تحمیل کرد مگر این که‏ خود او آن تکلیف را بخواهد و چنین تکلیفی با قانون طبیعت وفق داشته باشد.پس اساس حق‏ و تکلیف مطلقا اراده افراد است.بنابراین،قانون در خدمت اراده افراد است و وظیفه آن،دفع‏ برخورد اراده‏هاست.[102] از این دیدگاه،اراده خلاق افراد منشاء تمام امور در زندگی اجتماعی و غایت نظم اجتماعی،خدمت به افرادی است که آن اجتماع را تشکیل‏ می‏دهند. برخی از فیلسوفان بر این عقیده هستند که مفهوم آزادی اراده چنان بدیهی است که‏ می‏توان آن را یکی از متعارف‏ترین مفاهیم فطری در نهاد انسان دانست‏.[103]
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
از نظر حقوقی، فردگرایان حتی نسبت به قانون از این حیث که حقوق و آزادی‏های فردی‏ را محدود می‏کند،بدبین هستند؛به این ترتیب،هر قانونی را از نظر اصول و مشرب فکری‏ خود«بد»می‏دانند،اما چون به‏هرحال،نبود قانون نیز ممکن است باعث هرج و مرج و در نتیجه تباهی و زوال حقوق و آزادی‏های خود فرد گردد،ناگریز به حاکمیت قانون تن در می‏دهند.اما هدف نهایی آنها این است که به تدریج از قلمرو اجرای قانون کاسته و بر دامنه‏ ابتکارات و فعالیت‏های فردی افزوده شود. از نظر آنها،اراده همانند اندیشه فرد از عناصر شخصیت انسان است؛قولی را از«کانت»نقل می‏کنند که به خوبی گویای این اندیشه‏ می‏باشد:«در موردی که شخص درباره دیگری تصمیم می‏گیرد،همیشه امکان بی‏عدالتی‏ می‏رود،ولی هنگامی که او برای خود امری را می‏خواهد،دیگر احتمال وقوع هیچ ظلمی وجود ندارد».[104]
نفوذ چنین افکار و اندیشه‏هایی موجب طرح نظریه‏ای شد که در فلسفه حقوق از حیث‏ هدف به«نظریه حقوق فردی یا اصالت فرد»شهرت یافته است.از دیدگاه این مکتب،اشخاص‏ در برابر هم دارای استقلال و آزادی اراده هستند،اما چون گاهی ممکن است همین اراده‏ها به صورت مستقل و آزاد در جامعه با یکدیگر تعارض پیدا کنند،حقوق وظیفه دارد که به تنظیم روابط افراد بپرازد تا همزیستی آنها فراهم شود.قواعدی که افراد به رضا و اراده خود و در نتیجه‏ قرارداد اجتماعی به وجود آورده‏اند،هدفشان بسترسازی برای هماهنگی آزادی اراده افراد است.در پرتو چنین اندیشه‏ای عدالت نیز مفهوم ویژه خود را دارد.یعنی حقوق بدون توجه به‏ شایستگی و نیازمندی افراد،باید به تنظیم روابط حاکم بر اموالی که با اراده افراد مبادله شده‏ است،بپردازد؛دولت هیچ سهمی در توزیع ثروت و سنجش شایستگی‏های افراد ندارد و عدالت به مفهومی که ارسطو و دیگران گفته‏اند،«عدالت معاوضی»است.[105]
باوجوداین،اصل استقلال اراده در تحولات فکری انسان تحول پیدا کرد به طوری که‏ جای خود را به بحث‏های تازه‏ای داد[106] حقوق خصوصی یکی از زمینه‏هایی است که اصل آزادی اراده در آنجا از دیرباز محل بحث بوده است.

ب: اصل آزادی اراده درحقوق خصوصی
در حقوق عمومی،عامل اجبار و عمل اقتدارگرایانه،نقشی مهم را ایفاء می‏کند و انسان در میان مجموعه‏ای از قواعد آمره (jus cogens) احاطه شده است و در برابر سازمان‏ها،تشکیلات‏ و نهادها ناگزیر از تسلیم و رضایت است، اعمال قوای عمومی،دولت،پلیس،قضات و مدیران‏ تجلی بخش حقوق عمومی است. اما در حقوق خصوصی،در
نهایت امر،این اراده آزاد افراد است که شکل‏دهندهء روابط حقوقی است.در این قلمرو فرد در برابر فرد قرار می‏گیرد.در این‏ میان،نفس قرارداد،به مثابهء عالی‏ترین مظهر بروز اراده در حقوق خصوصی،در نظرها مجسم‏ می‏شود.بنابراین،ابتکارهای فردی و تلاقی قصد و رضای طرفین،ترجمان حقوق خصوصی‏ است.[107]
نفوذ نظریه اصل آزادی اراده در قلمرو حقوق خصوصی منتهی به ستایش اراده آزاد انسان‏ و این باور گردید که اراده یگانه منبع تعهدات مدنی است.افراد هنگامی متعهد می‏شوند که‏ خود آن خواسته باشند و این خواهش اغلب در قالب قراردادها متبلور می‏شود.اصل آزادی‏ اراده به عنوان اصل متعالی در تمام روابط ابعاد اجتماعی الهام‏بخش«اصل آزادی قراردادها» بوده است..
