گفتار چهارم- مفهوم قانون حاکم بر ماهیت دعوی
مراد از قانون حاکم بر ماهیت دعوی نوعاً قانون حاکم بر قرار داد اصلی است یعنی قراردادی که شرط داوری در ضمن آن مندرج است یا بطور کلی قراردادی که حل اختلافات ناشی از آن موضوع قرارداد داوری است.[۳۳]
به عبارت دیگر جهت فیصله اختلاف اصلی که علت غایی و هدف نهایی داوری است، باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود.
ماهیت دعوی بدین مفهوم می‌باشد: «قسمتی از دعوی که اظهار نظر قاضی (داور) در آن، دعوی را کلاً یا بعضاً بطور مستقیم فیصله دهد.»[۳۴]
ضمناً قانون حاکم بر ماهیت دعوی، با عناوینی همچون انتخاب قانون، قانون قابل اعمال، قانون حاکم، قانون مناسب نیز شناخته می‌شود.[۳۵] در خصوص اهمیت تعیین چنین قانونی در مبحث بعدی توضیح داده خواهد شد.
مبحث دوم- ماهیت ، اهمیت و اقسام داوری
گفتار اول- ماهیت حقوقی داوری
چون قدرت داور از قرارداد خصوصی ناشی می‌شود به این مناسبت داوری از حقوق قراردادها نشأت می‌گیرد ولی آنچه که عموماً و نه انحصاراً از داور خواسته می‌شود عمل قضائی است. حال این سئوال مطرح می‌شود که آیا با توجه به هدف داوری در تنظیم قواعد داوری باید به جنبه قضائی آن برتری داد و یا اینکه جنبه قراردادی داوری مهم و منشأ داوری است و در درجه اول اهمیت قرار دارد؟ حقوقدانان اختلاف نظر دارند. برای بعضی‌ها داوری نهادی با ماهیت قراردادی است. داوری تکیه برقرارداد دارد وداوران قدرتی به عنوان آنچه که از قرارداد داوری کسب می‌نمایند ندارند و تصمیم آن‌ ها تکمیل و به انجام رسانیدن قراردادی است که اجرای آن را تضمین می کند. به داوری نمی‌توان ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داد.
با این وجود بعضی این ایده را پرورش می‌دهند که مدیریت دادگستری جزء خدمات عمومی است و دادگاه داوری وقتی اعتبار دارد که در این سازمان خدماتی جای گرفته باشد. تصمیم داور قضاوتی است که باید با رعایت تشریفات اتخاذ شود و خصیصه قضائی آن غیر قابل انکار است.
تعیین ماهیت حقوقی داوری مسأله‌ای صرفاً تئوری نیست. از نقطه نظر عملی نیز جالب است داوری چه ماهیتی دارد. بطور کلی قانونگذار می‌تواند داوری را به طریقی که خوب می‌داند، تنظیم نماید. او به نظریه‌هائی که برای داوری ماهیت قراردادی یا قضائی قائل هستند اعتنا نمی‌کند. ولی گاهی اوقات آزادی قانونگذار دراین خصوص محدود می‌شود به عنوان مثال در کشورهائی که به صورت فدرال یا کنفدرال اداره می‌شوند مقامات صلاحیتدار متفاوتی مقررات حقوق قراردادها و رسیدگی قضائی را وضع می‌کنند. در این صورت این سئوال مطرح می‌شود که چه مقامی بایداقدام به تنظیم قواعد داوری نماید؟ از طرف دیگر سئوالهای دیگری برای قاضی ممکن است مطرح شود که قانونگذار در مورد آن سکوت اختیار کرده باشد و برای حل آن لازم باشد که در مورد ماهیت حقوقی داوری موضع مشخصی اتخاذ گردد. به عنوان نمونه قلمرو قانون فدرال ایالات متحده آمریکا در مورد داوری بدون اتخاذ موضع در مورد ماهیت داوری قابل تعیین نیست.[۳۶]
مشکل دیگر مربوط به چگونگی برخورد با رأی داوری که در کشور خارجی صادر می‌شود است. آیا این آراء مشابه آراء دادگاه‌های خارجی تلقی خواهند شد و یا اینکه مانند قراردادهای خصوصی مورد توجه قرار خواهند گرفت؟
نظریه‌ای که امروزه در سطح بین‌المللی خیلی رایج است، نظریه ماهیت قراردادی داوری است. با وجود این اگر این نظریه با اقبال بیشتری روبرو شده به معنی بهتر بودن آن از نظریه مخالف نیست بلکه به این معنا است که این نظریه برای توسعه داوری که در تلاش آن هستند مناسبتر است. با شناسائی ماهیت قراردادی داوری سعی دارند به طرفین حداکثر آزادی برای برقراری قواعد آن داده شود. ولی این سئوال مطرح می‌شود که آیا در اینجا نوعی تخیل وجود ندارد؟ اراده طرفین هرگز نمی‌تواند بطور کامل حاکمیت داشته باشد. اصل حاکمیت اراده در تمام کشورها محدودیت‌هائی را دارد که در قانونی که از آن حمایت می‌‌کند پیش‌بینی شده است. باید توجه داشت که قبول ماهیت قراردادی داوری به معنای توسعه آن و در جهت عکس قبول ماهیت قضائی داوری به معنای رفتاری نادرست با این تأسیس نیست.[۳۷]
دولت‌ها در تشکیلات قضائی تحت کنترل خود می‌توانند شهروندان را مشارکت دهند و داوری را به عنوان یکی از انواع مشارکت‌ها که امروز مورد تشویق قرار گرفته است تلقی نماید. در این جهت در سالهای اخیر به رابطه بین داوری و رسیدگی قضائی توجه بیشتری شده است. تحقیقات انجام شده به این اتفاق نظر منجر شده است که نباید داوری و دادگستری را دو رقیب با رفتار متضاد تلقی کرد. بلکه باید به عنوان دو بازو که برای اعتلای عدالت همکاری می‌نمایند تلقی شوند. تنظیم خوب قواعد داوری بدون همکاری دادگاه‌های دادگستری که از یک طرف برای کمک و از طرف دیگر برای کنترل داوری مورد استفاده قرار می‌گیرند، ممکن نیست.
