علی‌ایحال با عنایت به جمیع مراتب مذکور، ورود به بحث‌های فنی و تخصصی این تحقیق، بررسی قرارداد داوری، تجاری بودن داوری و بین‌المللی بودن داوری را ضروری می‌سازد که به شرح ذیل مورد بررسی واقع می‌گردند
الف) قرارداد داوری
مبنای حل اختلاف بوسیله داوری ریشه قراردادی دارد. قرارداد داوری قراردادی است که به موجب آن دو یاچند نفر توافق می‌کنند که اختلافات مربوط به روابط خود را برای رسیدگی و حل و فصل به یک یا چند شخص ارجاع دهند.[۱۱] که مهمترین اثر این قرارداد نیز ایجاد صلاحیت اختصاصی برای اشخاص خصوصی و عدول از صلاحیت عام مراجع قضایی است.
از آن جا که قراردادهای داوری نوعاً مکتوبند، بسیاری ازکنوانسیون‌های بین‌المللی و سیستم‌های حقوق ملی، مکتوب بودن را به عنوان یک شرط شکلی و تشریفاتی و در واقع تنها شرط شکلی جهت اعتبار قرارداد داوری پذیرفته‌اند، این قراردادها به موافقت‌نامه داوری معروف شده‌اند.
باعنایت به مفهوم پسوند نامه به کلمه موافقت، در زبان فارسی بر می‌آید که موافقت نامه باید کتبی باشد. نامه بر وزن خامه، کتابت و فرمان را گویند و به معنی کتاب هم آمده است. مثل شاهنامه، سفرنامه و مانند آن. بنابراین به دلالت تضمن کتبی بودن موافقت نامه استنتاج می‌گردد.[۱۲]
از حیث ثبوت، توافق‌ها می‌تواند کتبی، شفاهی یا عملی و در شرایط خاص به اشاره واقع شود، لیکن از نظر اثبات خصوصاً در گستره مراودات بین‌المللی، فرم کتبی ترجیح داشته و مؤکداً توصیه می‌گردد.
در قانون جدید داوری انگلیس (۱۹۹۶) موافقت نامه بایستی کتبی باشد و مقررات این قانون به استناد بند یک ماده ۵ آن و بند دو وقتی اعمال می شود که موافقت‌نامه داوری کتبی باشد.
ماده ۱۴۴۳ قانون جدید آئین دادرسی مدنی فرانسه به موجب تصویب نامه ۱۴ مه ۱۹۸۰ تنظیم سند را برای صحت موافقت‌نامه داوری ضروری می‌‌داند و در صورت فقدان چنین نوشته‌ای آن را صراحتاً باطل اعلام می‌کند.
ماده ۱۰۲۱ قانون آئین دادرسی هلند (کتاب چهارم در داوری) مقرر می‌کند: “وجود موافقت نامه داوری می‌بایستی با سند کتبی به اثبات برسد و… “
ماده ۱۷۸ قانون حقوق بین‌الملل خصوصی سوئیس مقرر می‌دارد: “توافق نامه داوری از حیث شکل در صورتی معتبر است که کتبی باشد. منظور از کتبی، تلکس، تلگرام، تله کپی، یا هر نوع وسیله مخابراتی است که به عنوان متن بتوان به آن استناد کرد.”
قانون داوری آمریکا مصوب ۱۲ فوریه ۱۹۲۵ و اصلاحات بعدی آن در ماده ۲ به کتبی بودن قراردادی که به داوری ارجاع می‌‌دهد اشاره می کند.[۱۳]
موافقت نامه داوری گاه به صورت قرارداد مستقل داوری و گاه به صورت شرط داوری هستند. قسم اول معمولاً در موردی است که دعوی به موجب یک توافق ویژه که پس از بروز اختلاف حاصل می‌گردد به داوری ارجاع می‌شود. در حالی که در قسم دوم توافق بر داوری در قالب یک شرط در خود قرارداد اصلی متنازع فیه مندرج است و بنابراین معمولاً توافق در زمانی تحقق می‌یابد که ویژگی‌ها و مشخصات اختلاف آتی معلوم نیست.[۱۴]
ب) تجاری بودن داوری
در برخی از نظام‌های حقوقی برای تعیین خصیصه تجاری یک قرارداد یا یک عمل بطور کلی، از معیار نوعی و موضوعی استفاده می‌کنند. یعنی ماهیت عمل یا ماهیت تعهد ناشی از قرارداد را مورد توجه قرار می‌دهند و بر این اساس دسته‌ای از اعمال یا قراردادها را تجاری اعلام می‌‌کنند. آنان بر این قراردادها یا اعمال، قطع نظر از اینکه عاملشان چه کسی باشد، آثار و احکام خاصی را بار می‌نمایند. معروف است که این دسته از نظام‌های حقوقی از مکتب موضوعی پیروی می‌نمایند. برخی دیگر از نظام‌های حقوقی عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد را مد نظر قرار می‌دهند بدین معنا که اگر عامل عمل یا طرف یا طرفین قرارداد تاجر باشند عمل یا قرارداد مزبور را تجاری تلقی و آثار و احکام خاص تجاری را بر آن‌ ها جاری می‌نمایند. این نظام‌های حقوقی از مکتب شخصی پیروی می‌کنند.[۱۵]
نظام‌های حقوقی دیگری وجوددارد که بطور تلفیقی عمل می‌کنند یعنی هم به ماهیت عمل و هم به عامل توجه دارند. می‌توان نظام مورد اتباع قانون تجارت ایران را با توجه به مواد ۲ و ۳ و ۵ قانون مزبور از این دسته دانست.