در عین حال،اگرچه قرارداد عالی‏ترین مظهر ابراز اراده در حقوق خصوصی است،اما اصل آزادی اراده فقط اختصاص به حقوق قراردادها ندارد،به عبارت دیگر در پرتو اندیشه‏ اصل آزادی اراده،در مسئولیت مدنی،مسولیت ناشی از تقصیر است؛در ارث، ورثه تابع اراده‏ مفروض متوفی هستند؛در حقوق مالکیت،مالکیت فردی محترم و محدودیت آن امری‏ استثنایی است؛در امور خانوادگی،طلاق مجاز است.[108] در حقوق بازرگانی، با تأثیر از اندیشه لیبرالیسم اقتصادی،اشخاص در عرصه‏ تجارت با تشکیل شرکت‏ها می‏توانند آزادانه و بدون مداخله دولت با یکدیگر و حتی با نهادهای دولتی رقابت کنند.باوجوداین، برخی از نویسندگان در توصیف اصل یاد شده عنوان کرده اند که آدمی در افعال و تروک آزاد است جز در موارد الزامات قانونی و در تالیف دیگری بیان داشته اند که منظور از اصل آزادی اراده این است که هرگاه عقدی واقع شود و به جهتی از جهات در نفوذ اراده متعاقدین شک شود از نظر ما باید از اصل آزادی قراردادها استفاده کرد و افزوده اند در حقوق ما اصل مزبور یک مبنای مسلم حقوقی است و اختصاص به ماده 10 قانون مدنی ندارد بلکه قلمرو آن بمراتب وسیع تر است این برداشت از اصل آزادی اراده به اصل آزادی قرارداد نزدیکتر است اصل آزادی اراده در مفهوم اعم خود محدوده به قرارداد نبوده ، بلکه ایقاعات و سایر افعال غیر حقوقی رادر میگیرد.

بند سوم:قلمرو و آثار آزادی قراردادی
هر چند که اصل آزادی قراردادها از روی ضرورتهای اجتماعی و اقتصادی و با عنوان یک وسیله مفید در حقوق موضوعه ایران پذیرفته شده است، اما تا جایی این اصل کلی قابل استناد و احترام است که با نظام اجتماعی و حقوقی معارض نباشد. ماده 10 قانون مدنی نفوذ قراردادهای خصوصی را منوط به عدم مخالفت صریح با قانون دانسته است. مضافاً بر اینکه ماده 975 قانون مدنی نیز بیان می دارد:[109]
محکمه نمی تواند قوانین خارجی و یا قراردادهای خصوصی را که بر خلاف اخلاق حسنه بوده و یا به واسطه جریحه دار کردن احساسات جامعه یا به علت دیگر، مخالف با نظم عمومی محسوب می شود، به موقع اجرا گذارد؛ اگر چه اجرای قوانین مزبور اصولاً مجاز باشد.