بحث‌های مربوط به تعیین ماهیت حقوقی داوری به نتایج مطلوبی منتهی نمی‌شود زیرا داوری ماهیت مختلطی دارد و قواعد آن نیز به همین علت مرکب است. داوری مرجع دادگستری است و داور قدرت خود را از دو قرارداد منعقده بین طرفین از یک طرف، بین داور و طرفین از طرف دیگر می‌گیرد. بنابراین نباید فقط یکی از آن دو را در نظر گرفته و تنظیم همه قواعد داوری را به آن نسبت دهیم. دلایل متعددی برای طرفداری از این یا آن نظریه که در مقابل هم قرار دارند و از ماهیت قراردادی یا ماهیت قضائی داوری طرفداری می‌کنند، وجود دارد. ولی با رسیدن به این حقیقت که داوری ماهیت مختلط نیمه قراردادی و نیمه قضائی دارد، می‌توانیم به مناسبت طرح موضوعی معین بر حسب عوامل سیاسی یا عملی که هدایت به برتری یکی از دو خصیصه می‌کند، یکی را انتخاب نمائیم. به علاوه بینشی را که پیشنهاد می‌‌کند غالباً تصنعی است. مفهوم رأی دادگاه و مفهوم قرارداد مخالف هم نیستند. در انگلستان مدت‌ها رأی دادگاه به عنوان نوعی از قراردادها تلقی می‌شد. در کشورهای دیگر نیز قضیه به همین ترتیب بوده است و قاضی نمی‌توانسته وظیفه خود را انجام دهد، مگر بر مبنای توافقی که بین طرفین انجام می‌شده است. ضرورت پیروی از آئین دادرسی فقط برای فعالیت‌های قضائی در نظر گرفته نشده است بلکه بر انعقاد بعضی از قراردادها نیز تحمیل می‌شده است به عنوان مثال در قراردادهای اداری با تشریفات مناقصه متعاقدین مجبور به رعایت بعضی تشریفات برای تأمین اجرای صحیح تعهدات خویش می‌شوند.[۳۸]
برای اینکه بدانیم آیا داور عمل قضائی انجام می‌دهد یا خیر باید در مورد بیان حق به توافق رسید. زیرا در خصوص این موضوع اختلاف نظرهای شدیدی در رابطه با برداشت کم و بیش بسیطی که از مفهوم حقوق دارند، وجود دارد.
برای حل مسأله ماهیت حقوقی داوری در حقوق کشورهای مختلف یک راه حل جالب به نظر رسیده است. داوری را به چند نوع تقسیم کرده‌اند. برای بعضی ماهیت قضائی و برای بعضی دیگر ماهیت قراردادی قایل شده‌اند. چنانکه گفتیم در فرانسه تفکیک بین داوری حقوق مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی شناخته شده است. در ایتالیا بین داوری مدنی و داوری آئین دادرسی مدنی تفکیک قائل هستند و در آلمان و انگلستان نیز بین این دو نوع داوری فرق می‌گذارند… با وجود این ابهام آنطور که باید از میان نرفته است. دلائل متعددی بر صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای صحت این ادعا گواه است. به عنوان مثال ضابطه‌ای که برای تفکیک انواع مختلف داوری انتخاب کرده‌اند اساساً این نبوده که آیا داور به حل دعوای حقوقی اقدام می‌کند یا خیر؟ حتی در اغلب کشورها در تعیین نوع داوری تردید دارند. از طرف دیگر در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که داوری واحد در موارد مختلف بتواند توصیف‌های متفاوتی با خود گیرد: در انگلستان داوری واحد گاهی داوری کامن‌لا و گاهی داوری طبق قانون است. دادگاه فدرال سوئیس نیز رأی داوری که طبق قانون آئین دادرسی مدنی یکی از کانتون‌ها صادر شده باشد را معتبر می‌داند. در سطح بین‌المللی در کشورهای مختلف پذیرفته‌اند که طرفین بتوانند از رأی داوری به عنوان رأی قاضی استفاده نمایند مشروط بر اینکه تشریفات اجرائی را در کشور خارجی طی نموده باشد و طرفین بتوانند در هر حال به قراردادی که داوری بر آن بنا شده است استناد نمایند. ممکن است نوع معین داوری تغییر خصیصه بدهد و رأیی که در ابتدای امر ماهیت کاملاً قراردادی داشته با گذشت زمان ماهیت قضائی به خود گیرد. داوری بر اساس انصاف نمونه بارز آن است. منصف در اصل سازش دهنده‌ای بوده که قدرت تحمیل تصمیم متخذه بر طرفین را نداشت ولی بعدها نظر او به رأی داوری تبدیل شد که برای طرفین لازم الاتباع بود.[۳۹]