ماده یک قانون نمونه درباره داوری تجاری بین‌المللی، در توضیح کلمه تجاری که در بند یک منعکس گردیده اعلام می‌کندکه: «اصطلاح تجاری، بایستی در مفهوم وسیع آن تفسیر شود، به نحوی که موضوعات ناشی از هر گونه رابطه را که دارای ماهیت تجاری است، اعم از قراردادی یا غیر قراردادی شامل شود. منظور از روابط دارای ماهیت تجاری بدون قید انحصار عبارتست از تهیه یا مبادله کالا یا خدمات، قرارداد توزیع، نمایندگی یا کارگزاری تجاری، حق‌العمل‌کاری، اجاره به شرط تملیک، ساختمان پروژه‌ها، مشاوره، مهندسی، پروانه امتیاز، سرمایه‌گذاری، تأمین اعتبار، بانکداری، بیمه و…».
در بند یک ماده دو قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران که مبتنی بر قانون نمونه می‌باشد، آمده است: «داوری اختلافات در روابط تجاری بین‌المللی اعم از خرید و فروش کالا و خدمات، حمل و نقل، بیمه، امور مالی، خدمات مشاوره‌ای، سرمایه‌گذاری، همکاری‌های فنی، نمایندگی، حق‌العمل‌کاری، پیمان کاری و فعالیت‌های مشابه مطابق مقررات این قانون صورت خواهد پذیرفت.»
به نظر می‌رسد که هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از مکتب موضوعی پیروی کرده باشند.[۱۶]
وصف تجاری تعیین کننده قلمرو موضوعی داوری است. قید فعالیت‌های مشابه نشان می‌دهد که مصادیق احصاء شده تمثیلی است. هر نوع فعالیتی که شبیه روابط احصاء شده باشد، داخل در قلمرو اجرا قانون داوری تجاری بین‌المللی است.[۱۷]
ج) بین‌المللی بودن داوری
در خصوص اینکه چه عاملی یک داوری را بین‌المللی یا فراملی می‌سازد، در بین کشورها و سیستم‌های داوری اجماع وجود ندارد. عوامل مختلفی می‌توانند باعث گردند که یک داوری بین‌المللی تلقی شود. ممکن است بطور کلی گفته شود که چنانچه در داوری یک عنصر خارجی وجود داشته باشد آن داوری بین‌المللی است. بطور معمول کشورها برخی از عناصر خارجی در داوری مانند اینکه یکی از طرفین داوری نه اقامت و نه سکونت عادی در آن کشور داشته باشد، محل تجارت طرفین یا یکی از آن‌ ها یا محل اجرای بخش مهمی از تعهدات خارج از کشور باشد، تابعیت یا اقامت‌گاه طرفین خارج از کشور باشد را باعث بین‌المللی تلقی شدن داوری می‌دانند. بعضی نیز عامل جغرافیایی مثل محل داوری را تعیین کننده می‌دانند. بعضی از کشورها هم با در نظر گرفتن اصل استقلال اراده طرفین، انتخاب قواعد آئین داوری یا سایر ویژگی‌های اقتصادی و شاخص تجارت فراملی را تعیین کننده می‌دانند.[۱۸]
عکس مرتبط با اقتصاد
قانون داوری نمونه آنسیترال در ماده یک و به تبع آن قانون کشورهایی که عیناً از آن اقتباس گردیده‌اند، داوری را در سه صورت بین‌المللی می‌دانند؛ بدین شرح:
داوری در صورتی بین‌المللی است که:
الف) محل تجارت طرفین موافقت نامه داوری در زمان انعقاد آن موافقت‌نامه در کشورهای مختلف باشد.
ب) یکی از محل‌های زیر خارج از کشوری باشد که محل تجارت طرفین در آن واقع است:
۱- محل داوری چنانچه در موافقت نامه داوری یا به موجب آن، معین شده باشد.
۲- هر محلی که قسمت عمده تعهدات رابطه تجاری باید در آن‌جا اجرا شود یا محلی که موضوع دعوا نزدیک‌ترین ارتباط را با آن‌جا دارد.
ج) طرفین به صراحت توافق کرده باشند که موضوع موافقت‌نامه داوری به بیش از یک کشور ارتباط دارد.
در بند ب ماده ۱ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران مقرر گردیده که داوری زمانی بین‌المللی تلقی می‌شودکه یکی از طرفین در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قوانین ایران، تبعه ایران نباشد.
قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران از میان عناصر خارجی که یک قرارداد را بین‌المللی می‌سازند تنها یک عنصر یعنی تابعیت خارجی یکی از طرفین را ملاک قرار داده است. عنصر تابعیت تنها عاملی است که می‌تواند باعث برگزاری یک داوری بین‌المللی به موجب قانون ایران، در ایران گردد بنابراین اگر تنها یکی از طرفین داوری در زمان انعقاد موافقت‌نامه داوری به موجب قانون ایران تبعه بیگانه باشد، قانون داوری تجاری بین‌المللی بر آن اعمال خواهد شد.[۱۹]
با انتخاب این معیار توسط قانونگذار ایرانی، دو گروه از ایرانیان، یکی ایرانیان مقیم خارج (که تابعیت ایرانی خود را حفظ کرده‌اند) و دیگری ایرانیانی که تابعیت مضاعف دارند از مزایای قانون داوری تجاری بین‌المللی محروم گردیده‌اند.
در صورتی که ایرانیان مذکور اختلاف تجاری با همتای تجاری خود در ایران داشته باشند، داوری فی‌مابین آن‌ ها از شمول این قانون خارج است. به نظر می‌رسد که تأثیر پذیری قانون‌گذار از دعاوی متعدد اتباع ایرانی دارای تابعیت مضاعف و غلبه تابعیت مؤثر در این قبیل موارد و دعوی علیه دولت ایران در دیوان داوری دعاوی ایران- آمریکا و تبعات آن سبب گردیده است که آنان را از شمول این قانون خارج سازد.[۲۰]
مع ذلک هم قانون نمونه و هم قانون داوری تجاری بین‌المللی احتمالاً‌با توجه به برخی از مصالح عملی، سعی در محدود کردن خصیصه بین‌المللی داوری‌ها دارند، ولی از لحاظ تحلیلی تعداد عناصر یا عوامل خارجی که می‌توانند یک داوری را بین‌المللی سازند، بسیار بیشتر است. قانون آئین دادرسی مدنی فرانسه مصوب ۱۹۸۱ در ماده ۱۴۹۲ با بکار بردن لفظ بین‌المللی و نه خارجی برای این نوع داوری، آن را چنین تعریف می‌کند: «داوری وقتی بین‌المللی است که ناظر به مصالح تجاری بین‌المللی باشد.»[۲۱]
گفتار سوم- تعریف طرق جایگزین حل و فصل اختلاف
اصطلاح ADR که مخفف عبارت انگلیسی “Alternative Dispute Resolution” است و در زبان فرانسه با عنوان “les modes alternatives de reglement des Conflits” شناخته می‌شود به تازگی وارد ادبیات حقوقی ما شده است. ترجمه نزدیک و جامع این اصطلاح «شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف» است و همان‌گونه که خواهیم دید در نوشته‌های نویسندگان داخلی نیز همین عبارت و یا تعابیر بسیار مشابه آن به کار رفته است.
نویسندگان حقوقی در تعریف ای.‌ دی. آر عناصر کم و بیش مشابهی را بیان کرده‌اند که در این میان عنصر اصلی و تأکید این تعاریف بر حل و فصل اختلافات در خارج از دادگاه‌های دولتی است.[۲۲] برای نشان دادن این واقعیت که شیوه‌های جایگزین شیوه‌های غیر از شیوه قضایی و رسمی حل اختلاف است به تمثیل گفته شده است که اگر شخصی به دنبال جایگزین «پزشکی» باشد بدین معناست که وی پزشکی را نمی‌خواهد و خواهان چیز دیگری غیر از آن است. به همین منوال اشخاصی هم که به دنبال حل اختلافات خود از طریق روش‌های جایگزین هستند از دادگاه‌‌ها گریزانند و در صدد حل اختلافات خود از طریقی غیر از طریق دادگاه به عنوان مرجع دولتی و رسمی حل اختلاف می‌باشند. درتعاریف انجام شده از ای.‌‌دی.آر نیز همین ویژگی‌ برجسته شده است. به عنوان مثال طبق یک تعریف عبارت «شیوه‌های جایگزین حل اختلاف طیفی از روش‌ها را در بر می‌گیرد که به عنوان جایگزین رسیدگی قضایی جهت حل اختلافات طراحی گردیده‌اند.»[۲۳]
بعضی از نویسندگان نیز پس از بیان پاره‌ای از تعاریف صورت گرفته از ای.‌دی.‌آر، آن را به عنوان «روش حل اختلاف یا تلاش برای حل اختلافات بدون رجوع به دادگاه‌ها (یا داوری) همراه با آیین رسیدگی غیر رسمی» تعریف می‌کنند.[۲۴]