از آنجایی که از اصل مذکور نتایج مختلفی حاصل می شود لذا قلمرو و اجرا و اعمال اصل آزادی قرارداد در هر مورد متفاوت خواهد بود. چنانچه اصل مزبور به عنوان قاعده ای که مبین آزادی افراد در انعقاد و عدم انعقاد قرارداد است مورد توجه قرار گیرد قلمرو و اعمال اصل گسترده بوده و شامل کلیه عقود و قراردادها اعم از معین و غیر معین خواهد بود چرا که افراد آزادند عقود معین یا غیر معین را در روابط حقوقی میان خود مورد توافق قرار داده یا از انعقاد آن استنکاف نمایند. اما در صورتی که نتیجه دیگر اصل حاکمیت اراده که همان اعتبار و نفوذ قراردادهای بی نام و غیر معین است مدنظر باشد بدیهی است قلمرو و اعمال اصل نیز محدوئد به عقود بی نام خواهد بود.اما آنچه در این خصوص قابل ذکر است اینکه کاربرد عمده اصل مذکور در مرحله ثبوتی است به عبارت دیگر در مرحله وجود یا عدم وجود قرارداد به آن استناد می شود و پس از احراز وجود و اعتبار خود قرارداد و در ادامه آن یعنی تنظیم روابط حقوقی متعاملین و بررسی آثار و نتایج عقد، اصل مذکور کارایی نخواهد داشت. در تفسیر قراردادها نیز هر چند به اصل حاکمیت اراده یا اصل آزادی قراردادها تکیه میشود لیکن چنین استنادی فقط در مرحله ثبوتی است به عنوان مثال استدلال می شود که به استناد اصل حاکمیت اراده آزادی قراردادها بیمه معتبر و نافذ است اما در خصوص همان قراراداد بیمه و اینکه چه آثار و نتایجی برای طرفین و اشخاص ثالث در بر دارد و در مقام اختلاف در تعبیر و تفسیر مفاد قرارداد ، اصل آزادی قراردادها کارایی نخواهد داشت.

گفتار دوم:اصل حاکمیت اراده

کلیات
اصل حاکمیت اراده معمولاً مترادف اصل آزادی قرارداد استعمال شده است به اعتقاد بعضی حقوق دانان حاکمیت اراده به عنوان یک اصل دو فقه اسلامی که اساس اقتباس مقررات حقوقی ایران است با عنایت معروف ” العقود تابعه للقصود [110]” شناخته شده است و حاکمیت اراده به عنوان یک اصل در ماده 191 قانون مدنی [111]. انعکاس یافته و برای قصد انشاء به عنوان خالق عقد و تعیین کننده توابع و حدود و آثار آن نقش اصلی و تعیین کننده شناخته است و افزوده اند که از اص
ل حاکمیت اراده در اعمال حقوقی آزادی شخص در انشای عمل حقوقی و اینکه مبادرت به تشکیل عقد بکند یا نکند و نیز در انتخاب نوع عقد و تعیین حدود آثار آن و مشروط ضمن عقد نتیجه می شود بنابراین از دید این عده اصل حاکمیت اراده در حقوق جدید همان قاعده فقهی العقود تابعه للقصود میباشد و در جای دیگری افزوده اند که مطابق اصل حاکمیت اراده در قراردادها “العقود تابعه للقصود” اصل تحقق قرارداد و همه آثار و حقوق و تعهدات ناشی از آن “جز آثار ذات عقد ” با رعایت شرایط قانونی وابسته به اراده انشاء کنندگان آن است و هرگز قراردادی به شخصی که آن اراده نکرده است تحمیل نخواهد شد مگر در موارد استثنایی قانونی که مصلحت نظام حکومتی آن را ایحاب کند مانند تحمیل فروش زمین مورد نیاز طرحهای مصوب دولتی به دولت که طبق مقررات قانونی به مالک آن تحمیل میشود که در این مورد در صورت خودداری مالک از انشاء بیع اراده دولت جایگزین اراده مالک میشود.[112]
مفهوم دیگری که برای اصل حاکمیت اراده بیان شده این است که طرفین قرارداد یا معامله میتواند در قراردادها و معاملات خود هر چه بخواهد تعهد کنند بنابراین در قراردادها اصل ، نفوذ یا صحت است و این اصل جزئی از اصاله الاباحه[113] می باشد و افزوده اند که اصل حاکمیت اراده حدودی ندارد مگر آنچه مخالف صریح قانون باشد.[114]