ضابطه منطقی تقسیم بندی داوری این بوده است که از داور انتظار اتخاذ تصمیمی را داشته باشند که اگر خواسته بودند می‌توانستند از دادگاه داشته باشند. بطور کلی این ضابطه هرگز پذیرفته نشده و در روزگار ما کاربرد آن از میان رفته است. در شرایط کنونی فعالیت داور را نمی‌توان به فعالیت قاضی تشبیه کرد و اظهار نظر نمود که قاضی حق تکمیل و یا تجدید نظر در قرارداد را ندارد. امروزه نه قرارداد و نه شغل قضائی با تفکرات قرون گذشته انطباق ندارد. دیگر قاضی به تعیین اینکه قرارداد مطابق حقوق هست یا نیست یا به تفسیر قرارداد قناعت نمی‌‌‌کند. او در تنظیم قراردادها بیش از پیش نقش فعالی بازی می‌کند و تحت لوای تفسیر قراردادها آن‌ ها را تکمیل می‌کند و گاهی به نام حسن نیت در قرارداد تجدید نظر می کند. وقتی از داور تقاضای تنظیم روابط قراردادی می‌شود نمی‌توان گفت که او عملی غیر از عمل قاضی انجام می‌دهد. رو در روئی داور با ماهیت قضائی و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری با ماهیت قراردادی، داوری که نظر به حل مشکلات نظم حقوقی دارد و داوری که صرفاً نقش اقتصادی بازی می‌کند و قرارداد را کامل و یا در آن تجدید نظر می کند در حد وسیعی تصنعی است.[۴۰]
عکس مرتبط با اقتصاد
سئوالات مربوط به داوری در کشورهای مختلف بدون دادن نقش قاطع به مسئله ماهیت حقوقی داوری حل و فصل شده‌اند. اگر با تکیه بر بعضی مصلحت‌ها قاعده‌ای را بپذیرند که با ماهیت قراردادی داوری انطباق داشته باشد هرگز مانع این نخواهد شد که در فرض دیگر قانونگذار قاعده‌ای را بپذیرد که با بینش قضائی داوری پیوند داشته باشد. به همین طریق دادگاه‌ها کمتر در فکر انطباق با خواسته‌های بعضی‌ها تا ندادن راه حل عملی و منطبق با عدالت بوده‌اند. راه حلهائی که رویه قضائی در کشورهای مختلف ارائه کرده است از ملاحظات متفاوت الهام گرفته است. در میان این ملاحظات ماهیت حقوقی داوری اگر چه محسوس و غالب بوده است ولی نقش تعیین کننده ای نداشته است. به عنوان مثال تردیدی نیست که تنظیم قواعدداوری در زمان‌های متفاوت تحت تأثیر مدل داوری اجباری بوده است. داوری اجباری که بر مبنای قرارداد پایه‌گذاری نمی‌شده، نمی‌توانسته است ماهیتی غیر از ماهیت قراردادی داشته باشد. در عمل نوعی مدیریت دادگستری دولتی اعمال می‌شده است. داوری قراردادی چیز دیگری است ولی ممکن است که به علت تشابه اصطلاحی گاهی موضوع اشتباه گرفته شود و گرایش به این پیدا شود که در داوری قراردادی نوع ساده‌ای از داوران اجباری دیده شود. به این ترتیب قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه که داوری قراردادی را تنظیم کرده است در شرایطی تصویب شده که اصولاً پذیرفته‌اند که هر نوع اختلاف در مرحله اول باید به «داوران عمومی» ارجاع داده شود. قواعد داوری و اصطلاحات بکار گرفته شده نشان از این اوضاع و احوال دارد. حتی روش تحلیلی که حقوقدانان از داوری داشته‌اند در آن دیده می‌شود و مدت‌ها تحت تأثیر آن بوده است. در قدیم ملاحظات دیگری نیز مدخلیت داشته که دادگاه‌ها را گاه مجبور به رعایت جنبه قضائی و گاه جنبه قراردادی داوری می‌کرده است. به این ترتیب ما شاهد تنوع داوری بر حسب اینکه در حقوق کار یا در حقوق مدنی یا در حقوق تجارت و یا به مناسبت روابط داخلی و یا در روابط حقوق بین‌المللی مورد استفاده قرار گرفته باشد بوده‌ایم. عدم صلاحیت دادگاه‌ها برای حل مشکلات دسته جمعی کار به قضائی کردن داوری در حقوق کار بیش از قلمرو سنتی آن، یعنی حقوق قراردادها که در آن طرفین از آزادی بیشتری برخوردارند و رجوع به دادگاه‌ها سنت قدیمی آن‌ ها است، منجر گردیده است. در زمان ما در تجارت بین‌المللی که مقابل روابط تجاری حقوق داخلی قرارداد تحولی در جهت عکس آن در حال