طبق تعریف دیگر ای.‌دی.‌آر مجموعه‌ای از روش‌ها را شامل می‌شود که به عنوان جایگزین‌‌های رسیدگی قضایی و داوری به منظور حل و فصل اختلافات عمل می‌کند که معمولاً اما نه ضرورتاً متضمن مداخله و مساعدت شخص ثالث بی‌طرفی است که به تسهیل حل و فصل اختلافات کمک می‌کند. در تعاریف دیگر نیز مشابه با تعاریف فوق شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به عنوان شیوه‌هایی توصیف شده است که اجرای عدالت به جای دادگاه‌های دولتی و توسط قضات به عنوان مستخدمان دولت، از طریق خود اشخاص صورت می‌گیرد.[۲۵] یعنی خود طرف‌های اختلاف و اغلب با کمک اشخاص ثالث بی‌طرف اختلافات را بدون مراجعه به دادگاه‌ها حل و فصل می‌کنند. تعبیرهای دیگری نیز که از این شیوه‌ها صورت گرفته است هم‌چون «عدالت خصوصی» «عدالت دیگر» «روش‌های غیر قضایی حل و فصل اختلاف» «عدالت مذاکره‌ای» (مبتنی بر مذاکره) «حل و فصل دوستانه اختلاف» (صلح‌طلبانه) «روش حل و فصل قراردادی» و غیره بیانگر آن است که شیوه‌های جایگزین حل اختلاف روش‌هایی مستقل و متفاوت از نظام دادگاه‌های دولتی است. عدالت در این شیوه‌ها به طریقی غیر از آن‌چه در دادگاه‌ها معمول است اجرا می‌گردد. غالباً اختلافات بر مبنای مذاکره و به صورت دوستانه حل و فصل می‌گردد.[۲۶] بر خلاف رسیدگی دادگاه‌ها، اصولاً جریان یافتن این شیوه‌ها منوط به توافق طرفین است و در بسیاری از شیوه‌های مزبور حل و فصل اختلافات نیز تنها با رضایت و موافقت طرف‌های اختلاف امکان پذیر است. در مقابل قضات دادگاه‌ها که از طرف دولت منصوب می‌شوند، «قضات خصوصی» یعنی اشخاص ثالث بی‌طرفی که از طریق صدور آراء الزام‌آور اختلاف را حل و فصل می‌کنند یا از طریق تسهیل انجام مذاکره و ارائه راه ‌حل ‌ها و پیشنهادهای لازم به طرفین در حل و فصل اختلاف مساعدت می‌نمایند برگزیده خود طرف‌های اختلاف می‌باشند و سرانجام بر خلاف رسیدگی‌های دادگاه، جریان رسیدگی در ای.‌دی.‌آر تابع تشریفات خاصی نیست واراده طرفین است که چگونگی رسیدگی و روند حل اختلاف را مشخص می‌سازد.
در مورد این موضوع که آیا شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف داوری را نیز در بر می‌گیرد و یا این که داوری روش مستقلی است و آن را باید از شمول شیوه های مزبور خارج کرد رویه و نظر واحدی وجود ندارد. در حالی که در ایالات متحده و پاره‌ای از کشورهای دیگر داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف به شمار می‌آورند و بسیاری از نویسندگان نیز از همین نظر پیروی می‌کنند در برخی از کشورهای اروپایی و به ویژه انگلستان داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند. هرچند که در همین کشورها نیز نویسندگان زیادی با پذیرش نظر اول، داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف تقسیم بندی کرده‌اند.[۲۷]
عمده استدلال کسانی که داوری را از شمول ای.‌دی.‌آر خارج می‌دانند می‌توان در چند مورد خلاصه نمود:[۲۸]
اول: هر چند ارجاع اختلافات به داوری نیز همانند سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلافات اصولاً با توافق طرفین صورت می‌گیرد اما به محض انجام این توافق، هیچ یک از طرفین نمی‌تواند به تنهایی موافقت‌نامه داوری را نادیده بگیرد و جهت حل و فصل اختلاف به دادگاه مراجعه نماید. در حالی که در سایر شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف، طرفین در هر زمان می‌توانند از جریان رسیدگی کناره‌گیری نمایند و حل و فصل اختلاف را از دادگاه خواستار شوند.
دوم: برخلاف سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف که چگونگی حل اختلاف بر مبنای اراده و توافق طرفین جریان می‌یابد داور باید قواعد رسیدگی را رعایت نماید و رأی خود را بر مبنای قانون حاکم صادر نماید.
سوم: مهم‌تر از همه این که رأی داور برای طرفین الزام آور است در حالی که در سایر شیوه‌ها حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است و رأی شخص ثالث بی‌طرف برای طرفین اختلاف تنها به منزله پیشنهاد است. تهیه قواعد جداگانه برای روش داوری از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر توسط بعضی از مؤسسات داوری، جدا بودن داوری را از سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مورد تأیید قرار می‌دهد. به عنوان مثال در مقررات «اتاق بازرگانی بین‌المللی» از سه نوع مقررات جداگانه‌ای که جهت حل اختلافات تنظیم شده، درکنار مقررات مربوط به کارشناسی یک دسته به داوری و یک دسته نیز به ای.‌دی‌.‌آر اختصاص یافته است.