همین عده معنی دومی برای حاکمیت اراده قائل شده و اظهار عقیده نموده اند که معنی دیگر حاکمیت اراده یا اصل آزادی مردم در معاملات از جهت صورت این است که امروز لفظ یا الفاظی که طرفین عقد یا معامله استعمال میکنند ارزش تشریفاتی معینی ندارد بلکه لفظ و یا الفاظ مزبور کاشف از قصد و رضای طرفین است پس از الفاظ ایجاب و قبول درحقوق امروز تابع قصد است و اضافه نموده اند امروز چون بخواهد قراردادها رااجرا یا تفسیر کنند قاضی ملزم نیست که لفظ را به خودی خود مورد توجه قرارداده و مستقلاً آن را ملاحظه کند بلکه باید از حدود الفاظ خارج شده و از تمام مضمون سند و از تمام معلوماتی که از آن جمله در دست دارد استنباط مطلب کند و قصد صاحبان معامله را دریابد براساس نظریه فوق اصل حاکمیت اراده به معنی اصل آزادی قراردادها شناخته شده و از طرفی اصل نفوذ و اعتبار تعهدات با اصل صحت به یک مفهوم پنداشته شده است در حالی که اصل صحت مفهوم دیگری غیر از اصل نفوذ و اعتبار تعهدات دارد و نمیتوان هر دو را به یک معنی پنداشت.[115]
پاره ای دیگر از نویسندگان[116] بدون ارائه تعریفی از اصل حاکمیت اراده نتایج آن را بیان داشته و معتقدند نتایج اصل یاد شده این است که اولاً اشخاص آزادند عقودی را که می خواهند بین خود ببندند و یا برعکس از قبول هرگونه الزامی خودداری کنند ثانیاً اشخاص آزادند که بر پایه تساوی درباره شرایط عقد به مباحثه بپردازند و محتویات و موضوع آن را تعیین کنند و این دو نتیجه را ناشی از ماده 10 قانون مدنی دانسته اند. شعبه 24 دیوان عالی کشور طی دادنامه شماره 552/24 مورخ 5/8/72در پرونده کلاسه 3/7177 ـ 24 اظهار نموده که “… اصل حاکمیت اراده افراد در تنظیم قراردادهای خصوصی به موجب ماده 10 ق. م پذیرفته شده است”برخی دیگر نیز اصل حاکمیت اراده را به معنای استقلال اراده[117] دانسته و نظر داده اند که مقصود از حاکمیت قراردادهای خصوصی نیز همین است و معادل تقریبی آ ن در فقه اصل اباحه بوده و سپس اصطلاح اصل حاکمیت اراده را معادل اصل آزادی اراده دانسته و افزوده اند که منظور ، اراده گزینش فعل یا ترک چیزی است و هرگاه الزامی از الزامات قانونی مانع اعمال اراده آدمی نگردد اراده او در فعل و ترک نافذ است و از نظر قانونی قابل ترتیب اثر است خواه در عقود و قراردادها باشد خواه در ایقاعات و خواه در غیر اینها.
عده ای نیز در توضیح اصل حاکمیت اراده یادآور شده اند که اصل مذکور یک اصل مهم فلسفی است که نه تنها در زمینه قراردادها بلکه در دیگر مباحث حقوق و حتی فلسفه و اقتصاد از قرن پیش مطرح و مورد بحث و منشاء اثر بوده است و معتقدند که اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها امروزه اهمیت خود را در حقوق حفظ نموده و عقد قرارداد و تنظیم شرایط آن اصولاً آزاد است لیکن هر وقت مصلحت جامعه اقتضا کند دولت دخالت خواهد کرد و آزادی طرفین قرارداد را در راه تامین مصلحت اجتماعی محدود خواهد ساخت از جمله قوانین مربوط به نظم عمومی محدود کننده اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادهاست و اضافه نموده اند که قانون مدنی برای تسهیل معاملات وروابط حقوقی مردم ارزش و احترامی بیش از حقوق قدیم برای اصل حاکمیت اراده و آزادی قراردادها قائل شده و به موجب ماده 10 قانون مدنی قراردادهای منعقده بین اشخاصی هر شکل و عنوانی داشته باشد معتبر شناخته شده اند و چهار نتیجه بر اصل حاکمیت اراده قائل شده اند.[118]
الف ـ فرد در عقد و عدم عقد قرارداد مخیر است و نمی توان او را مجبور به بستن قرارداد کرد و اصولاً افراد می توانند به میل خود محتوی و آثار قرارداد را تعیین کنند که این آزادی در اصطلاح حقوقی آزادی قراردادی یا آزادی قراردادها نامیده می شود و آن
مصداق اساسی و قسمت عمده اصل حاکمیت اراده میدانند به موجب این آزادی افراد می توانند روابط قراردادی خود را بدان گونه که می خواهند تنظیم کنند و مکلف نیستند از نمونه هایی که قانون در اختیار شان گذاشته است استفاده کنند ممکن است افراد قراردادی منعقد کنند که جزء هیچیک از عقود معین نباشد. ب ـ پس از انعقاد قرارداد ، اراده متعاقدین باید محترم شمرده شود و مقامات عمومی حق تغییر و تجدید نظر در آثار قرارداد و تعهدات طرفین را ندارند.