شکل‌گیری است. در روابط بین‌المللی نمی‌دانند کدام یک از دادگاه‌ها صلاحیت رسیدگی خواهد داشت و بنابراین داوران جانشین کدام قاضی خواهند شد. از طرف دیگر در این نوع داوری فکر رهائی از اقتدار حقوق‌های ملی و معرفی رأی داور به عنوان محصول توافق طرفین قرارداد وجود دارد. به این دلائل در اینجا از مواردی که در حقوق داخلی داوری سازمان داده می‌شود که به علت وابستگی به یک دولت ساده‌تر جای پیدا می‌کند و با سازماندهی دادگستری پیوند می‌خورد بر جنبه قراردادی داوری که تشریفات داوری و تصمیم داور از آن ناشی می‌شود، تکیه بیشتری می‌شود. حقیقت این است که آنچه قاطع به نظر می‌رسد خیلی بیش از ماهیت حقوقی داوری میل طبیعی قضات به بهبود بخشیدن و یا برعکس محدود کردن عملکرد داوری است.[۴۱]
گفتار دوم- اهمیت داوری
داوری یک نهاداجتماعی مقبول بوده و پیشینه‌ای به وسعت تاریخ حقوق دارد، چنانچه حقوق و داوری را می‌توان همزاد یکدیگر دانست. علاوه بر این از آن جا که در روند تحول و تکامل هر روزه جوامع بشری، حقوق و مفاهیم داوری در قالب مواد و قواعد حقوقی جان گرفته‌اند و همانند درختی تنومند ریشه در تاریخ حقوق دوانده‌اند، به همین ترتیب داوری نیز در قالب شکل‌های متنوع اجتماعی چهارچوب‌های ویژه‌ خود را یافته‌ و همانند استوانه‌ای قوی در بستر تاریخ حقوق و دعاوی قد برافراشته است.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
علاوه بر این تحولات وسیع در روابط و مناسبات تجاری در چند دهه اخیر موجب توسعه یافتن حقوق تجارت در بسیاری از کشورها گردیده است. در حال حاضر توسعه مبادلات تجاری مورد توجه جدی قرار گرفته و لذا بحث توسعه و تنوع قواعد و مقررات تجاری از اهمیت زیادی در بسیاری از کشورها برخوردار شده است. در این میان نقش نهاد داوری در وضع حقوق تجارت بین‌الملل تا آن جا مهم تلقی شده است که حتی بعضی از آن به عنوان اساس توسعه در حقوق تجارت بین‌المللی یاد کرده‌اند.
الف) علل مقبولیت داوری
بند اول- مقبولیت حقوقی و سیاسی
در نظام‌های حقوقی مختلف، تنها مرجع رسیدگی به شکایات و حل اختلافات بین اشخاص در جوامع، دادگاه‌ها هستند که تحت نظر قوه قضائیه تشکیل و با تکیه بر قدرتی که از قانون می‌گیرند به اختلافات بین اشخاص رسیدگی می‌کنند. قضات این دادگا‌ه‌ها نیز به استخدام دولت درآمده و طی تشریفات رسمی خاصی اقدام به رسیدگی می کند. مع ذلک این شیوه‌ی حل اختلاف که قانونی بوده‌، شیوه انحصاری تلقی نمی‌شود و در مقابل آن روش قانونی دیگری، موصوف به روش قراردادی وجود دارد که این روش به معنی عدول از رسیدگی دادگاه‌ها و مراجع قضایی و تشکیل یک دادگاه خصوصی می‌باشد که این موضوع مورد حمایت قانون نیز قرار دارد.[۴۲]
بند دوم- مقبولیت فلسفی
سؤالی که مطرح می‌شود این است که آیا می‌توان به روش قراردادی برای حل اختلافات متوسل شد و روش قانونی حل اختلافات را کنار گذاشت؟
دیدگاه اول- ارجاع اختلاف به داوری حق طبیعی افراد جامعه تلقی می‌شود.
به موجب این دیدگاه حق تعیین سرنوشت اختلاف فی ما بین اشخاص، از حقوق طبیعی آن‌ ها می‌باشد و شناسایی وجود آن حق غیر قابل انکاری تلقی شده است. طرفداران این نظریه با الهام گرفتن از دیدگاه فیلسوف فرانسوی (ژوزه) تا حدی پیش رفته‌اند که این حق را به عنوان حق طبیعی شهروندان در اعلامیه حقوق بشر قرار داده‌اند.[۴۳]
دیدگاه دوم- دادگاه‌ها مرجع طبیعی احقاق حقوق اشخاص در جوامع می‌باشند.[۴۴]
طرفداران این دیدگاه معتقدند که حق طبیعی افراد در بطن جامعه قابل درک و تفسیر است و فقط دادگاه‌ها هستند که می‌توانند مدافع حفاظت از حقوق طبیعی اشخاص در جامعه باشند. بنابراین به موجب این نظریه دادگاه‌ها حق رسیدگی انحصاری به تظلمات را دارند و این حق قابل واگذاری به مرجع دیگری نیست.