در مقام ارزیابی این دو نظر بایدگفت که هرچند بین داوری که در میان سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف بیشترین مشابهت و نزدیکی را به روش رسمی و قضایی حل اختلاف دارا می‌باشد، از یک سو و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف از سوی دیگر تفاوت‌های زیادی وجود دارد باید با تأیید نظر اول، شمول ای.دی.آر را بر داوری قبول کرد.[۲۹]
دلایل مخالفان در اغلب موارد چنان قوی نیست که بتواند خارج بودن داوری را از ای.دی.آر توجیه نماید. به عنوان مثال نمی‌توان گفت که در کلیه شیوه‌های ای.دی.آر حل و فصل اختلاف منوط به توافق طرفین است چرا که در بعضی از این شیوه‌ها نیز همچون رأی داور نظر شخص ثالث برای طرفین الزام‌آور است و در واقع اختلاف بدون توافق طرفین حل و فصل می‌گردد.[۳۰]
امروزه طبق مقررات و رویه‌های داوری، قواعد رسیدگی داوری و از جمله قانون حاکم مطابق توافق طرفین تعیین می‌گردد و اراده طرفین است که نحوه جریان رسیدگی را شکل می‌بخشد. درداوری نیز ممکن است داور نه بر اساس قانون و قواعد،‌ بلکه بر اساس انصاف و به صورت کدخدا منشانه رأی خود را صادر نماید. جدا بودن مقررات داوری از قواعد ای.دی.آر در برخی از مؤسسات همچون اتاق بازرگانی بین‌المللی نیز دلیل محکمی بر عدم شمول ای.دی.آر بر داوری نیست. زیرا گذشته از آن که اتاق بازرگانی بین‌المللی مقررات ای.دی.آر را به صورت کلی و بدون تفصیل و تفکیک روش‌ها از یکدیگر بیان کرده است در اغلب مؤسسات فعال داوری، در کنار داوری برای بیشتر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف مقررات جداگانه‌ای پیش‌بینی شده است.
در واقع دلیل اصلی که موجب شده است بعضی از محققان داوری را جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف محسوب نکنند این بوده که داوری سالیان طولانی است که در نظام قضایی کشورها معمول بوده و از قواعد و رویه‌‌ای نسبتاً مشخص و تثبیت شده برخوردار بوده است. در حالی که عمر شیوه‌‌های جایگزین حل اختلاف کوتاه و محدود به چند دهه است. در نتیجه مشکل بوده است که داوری را که دارای سابقه و قواعد شناخته شده‌ای بوده جزو ای.‌دی.آر که هنوز کاملاً پا نگرفته بوده است محسوب نمایند.[۳۱]
نتیجه این که هر چند نباید در وجودتفاوت میان داوری و سایر شیوه‌های جایگزین حل اختلاف تردید کرد باید داوری را نیز به ویژه با توجه به این ویژگی که حل و فصل اختلاف توسط اشخاص خصوصی در خارج از دادگاه‌ها صورت می‌گیرد جزو شیوه‌های جایگزین حل اختلاف قرار داد. در واقع می‌توان گفت که شیوه‌های جایگزین حل و فصل اختلاف در دو مفهوم عام و خاص به کار می‌رود. این شیوه‌ها در مفهوم عام خود داوری را نیز در بر می‌گیرد اما در مفهوم خاص، این شیوه‌ها بر شیوه‌هایی غیر از داوری اطلاق می‌گردد. [۳۲]
گفتار چهارم- مفهوم قانون حاکم بر ماهیت دعوی
مراد از قانون حاکم بر ماهیت دعوی نوعاً قانون حاکم بر قرار داد اصلی است یعنی قراردادی که شرط داوری در ضمن آن مندرج است یا بطور کلی قراردادی که حل اختلافات ناشی از آن موضوع قرارداد داوری است.[۳۳]
به عبارت دیگر جهت فیصله اختلاف اصلی که علت غایی و هدف نهایی داوری است، باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود.
ماهیت دعوی بدین مفهوم می‌باشد: «قسمتی از دعوی که اظهار نظر قاضی (داور) در آن، دعوی را کلاً یا بعضاً بطور مستقیم فیصله دهد.»[۳۴]
ضمناً قانون حاکم بر ماهیت دعوی، با عناوینی همچون انتخاب قانون، قانون قابل اعمال، قانون حاکم، قانون مناسب نیز شناخته می‌شود.[۳۵] در خصوص اهمیت تعیین چنین قانونی در مبحث بعدی توضیح داده خواهد شد.
مبحث دوم- ماهیت ، اهمیت و اقسام داوری
گفتار اول- ماهیت حقوقی داوری
چون قدرت داور از قرارداد خصوصی ناشی می‌شود به این مناسبت داوری از حقوق قراردادها نشأت می‌گیرد ولی آنچه که عموماً و نه انحصاراً از داور خواسته می‌شود عمل قضائی است. حال این سئوال مطرح می‌شود که آیا با توجه به هدف داوری در تنظیم قواعد داوری باید به جنبه قضائی آن برتری داد و یا اینکه جنبه قراردادی داوری مهم و منشأ داوری است و در درجه اول اهمیت قرار دارد؟ حقوقدانان اختلاف نظر دارند. برای بعضی‌ها داوری نهادی با ماهیت قراردادی است. داوری تکیه برقرارداد دارد وداوران قدرتی به عنوان آنچه که از قرارداد داوری کسب می‌نمایند ندارند و تصمیم آن‌ ها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می کند. به داوری نمی‌توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد.
با این وجود بعضی این ایده را پرورش می‌دهند که مدیریت دادگستری جزء خدمات عمومی است و دادگاه داوری وقتی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. تصمیم داور قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و خصیصه قضائی آن غیر قابل انکار است.