ج ـ از لحاظ شکل ، قراردادها جز در موارد استثنایی تابع تشریفات خاصی نبوده و رضایی هستند. د ـ اصل حاکمیت اراده اقتضا میکند که در تفسیر قرارداد به آنچه طرفین خواسته اند توجه شود الفاظ قرارداد مقدس و قاطع شمرده نمیشوند و تا حدی معتبر هستند که مبین اراده واقعی طرفین قرارداد باشند.بطوری که ملاحظه می شود اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم از خود شامل عقود و ایقاعات و سایر اعمال انسانهاست در حالیکه در معنی اخص خود ویژه اخص خود ویژه قراردادها در نظر گرفته شده است.
1.اصل استقلال اراده
این اصطلاح بعضاً مورد استفاده واقع شده و آن را مترادف اصل آزادی اراده و اصل حاکمیت اراده و اصل اباحه دانسته اند و و افزوده اند که فقها از این اصل در اثبات مشروعیت عقود بی نام فراوان بهره گرفته اند.
2. اصل اباحه
به نظر برخی اصل اباحه در قلمرو و اصل آزادی اراده بکار رفته و در عقود و خارج از عقود جریان دارد و جنبه مذهبی دارد و در فرهنگ بشری سابقه قدمت آن بیشتراز اصل آزادی اراده میباشد و اساس اصل اباحه این است که استفاده از آنچه که طبیعت در اختیار بشر نهاده است علی الاوصول نیاز به تجویز از طریق قانون آسمانی ندارد مگر اینکه قانون گذار بوضوح در مورد ویژه ای استفاده از چیزی را منع کرده باشد و در جای دیگر گفته اند که نبودن منع مطلقاً در افعال و تروک و معادل اصل آزادی اراده است و در ترمینولوژی حقوق اشاره شده که معنی اصل مذکور این است که انسان نسبت به اشیاء موجود در خارج حق هرگونه دخل و تصرف را دارد مگر در مواردی که قانون منع کرده باشد و این اصل ضامن آزادی اراده افراد در معاملات است و ماده 10 و 754 قانون مدنی موید این است در توضیح اصل مذکور (اصاله الاباحه) اشاره شده است که هرگاه در حلال و یا حرام بودن چیزی تردید کنیم اصل اباحه جاری کرده حکم به عدم حرمت می دهیم زیرا آنچه نیازمند نص است الزامات قانونی است والا عدم الزامات قانونی احتیاجی به نص ندارد پس اصل در اشیاء قبل از ورود شرع اباحه است و افزوده اند که بحث در اصل اباحه دایر بین جواز و منع است و ناظر به جواز انتفاع از اعیان خارجه است در مقابل اصل یاد شده اصاله الحظر مورد اشاره قرار گرفته لیکن با مقایسه آن دو برخی تحلیل نموده اند که اصل اباحه می باشد نه منع و دلیل آن را نیز عقل نسبت داده و افزوده اند که نعم الهی برای استفاده بندگان میباشد ومنع از بهره برداری اشیاء و انتفاع از آن با فلسفه خلق آن منافع عقلاً منافات دارد . برخی نیز معتقدند که در دین اسلام آنچه ممنوع است و حرمت دارد باید مورد تصریح واقع شود و آنچه را که مردم مجاز به انجام آن هستند لزومی به ذکرش نیست و افزوده اند مثلاً در معاملات شرع اصرار بر این دارد که عقود عقلانی و عرفی را تایید کند و فقط آنهایی نهی شده که مورد تصریح شارع قرار گرفته باشد نظیر آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض در خصوص اصل اباحه اشاره شده که اصل عملی موضوعی و حکمی میباشد یعنی هم میتواند مثبت حکم باشد و هم مثبت موضوع البته در این معنی اصل اباحه هنگامی جریان مییابد که در خصوص مباح یا ممنوع بودن عملی شک و تردید حاصل شود که بنا را برجواز و اباحه قرار خواهیم داد..