به نظر می‌رسد ترکیب و اختلاطی از هر دو دیدگاه صحیح و مقرون به صواب می‌باشد و قائل شدن انحصاری و ارجحیت یکی از دو دیدگاه تبعات و آثار زیان‌ باری به دنبال خواهد داشت.
بند سوم- مقبولیت در نظام‌های حقوقی
محاسن وجود داوری و معایب عدم وجود آن، موجب شده است که در سیستم‌های حقوقی متفاوت جهان، داوری به عنوان یک ضرورت مورد قبول واقع گردد.
چه در نظام حقوقی رومی- ژرمنی و چه در نظام حقوقی کامن‌لا، روش قراردادی حل تنازعات بر حسب قانون حاکم می‌تواند مورد قبول اعلان شود و این موضوع ریشه در سیستم اجتماعی استقرار عدالت و احقاق حق دارد.[۴۵]
ب- علل رجوع به داوری
بنداول- انتظار عدالت بهتر[۴۶]
طرفین می‌توانند به داوری رجوع کنند زیرا که در آئین داوری پاره‌ای مزایا می‌بینند بدون آنکه بخواهند تصمیمی مغایر با آن چه دادگاه‌ها اتخاذ می‌کنند به دست آورند. دادرسی دادگاه‌ها ممکن است در معرض پاره‌ای انتقادات از جمله کندی دادرسی، زیاد بودن هزینه دادرسی و تشریفات بیش از حد باشد. قانون گذار در مقام رفع این انتقادات، در برخی از موارد، داوری اجباری را پیش‌بینی می‌کند تا از این راه دادگاه‌ها را از دعاوی کوچک فارغ کند یا می‌خواهد شیوه‌ای ایجاد کند که کمتر تشریفاتی و بیشتر قابل وصول یا درک برای اصحاب دعوی باشد.
تشریفات آئین دادرسی دادگاه‌ها هر چه باشد، به آسانی می‌توان تصور نمود که طرفین می‌‌خواهند آن را تعدیل و اختلاف خود را در جوی آزادتر و آرام‌تر از جو دادگاه‌ها فیصله دهند.
علنی بودن دادرسی نیز یک اصل است لیکن در شرایط خاص ممکن است برای طرفین زیانبار باشد. به عنوان مثال طرفین اگر دعوی را در یک دادگاه مطرح کنند صرفا در صورت توافق می‌توانند از این اصل عدول نمایند؛ بر عکس با ارجاع اختلاف به داوری به مقصود خود خواهند رسید و از فاش شدن داده‌ها یا اوضاع و احوال تجاری خود جلوگیری می‌نمایند.
علاوه بر این، شمار زیادی از اختلافات تجاری وجود دارد که مربوط به موضوعاتی می‌باشد که فقط یک کارشناس می‌تواند قاضی آن باشد. بنابراین اگر این گونه اختلافات به قضات ارجاع شوند آنان چاره‌ای جز آن ندارند که به گزارش‌های کارشناسان متوسل شوند. پس ساده‌تر این است که به کارشناس متخصص رجوع و از آن نه کارشناسی صرف، بلکه تصمیمی درباره مسأله مورد اختلاف درخواست شود.
تمایل به انتخاب شخص به جز قاضی برای حل اختلاف منحصر به موردی نیست که دعوا یا موضوع اختلاف دارای جنبه‌های فنی باشد. در غیر این مورد نیز می‌توان شخصی را جستجو کرد که در جریان رسوم تجاری باشد یا نسبت به قضات آماده‌تر برای درک روابط بازرگانان باشد.
بند دوم- جستجوی عدالتی دیگر
ممکن است رجوع به داوری برای آن باشد که طرفین می‌خواهند دعوا به گونه‌ای جز آنچه که دادگاه‌ها انجام می‌دهند یا ممکن است انجام دهند، فیصله یابد. چنین وضعی در دو دسته از موارد پیش می‌آید. گاهی اشخاص ذینفع، حقوق دولتی را طرد می‌کنند و می‌خواهند قواعد دیگری اجرا گردد. در مواردی دیگر، آنان بی‌انکه به قواعدی پیش ساخته رجوع کنند، فکر آشتی را در درجه اول قرار داده و می‌خواهند به راه حلی دست یابند که شاید به هیچ یک از آنان حقی را که بر اساس حقوق به معنای خاص دارند ندهد، لیکن به آنان امکان خواهد داد که روابط خوبی با یکدیگر داشته باشند که برای هر یک در آینده سودمند است.[۴۷]
در فرض اول، طرفین که اختلافی بین آنان روی داده است ممکن است در توسل به داوری قصد آن را داشته باشند که دعوایشان به موجب قواعدی حل و فصل گردد که به اندازه‌ی قواعد حقوق دولتی دقیق نباشد. حتی در خارج از قلمرو حقوق بازرگانی این امر ناشناخته نیست مثلاً در مورد اقلیت‌های مذهبی می‌توان این وضع را مشاهده کرد. این اقلیت‌ها برای اجتناب از اجرای حقوق دولتی که ارزش آن مورد اعتراض آن‌ هاست چه بسا به داوری متوسل گردند.[۴۸]
گسترش حقوق بازرگانی فراملی در طول تاریخ نیز وضع مشابه فرض دوم را داراست. بازرگانان نمی‌خواستند که دعاوی آن‌ ها بوسیله دادگاه‌های محلی حل و فصل گردد و برای اجتناب از آن به داوری توسل می‌جستند.