تعیین ماهیت حقوقی داوری مسأله‌ای صرفاً تئوری نیست. از نقطه نظر عملی نیز جالب است داوری چه ماهیتی دارد. بطور کلی قانونگذار می‌تواند داوری را به طریقی که خوب می‌داند، تنظیم نماید. او به نظریه‌هائی که برای داوری ماهیت قراردادی یا قضائی قائل هستند اعتنا نمی‌کند. ولی گاهی اوقات آزادی قانونگذار دراین خصوص محدود می‌شود به عنوان مثال در کشورهائی که به صورت فدرال یا کنفدرال اداره می‌شوند مقامات صلاحیتدار متفاوتی مقررات حقوق قراردادها و رسیدگی قضائی را وضع می‌کنند. در این صورت این سئوال مطرح می‌شود که چه مقامی بایداقدام به تنظیم قواعد داوری نماید؟ از طرف دیگر سئوالهای دیگری برای قاضی ممکن است مطرح شود که قانونگذار در مورد آن سکوت اختیار کرده باشد و برای حل آن لازم باشد که در مورد ماهیت حقوقی داوری موضع مشخصی اتخاذ گردد. به عنوان نمونه قلمرو قانون فدرال ایالات متحده آمریکا در مورد داوری بدون اتخاذ موضع در مورد ماهیت داوری قابل تعیین نیست.[۳۶]
مشکل دیگر مربوط به چگونگی برخورد با رأی داوری که در کشور خارجی صادر می‌شود است. آیا این آراء مشابه آراء دادگاه‌های خارجی تلقی خواهند شد و یا اینکه مانند قراردادهای خصوصی مورد توجه قرار خواهند گرفت؟
نظریه‌ای که امروزه در سطح بین‌المللی خیلی رایج است، نظریه ماهیت قراردادی داوری است. با وجود این اگر این نظریه با اقبال بیشتری روبرو شده به معنی بهتر بودن آن از نظریه مخالف نیست بلکه به این معنا است که این نظریه برای توسعه داوری که در تلاش آن هستند مناسبتر است. با شناسائی ماهیت قراردادی داوری سعی دارند به طرفین حداکثر آزادی برای برقراری قواعد آن داده شود. ولی این سئوال مطرح می‌شود که آیا در اینجا نوعی تخیل وجود ندارد؟ اراده طرفین هرگز نمی‌تواند بطور کامل حاکمیت داشته باشد. اصل حاکمیت اراده در تمام کشورها محدودیت‌هائی را دارد که در قانونی که از آن حمایت می‌‌کند پیش‌بینی شده است. باید توجه داشت که قبول ماهیت قراردادی داوری به معنای توسعه آن و در جهت عکس قبول ماهیت قضائی داوری به معنای رفتاری نادرست با این تأسیس نیست.[۳۷]
دولت‌ها در تشکیلات قضائی تحت کنترل خود می‌توانند شهروندان را مشارکت دهند و داوری را به عنوان یکی از انواع مشارکت‌ها که امروز مورد تشویق قرار گرفته است تلقی نماید. در این جهت در سالهای اخیر به رابطه بین داوری و رسیدگی قضائی توجه بیشتری شده است. تحقیقات انجام شده به این اتفاق نظر منجر شده است که نباید داوری و دادگستری را دو رقیب با رفتار متضاد تلقی کرد. بلکه باید به عنوان دو بازو که برای اعتلای عدالت همکاری می‌نمایند تلقی شوند. تنظیم خوب قواعد داوری بدون همکاری دادگاه‌های دادگستری که از یک طرف برای کمک و از طرف دیگر برای کنترل داوری مورد استفاده قرار می‌گیرند، ممکن نیست.
بحث‌های مربوط به تعیین ماهیت حقوقی داوری به نتایج مطلوبی منتهی نمی‌شود زیرا داوری ماهیت مختلطی دارد و قواعد آن نیز به همین علت مرکب است. داوری مرجع دادگستری است و داور قدرت خود را از دو قرارداد منعقده بین طرفین از یک طرف، بین داور و طرفین از طرف دیگر می‌گیرد. بنابراین نباید فقط یکی از آن دو را در نظر گرفته و تنظیم همه قواعد داوری را به آن نسبت دهیم. دلایل متعددی برای طرفداری از این یا آن نظریه که در مقابل هم قرار دارند و از ماهیت قراردادی یا ماهیت قضائی داوری طرفداری می‌کنند، وجود دارد. ولی با رسیدن به این حقیقت که داوری ماهیت مختلط نیمه قراردادی و نیمه قضائی دارد، می‌توانیم به مناسبت طرح موضوعی معین بر حسب عوامل سیاسی یا عملی که هدایت به برتری یکی از دو خصیصه می‌کند، یکی را انتخاب نمائیم. به علاوه بینشی را که پیشنهاد می‌‌کند غالباً تصنعی است. مفهوم رأی دادگاه و مفهوم قرارداد مخالف هم نیستند. در انگلستان مدت‌ها رأی دادگاه به عنوان نوعی از قراردادها تلقی می‌شد. در کشورهای دیگر نیز قضیه به همین ترتیب بوده است و قاضی نمی‌توانسته وظیفه خود را انجام دهد، مگر بر مبنای توافقی که بین طرفین انجام می‌شده است. ضرورت پیروی از آئین دادرسی فقط برای فعالیت‌های قضائی در نظر گرفته نشده است بلکه بر انعقاد بعضی از قراردادها نیز تحمیل می‌شده است به عنوان مثال در قراردادهای اداری با تشریفات مناقصه متعاقدین مجبور به رعایت بعضی تشریفات برای تأمین اجرای صحیح تعهدات خویش می‌شوند.[۳۸]
برای اینکه بدانیم آیا داور عمل قضائی انجام می‌دهد یا خیر باید در مورد بیان حق به توافق رسید. زیرا در خصوص این موضوع اختلاف نظرهای شدیدی در رابطه با برداشت کم و بیش بسیطی که از مفهوم حقوق دارند، وجود دارد.