3. اصل نفوذ و اعتبار عقود و تعهدات در اکثر نوشته های حقوقی از این اصل سخن در میان نیامده و فقط برخی از حقوق دانان به اصل مذکور اشاره نموده اند برخی اظهار عقیده نموده اند که منظور از اصل اعتبار تعهدات این است که تعهداتی که انسان به اختیار خود می پذیرد نافذ است مگر در خصوص مواردی که قانون صریحاً منع کرده باشد و اضافه نموده اند که این اصل شاخه ای از اصل حاکمیت اراده ( یا اصل استقلال اراده )میباشد. در اثر دیگری نیز اشاره نموده اند که این اصل هنوز در جایی ابراز نشده است و معنی این است که هر تعهد که اراده انسان در پیدایش آن دخالت داشته باشد علی الاوصول معتبر است مگر اینکه قانون ویژه ای تعهدی را غیر معتبر بشناسد بنابراین اصل یاد شده راهنمای تشخیص درستی و نادرستی تعهدات مخصوصاً تعهدات بی نام است فرق آن با اصل آزادی قراردادها این است که ماده 10 قانون مدنی ویژه عقود است پس شعاع عمل اصل اعتبار تعهدات به مراتت وسیع تر از اصل آزادی قراردادهاست و پیشنهاد نموده اند که بهتر بود به جای ماده 10 قانون مدنی ماده ای که حاکی از اصل اعتبار تعهدات باشد مورد توجه قرار می گرفت.
4. برخی دیگر از حقوق دادنان نیز با طرح این سئوال که آیا فقط عقودی هستند که شارع از آنها حمایت کرده است و به عبارت دیگر آن شرع و قانون هر عقدی را باید جداگانه اعتبار بخشیده و نافذ شمارد و اگر عقدی بین مردم منعقد می شود مادام که مورد تایید شرع قرار نگرفته قابل حمایت نبوده و معتبر نیست یا آنکه شرع با یک امضای کلی کلیه عقود تراض غیر مخالف با نصوص خاصه شرعیه را تنفیذ کرده و گفته که همه عقود نافذ است مگر خلاف آن بیان شده باشد پاسخ داده اند که نهی شده معتبر دانسته است و این همان اصل نفوذ و اعتبار عقد است و کاربردآن در م
عتبر دانستن عقود عقلانی و بی نام است و معنی آن در حقوق امروزی اصل آزادی قراردادهاست و دلیل پاسخ فوق را از جمله آیه شریفه لاتاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض و همچنین آیه اوفوا بالعقود دانسته اند. همچنین در اثر دیگری اشاره نموده اند که بعضی از حقوق دانان معاصر چنین تصور کرده اند که با اصل صحت بسیاری از تاسیسات و قراردادهایی که در صدر اسلام وجود نداشته از قبیل بیمه قابل توجیه است و اینطور استدلال میکنند که چون در صحت این عقود و قراردادها شک بوجود می آید اصل را بر صحت بر میگیریم و این اعمال حقوقی را صحیح تلقی میکنیم در حالی که اعتبار آنها ناشی از اصل صحت نیست زیرا اصل صحت در مواردی استفاده می شود که معامله یا قراردادی که باید تحت ضوابط و شرایط معینی تحقق یابد مورد شک قرار میگیرد اینجاست که اصل صحت مداخله می کند و عمل تحقق یافته را صحیح تلقی میسازد ماده 223 قانون که موید این اصل می باشد مقرر داشته : ” هر معامله که واقع شده باشد محمول بر صحت است مگر اینکه فساد آن معلوم شود”.
این نکته ظریف و اساسی که مورد عنایت قرار گرفته از دید بسیاری از نویسندگان مخفی بوده لیکن در پاره ای از نوشته های حقوقی استدلال مذکور بطور گذرا مورد توجه قرار گرفته است. . جمع بندی نظریات ارائه شده در خصوص اصل آزادی قرارداد و سایر عناوین
الف ـ اصل حاکمیت اراده در مفهوم اعم خود قلمرو و وسیعتری نسبت به اصل آزادی قراردادها دارد زیرا اصل حاکمیت اراده غیر از قراردادها ، ایقاعات نظیر ابراء اخذ به شفعه ، فسخ معاملات و سایر اعمال و افعال اشخاص را در بر می گیرد در حالیکه موضوع منحصر اصل آزادی قراردادها، عقود میباشد.
ب – از مجموع نظریات عنوان شده برای اصل حاکمیت اراده (در مفهوم اعم یا اخص (مفاهیم ذیل مورد نظر واقع شده است:
1 ـ اشخاص در افعال و تروک آزادند.
.2 اگر قراردادی منعقد شود و در نفوذ اراده متعاقدین شک شود به موجب اصل یاد شده قرارداد مزبور معتبر است.
3. اصل حاکمیت اراده همان قاعده العقود تابعه للقصود است[119]
4. اصل حاکمیت اراده جزئی از اصاله الاباحه میباشد
5. منظور از اصل حاکمیت اراده این است که در قراردادها ، اصل نفوذ یا صحت[120]