علاوه بر این بازرگانان، اشتیاق به ایجاد یک حقوق ویژه داشته و در پی گسترش یک حقوق صنفی می‌باشند. از سوی دیگر آنان می‌توانند در روابط بازرگانی بین‌المللی در جستجوی یک حقوق بازرگانی بین‌المللی جدید و مستقل در برابر نظام‌های مختلف حقوق ملی باشند که نظریه‌ پردازان تعارض قوانین، در کشورهای مختلف‌، اجرای آن را توصیه می‌کنند. بنابراین داوری و توسعه نوین آن نشان می‌دهد که در حقیقت، بازرگانان در جستجوی آنند که حقوقی خاص خود داشته باشند. هم چنین بازرگانان عدالت دادگاه‌ها را برای حل و فصل اختلاف بین خود رها می‌کنند و در داوری عدالت دیگری را جستجو می‌نمایند. به عبارت دیگر رجوع به داوری مظهر خواست استقلال حقوق بازرگانی است و بازرگانان نمی‌خواهند تابع حقوق حقوقدانان باشند.[۴۹]
در آخر اینکه بازرگان مایل به آن است که از حکومت نظام‌های حقوقی دولتی رهایی یافته، از حقوق دیگری تبعیت کند و آن مورد بازرگانی بین‌المللی است. در شرایط فعلی احتمال زیاد وجود دارد که حکمی که در یک کشور صادر شده نتواند در کشوری غیر ازمحل صدور اجرا گردد. پس ممکن است در چنین شرایطی، بازرگانی بین‌المللی به داوری روی آورد. این روش دارای یک مزیت فوری است. اول اینکه مشخص می‌کند که کدام دادگاه یا نماد داوری باید به دعوی رسیدگی نماید. دوم اینکه داوری از اعتماد طرفین برخوردار و از سوء ظنی که می‌توان نسبت به دادگاه خارجی داشت مصون است. سوم اینکه رأی داوری آسان‌تر از حکم یک دادگاه خارجی اجرا می‌گردد.[۵۰]
بند سوم- اندیشه‌ هماهنگی
در دو فرض مذکور، علت یا علل رجوع طرفین به داوری، عدم رضایت آنان از حقوقی بود که قضات بایستی در روابط آن‌ ها اجرا کنند. معهذا طرفین می‌خواستند حقوقی در حل دعوایشان حاکم باشد: حقوق صنفی یاحقوق بین‌المللی که داوران دعوت به تعیین قواعد آن می‌شوند. ولی در موارد دیگر، ممکن است طرفین انتظار دیگری از داوری داشته باشند: نه انتظار اجرای قواعدی پیش ساخته و مربوط به یک نظام حقوقی، بلکه انتظار تصمیمی بر اساس انصاف که هدفش، قبل از هر چیز، این است که ادامه روابطی سودمند در آینده را ممکن سازد.
امروزه حقوقدانان در برابر زیاده روی‌های فرد گرایی عکس‌العمل نشان داده و به وظیفه اجتماعی حقوق اهمیت می‌دهندو قاضی برای خود اختیارات وسیع‌تری قائل است. بنابراین تعدادی از اختلافات به یقین می‌توانند بر این اساس، طبق فایده اجتماعی حق و عدالت حل و فصل شوند. ولی پاره‌ای اختلافات دیگر قابل حل به گونه‌ای مناسب، به وسیله‌ حقوق، حتی به معنایی که امروزه عموماً برای آن قائلند، نیستند. موقعیت‌هایی وجود دارند که در آن‌ ها نباید با توجه به گذشته، راه‌ حلی جستجو کرد، همچنان که در پی حمایت از حقوق فردی، چنین می‌کنند، بلکه باید راه حلی ناظر به آینده پیدا کرد، راه حلی که همزیستی مسالمت آمیز بین طرفین در آینده را تأمین و تنظیم کند.[۵۱]
نفع عمومی باید بر منافع صرفاً فردی که از مفهوم حقوق فردی ریشه گرفته است مقدم باشد. تضمین این حقوق در این جا اساسی نیست بلکه مهم و سازگارتر با عدالت آن است که روابطی را که تا کنون بر قرار شده با توجه به آنچه مصلحت عموم بر حسب مورد اقتضاء می‌کند بازسازی نمائیم. حقوق در این مورد متضمن قواعدی پیش ساخته نیست بلکه به ایجاد شیوه‌های دادرسی صرف اکتفا می‌کند که بوسیله آن‌ ها راه‌حل مناسب برای موقعیت به دست خواهد آمد. ممکن است با این فکر به داوری به عنوان تکنیک ویژه‌ای برای حل اختلاف رجوع شود، نه برای اینکه بگویند کدام طرف حق وکدام طرف ناحق است بلکه برای ایجاد موقعیتی جدید، لااقل برای مدتی محدود، که برای همه قابل قبول باشد. ارسطو از این دیدگاه به داوری نگاه کرده است: «طرفین می‌توانند داوری را بر یک دادرسی قضایی ترجیح دهند زیرا که داوری خواهان انصاف است، در حالی که قاضی قانون را در نظر می‌گیرد».[۵۲]
کارابیبر[۵۳] بیان نموده است که: «راه حل انصاف برای ارباب تجارت، غالباً بر یک حکم، هر چند که از لحاظ استدلال کامل باشد، رجحان دارد. من معتقد نیستم که محافل اقتصادی چندان به مر قانون عنایت داشته باشند. اعتقاد من بر این است که آنچه ایشان را لازم است به دست آوردن یک راه حل منصفانه و معقول در مورد دعوایی است که آنان را از یکدیگر جدا کرده است. از این لحاظ داوری امکاناتی را فراهم می‌کند که آئین دادرسی قضایی همیشه فراهم نمی‌کند.»