برای حل مسأله ماهیت حقوقی داوری در حقوق کشورهای مختلف یک راه حل جالب به نظر رسیده است. داوری را به چند نوع تقسیم کرده‌اند. برای بعضی ماهیت قضائی و برای بعضی دیگر ماهیت قراردادی قایل شده‌اند. چنانکه گفتیم در فرانسه تفکیک بین داوری حقوق مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی شناخته شده است. در ایتالیا بین داوری مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی تفکیک قائل هستند و در آلمان و انگلستان نیز بین این دو نوع داوری فرق می‌گذارند… با وجود این ابهام آنطور که باید از میان نرفته است. دلائل متعددی بر صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای تفکیک انواع مختلف داوری انتخاب کرده‌اند اساساً این نبوده که آیا داور به حل دعوای حقوقی اقدام می‌کند یا خیر؟ حتی در اغلب کشورها در تعیین نوع داوری تردید دارند. از طرف دیگر در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که داوری واحد در موارد مختلف بتواند توصیف‌های متفاوتی با خود گیرد: در انگلستان داوری واحد گاهی داوری کامن‌لا و گاهی داوری طبق قانون است. دادگاه فدرال سوئیس نیز رأی داوری که طبق قانون آئین دادرسی مدنی یکی از کانتون‌ها صادر شده باشد را معتبر می‌داند. در سطح بین‌المللی در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که طرفین بتوانند از رأی داوری به عنوان رأی قاضی استفاده نمایند مشروط بر اینکه تشریفات اجرائی را در کشور خارجی طی نموده باشد و طرفین بتوانند در هر حال به قراردادی که داوری بر آن بنا شده است استناد نمایند. ممکن است نوع معین داوری تغییر خصیصه بدهد و رأیی که در ابتدای امر ماهیت کاملاً قراردادی داشته با گذشت زمان ماهیت قضائی به خود گیرد. داوری بر اساس انصاف نمونه بارز آن است. منصف در اصل سازش دهنده‌ای بوده که قدرت تحمیل تصمیم متخذه بر طرفین را نداشت ولی بعدها نظر او به رأی داوری تبدیل شد که برای طرفین لازم الاتباع بود.[۳۹]
ضابطه منطقی تقسیم بندی داوری این بوده است که از داور انتظار اتخاذ تصمیمی را داشته باشند که اگر خواسته بودند می‌توانستند از دادگاه داشته باشند. بطور کلی این ضابطه هرگز پذیرفته نشده و در روزگار ما کاربرد آن از میان رفته است. در شرایط کنونی فعالیت داور را نمی‌توان به فعالیت قاضی تشبیه کرد و اظهار نظر نمود که قاضی حق تکمیل و یا تجدید نظر در قرارداد را ندارد. امروزه نه قرارداد و نه شغل قضائی با تفکرات قرون گذشته انطباق ندارد. دیگر قاضی به تعیین اینکه قرارداد مطابق حقوق هست یا نیست یا به تفسیر قرارداد قناعت نمی‌‌‌کند. او در تنظیم قراردادها بیش از پیش نقش فعالی بازی می‌کند و تحت لوای تفسیر قراردادها آن‌ ها را تکمیل می‌کند و گاهی به نام حسن نیت در قرارداد تجدید نظر می کند. وقتی از داور تقاضای تنظیم روابط قراردادی می‌شود نمی‌توان گفت که او عملی غیر از عمل قاضی انجام می‌دهد. رو در روئی داور با ماهیت قضائی و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری که صرفاً نقش اقتصادی بازی می‌کند و قرارداد را کامل و یا در آن تجدید نظر می کند در حد وسیعی تصنعی است.[۴۰]
سئوالات مربوط به داوری در کشورهای مختلف بدون دادن نقش قاطع به مسئله ماهیت حقوقی داوری حل و فصل شده‌اند. اگر با تکیه بر بعضی مصلحت‌ها قاعده‌ای را بپذیرند که با ماهیت قراردادی داوری انطباق داشته باشد هرگز مانع این نخواهد شد که در فرض دیگر قانونگذار قاعده‌ای را بپذیرد که با بینش قضائی داوری پیوند داشته باشد. به همین طریق دادگاه‌ها کمتر در فکر انطباق با خواسته‌های بعضی‌ها تا ندادن راه حل عملی و منطبق با عدالت بوده‌اند. راه حلهائی که رویه قضائی در کشورهای مختلف ارائه کرده است از ملاحظات متفاوت الهام گرفته است. در میان این ملاحظات ماهیت حقوقی داوری اگر چه محسوس و غالب بوده است ولی نقش تعیین کننده ای نداشته است. به عنوان مثال تردیدی نیست که تنظیم قواعدداوری در زمان‌های متفاوت تحت تأثیر مدل داوری اجباری بوده است. داوری اجباری که بر مبنای قرارداد پایه‌گذاری نمی‌شده، نمی‌توانسته است ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داشته باشد. در عمل نوعی مدیریت دادگستری دولتی اعمال می‌شده است. داوری قراردادی چیز دیگری است ولی ممکن است که به علت تشابه اصطلاحی گاهی موضوع اشتباه گرفته شود و گرایش به این پیدا شود که در داوری قراردادی نوع ساده‌ای از داوران اجباری دیده شود. به این ترتیب قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه که داوری قراردادی را تنظیم کرده است در شرایطی تصویب شده که اصولاً پذیرفته‌اند که هر نوع اختلاف در مرحله اول باید به «داوران عمومی» ارجاع داده شود. قواعد داوری و اصطلاحات بکار گرفته شده نشان از این اوضاع و احوال دارد. حتی روش تحلیلی که حقوقدانان از داوری داشته‌اند در آن دیده می‌شود و مدت‌ها تحت تأثیر آن بوده است. در قدیم ملاحظات دیگری نیز مدخلیت داشته که دادگاه‌ها را گاه مجبور به رعایت جنبه قضائی و گاه جنبه قراردادی داوری می‌کرده است. به این ترتیب ما شاهد تنوع داوری بر حسب اینکه در حقوق کار یا در حقوق مدنی یا در حقوق تجارت و یا به مناسبت روابط داخلی و یا در روابط حقوق بین‌المللی مورد استفاده قرار گرفته باشد بوده‌ایم. عدم صلاحیت دادگاه‌ها برای حل مشکلات دسته جمعی کار به قضائی کردن داوری در حقوق کار بیش از قلمرو سنتی آن، یعنی حقوق قراردادها که در آن طرفین از آزادی بیشتری برخوردارند و رجوع به دادگاه‌ها سنت قدیمی آن‌ ها است، منجر گردیده است. در زمان ما در تجارت بین‌المللی که مقابل روابط تجاری حقوق داخلی قرارداد تحولی در جهت عکس آن در حال شکل‌گیری است. در روابط بین‌المللی نمی‌دانند کدام یک از دادگاه‌ها صلاحیت رسیدگی خواهد داشت و بنابراین داوران جانشین کدام قاضی خواهند شد. از طرف دیگر در این نوع داوری فکر رهائی از اقتدار حقوق‌های ملی و معرفی رأی داور به عنوان محصول توافق طرفین قرارداد وجود دارد. به این دلائل در اینجا از مواردی که در حقوق داخلی داوری سازمان داده می‌شود که به علت وابستگی به یک دولت ساده‌تر جای پیدا می‌کند و با سازماندهی دادگستری پیوند می‌خورد بر جنبه قراردادی داوری که تشریفات داوری و تصمیم داور از آن ناشی می‌شود، تکیه بیشتری می‌شود. حقیقت این است که آنچه قاطع به نظر می‌رسد خیلی بیش از ماهیت حقوقی داوری میل طبیعی قضات به بهبود بخشیدن و یا برعکس محدود کردن عملکرد داوری است.[۴۱]
گفتار دوم- اهمیت داوری
داوری یک نهاداجتماعی مقبول بوده و پیشینه‌ای به وسعت تاریخ حقوق دارد، چنانچه حقوق و داوری را می‌توان همزاد یکدیگر دانست. علاوه بر این از آن جا که در روند تحول و تکامل هر روزه جوامع بشری، حقوق و مفاهیم داوری در قالب مواد و قواعد حقوقی جان گرفته‌اند و همانند درختی تنومند ریشه در تاریخ حقوق دوانده‌اند، به همین ترتیب داوری نیز در قالب شکل‌های متنوع اجتماعی چهارچوب‌های ویژه‌ خود را یافته‌ و همانند استوانه‌ای قوی در بستر تاریخ حقوق و دعاوی قد برافراشته است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
علاوه بر این تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری در چند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری از کشورها برخوردار شده است. در این میان نقش نهاد داوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند.
الف) علل مقبولیت داوری
بند اول- مقبولیت حقوقی و سیاسی
در نظام‌های حقوقی مختلف، تنها مرجع رسیدگی به شکایات و حل اختلافات بین اشخاص در جوامع، دادگاه‌ها هستند که تحت نظر قوه قضائیه تشکیل و با تکیه بر قدرتی که از قانون می‌گیرند به اختلافات بین اشخاص رسیدگی می‌کنند. قضات این دادگا‌ه‌ها نیز به استخدام دولت درآمده و طی تشریفات رسمی خاصی اقدام به رسیدگی می کند. مع ذلک این شیوه‌ی حل اختلاف که قانونی بوده‌، شیوه انحصاری تلقی نمی‌شود و در مقابل آن روش قانونی دیگری، موصوف به روش قراردادی وجود دارد که این روش به معنی عدول از رسیدگی دادگاه‌ها و مراجع قضایی و تشکیل یک دادگاه خصوصی می‌باشد که این موضوع مورد حمایت قانون نیز قرار دارد.[۴۲]
بند دوم- مقبولیت فلسفی
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان به روش قراردادی برای حل اختلافات متوسل شد و روش قانونی حل اختلافات را کنار گذاشت؟
دیدگاه اول- ارجاع اختلاف به داوری حق طبیعی افراد جامعه تلقی می‌شود.