گاردنر[۵۴] نیز معتقد است که: «هدف داوری حل اختلافات بطور سریع و به شیوه‌ای است که نفع هر دو طرف را تأمین می‌کند.» مینولی[۵۵] نیز ظاهراً دارای همین نظر است، زیرا که به عنوان شعار داوری ذکر می کند: «اجرای عدالت با حفظ دوستی».[۵۶]
لالیو[۵۷] ضمن اشاره به این احساس بازرگانان که نظام‌های حقوقی ملی با مسائل نظام بازرگانی بین‌المللی سازگار نیستند خاطرنشان می‌کند: «هنگامی که عدالت دیگری را جستجو می‌کنند این بدان معنا نیست که همیشه در جستجوی تصمیمی خارج از حقوق باشد یا داوری بر اساس انصاف را توصیه نمایند.»
در نهایت اینکه دو بنگاه اقتصادی مجبور به همکاری مستمر یا حتی دائم با یکدیگر می‌باشند، بدان سبب که به خاطر فعالیت در یک رشته، این دیوانگی است که وجود یکدیگر را نادیده بگیرند و با هم قطع رابطه کنند یا بدان جهت که، بطور عینی‌تر، قراردادی با هم بسته‌اند که همکاری آن‌ ها را در مدتی دراز ایجاب می‌کند. آن چه باعث اختلاف طرفین می‌شود بیشتر شرایطی است که در آن‌ ها یک قرارداد جدید باید منعقد شود یا شرایطی که در آن‌ ها قرارداد موجود باید مورد تجدید نظر قرار گیرد. در اکثر کشورها این گونه مسائل از صلاحیت دادگاه‌ها خارج است زیرا در آن اختلافاتی از نوع اقتصادی دیده می‌شوند که فاقد جنبه حقوقی هستند و بعلت ناتوانی دادگاه‌ها در این زمینه، طرفین به ناچار این اختلافات را به داوری ارجاع می‌کنند.[۵۸]
بند چهارم- اختلافات غیر حقوقی
رجوع به داوری تنها برای حل و فصل دعوی بوسیله اشخاصی غیر از قضات دولتی یا با در نظر گرفتن اصولی به جزء اصول راهنمای قضات دولتی نیست. زیرا که ممکن است در فروضی دیگر برای حل اختلافی که با توجه به ماهیت آن، قابل ارجاع به دادگاه‌ها نیست، به داوری توسل جست. ریشه داوری در همین جاست. داوری احتمالاً در تاریخ، مرحله‌ای را تشکیل داده که واسطه بین مرحله انتقام خصوصی و مرحله دادگستری بوده است. در برخی از دوره‌ها، از آن رو به داوری رجوع می‌کردند که دادگاه‌هایی که بتوانند به آن‌ ها رجوع کرده، حل اختلافات خود را از آن‌ ها بخواهند وجود نداشت. در هر حال شکی نیست که داوری توانسته است در موارد فراوان، برای جبران نارسائی‌های دادگستری که نمی‌خواسته یا نمی‌توانسته در پاره‌ای زمینه‌ها دخالت کند، بکار آید.[۵۹]
داوری در این باب دارای قلمرو خاصی است: به ویژه در زمینه‌ حقوق بین‌الملل عمومی بکار می‌رود که در آن غالباً هیچ دادگاهی از سوی دولت‌ها برای حل و فصل دعوی صالح شناخته نمی‌شود. حتی هنگامی که دادگاه‌هایی وجود دارند، صلاحیتی که برای آن‌ ها شناخته شده در همه کشورها دارای حدودی است. این دادگاه‌ها فقط به دعاوی می‌توانند رسیدگی کنند که واجد جنبه حقوقی باشند. بنابراین داوری بصورت تکنیکی جلوه می‌کند که برای حل هر گونه اختلافات اعم از این که جنبه حقوقی داشته باشد یا نه، به کار می‌رود.
دادگاه‌ها می‌توانند مشکلات راجع به تفسیر یا اجرای قراردادها را حل کنند، ولی آن‌ ها نمی‌توانند قراردادهایی برای طرفین ایجاد کنند یا در قراردادهایی که طرفین منعقد کرده‌اند، تجدید نظر نمایند. البته این اصل همواره تعدیل‌هایی داشته که حدود آن‌ بر حسب نظام‌های مختلف حقوق ملی متغیر بوده است و دادگاه‌ها نیز از طریق تفسیر ادعایی قرارداد، غالباً به ان لطمه زده‌اند. از سوی دیگر مسلم است که در حال حاضر، در شماری از کشورها، گرایشی برای گسترش صلاحیت دادگاه‌ها در این زمینه وجود دارد. معهذا اصل باقی است که به موجب آن هنگامی که تکمیل یا اصلاح قرارداد ضروری باشد باید به تدابیری غیر از دخالت دادگاه‌ها متوسل شد؛ داوری بدین منظور مکانیسمی به دست می‌دهد که با سنت اقتصاد آزاد برخوردی ندارد.[۶۰] بنابراین داوری به عنوان تکنیکی که می‌تواند خارج از هر دعوی برای تکمیل یا تجدید نظر در قرارداد به کار گرفته شود مورد توجه بازرگانان بوده است.
گفتار سوم- اهمیت تعیین قانون حاکم بر ماهیت دعوی
برای حل و فصل اختلافات تجاری چه در طول اجرای قرارداد و برای خود طرفین و چه در مرحله اقامه دعوا در مراجع قانونی مانند دادگاه یا داوری، نخستین و مهم‌ترین سند راهنما قرارداد طرفین است. قرارداد حکایت از قصد و نیت طرفین دارد. نشان می‌دهد که طرفین بر چه چیزی توافق کرده‌اند و چه چیزی انتظار داشته‌اند. قرارداد بسیاری از اختلافات طرفین را حل می‌‌کند، بدون اینکه نیازی به مراجعه به قانون یا قواعد حقوقی باشد. در هر حال، موارد بسیاری وجود دارد که موضوعاتی در دعوا مطرح می‌شوند که یا در قرارداد پیش‌بینی نشده یا ضرورتاً برای تصمیم‌گیری آن‌ ها باید به یک قانون یا مجموعه قواعد حقوقی رجوع شود. لذا قاضی یا داور باید این قانون یا قواعد را معین و بر دعوا اعمال و تصمیم‌گیری نماید.
تعیین قانون قابل اعمال یا حاکم بر ماهیت دعوی در داوری‌های تجاری بین‌المللی واجد اهمیت خاصی است زیرا که تا هنگامی قانون حاکم بر ماهیت دعوی تعیین نشود داورها و نهاد داوری به رسالت و هدف اصلی‌شان که همان حل و فصل اختلاف موجود می‌باشد نایل نمی‌گردند.
در واقع مشخص شدن قانون یا قواعد حقوقی که برای ارزیابی حقوق و تکالیف طرفین لازم است مهم‌ترین موضوع داوری بین‌المللی می‌باشد و نه تنها از لحاظ حقوقی، بلکه از جنبه‌های عملی و روانی نیز بر هر داوری تأثیر گذار است.[۶۱]
داوری در تمام مراحل خود با مسأله تعیین قانون حاکم مواجه است. در مرحله انعقاد قرارداد داوری ممکن است تعیین قانون حاکم بر شرایط اعتبار قرارداد داوری جهت حل و فصل ایرادات مربوط به اعتبار قرارداد داوری، ضرورت یابد. در مرحله رسیدگی، تعیین قانونی که مسائل مربوط به آئین داوری و بر مبنای آن تعیین تکلیف می‌شود لازم است. جهت فیصله اختلافات اصلی که علت غایی و هدف نهایی داوری است، باید قانون حاکم بر ماهیت دعوی را مشخص نمود و سرانجام در مرحله شناسایی و اجرای رأی داوری نیز تعیین قانون حاکم بر شناسایی و اجرا مطرح می‌شود.[۶۲] لیکن آنچه در این تحقیق مورد بحث و بررسی واقع می‌گردد صرفاً قانون حاکم بر ماهیت دعوی می‌باشد.
گفتار چهارم- اقسام داوری
طبیعت ارگان داوری بستگی به انتخاب طرفین دارد. اگر طرفین ارگان داوری را بطور ساده و خارج از هر نوع سیستم سازمان یافته‌ای انتخاب کنند طبیعت ارگان داوری، خاص یا موردی[۶۳] خواهد بود و اگر سیستم داوری سازمان یافته‌ای را برای حل اختلاف انتخاب کرده باشند به داوری نهادی یا سازمانی[۶۴] توسل جسته‌اند. اینک به این دو نوع داوری اشاره‌ای می‌نمائیم:

برای