۱-بلا خلاف فیه بینهم بل قد حکی علیه الاتفاق و الاجماع.
۲-وفاقا للمحقق فی الشرایع و صاحب الجواهر و شیخنا الاعظم فی رساله النکاح.
۳-در بین علما و اختلافی وجود ندارد.
۴-محقق در شرایع و صاحب جواهر و شیخ انصاری در کتاب نکاح همین رأی را داده‌اند.
الف: شرایط ولی در فقه عامه
فقیهان عامه برای ولایت، بر محجورین شرایطی را مقرر داشته‌اند که عبارتند از: عقل، بلوغ، اتحاد دین بین ولی و مولی علیه، آزاد بودن، عدالت، مذکر بودن و رشد.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

عقل: مجنون در تزویج ولایتی ندارد زیرا چنین کسی در ازدواج خود ولایتی ندارد؛پس به طریق اولی شایستگی ولایت بر دیگری را ندارد.

بلوغ: کودک بر دیگری در نکاح ولایتی ندارد.زیرا او بر خود ولایتی ندارد؛پس به طریق اولی بردیگری نیز ولایتی ندارد.

اتحاد دین بین ولی و مولی علیه: غیر مسلمان بر مسلمان ولایتی ندارد و نیز مسلمان بر غیر مسلمان ولایتی ندارد، زیرا ولایت در نکاح بر پایه ی تعصیب در ارث است و با وجود اختلاف دین بین دو نفر توارث نیست.

آزاد بودن: این شرط به دلیل لغو بندگی است و اکنون فایده ای ندارد.

عدالت: احمد و شافعی در یکی از نظرات خود گفته‌اند شخص فاسق در امر نکاح ولایت ندارد.

بند سوم: افرادتحت ولایت قهری
محجورین تحت ولایت قهری سه دسته‌اند: [۱۹۵]
الف: صغیر
در گذشته صغیر به کسی گفته می‌شد که به سن ۱۸ سال تمام نرسیده بود و قانون گذار بین پسر و دختر فرقی از این جهت قائل نشده بود ولی با اصطلاح قانون مدنی، در سال ۱۳۶۱ بر طبق ماده ۱۲۱۰ اصلاحی، دختر تا وقتی به سن ۹ سال تمام قمری و پسر تا هنگامی که به سن ۱۵ سال تمام قمری نرسیده باشد صغیر محسوب می‌شود.
ب: غیر رشید (سفیه)
شخصی غیر رشید و به تعبیر دیگر سفیه و آن کسی است که عدم رشد او متصل به زمان صغرش باشد. یعنی قبل از رسیدن به سن نه سال یا ۱۵ سال تمام قمری، دارای حالت سفاهت باشد. (ناتوانی در اداره امور مالی به طریقه عقلایی) و این حالت بعد از زمان های یاد شده نیز ادامه داشته باشد.
ج: مجنون
در صورتی که جنون او متصل به صغر باشد: یعنی دیوانه ای که قبل از ۹ یا ۱۵ سالگی جنون او عارض شده و این حالت پس از این زمان ادامه یافته باشد. در مورد کسی که جنون پس از سن رشد و بلوغ بر او عارض شد، اختلاف نظراتی دیده می‌شود که در غیر این صورت قول مشهور می‌گوید که ولایت از آن حاکم است.[۱۹۶]
بندچهارم: موارد سقوط ولایت قهری
ولایت قهری محجورین در چهار مورد ساقط می‌شود:
الف) در صورت حجر ولی: اگر ولی به دلیلی محجور شناخته شود ولایت خود را نسبت به مولی علیه از دست می‌دهد و باید ولایت را به شخص دیگری سپرد.
طبق ماده ۱۱۸۵ ق.م[۱۹۷] اگر محجور پدر مولی علیه است ولایت به جد پدری واگذار می‌شود اگر جد پدری وجود نداشت یا او هم مانند پدر محجور بود سمت ولایت به قیم واگذار می‌شود.
ب) کفر ولی:
در صورتی که ولی محجور کافر باشد ولایتش ساقط می‌شود. بنابر آیه: لن یجعل الله للکافرین علی المؤمنین سبیلا.[۱۹۸] خداوند برای کفار نسبت به مؤمنین سلطه و ولایتی قرار نداده است.
بنا بر این آیه وآیات و روایاتی از این دست خداوند متعال هیچگونه ولایت و سرپرستی را برای کفار نسبت به مسلمین قرار نداده است ، پس اگر ولی فرد محجوری کافر و یا مرتد شد و یا از دین مقدس اسلام روی برگرداند، ولایتش ساقط می‌شود.
ج)خیانت ولی:
اگر ولی محجور نسبت به اموال وی خیانت یا کوتاهی کند ولایتش ساقط می‌شود اگر ولی، پدر باشد ولایت به جد پدری سپرده می‌شود و در صورت خیانت هر دو حاکم شخص ثالثی را به آنها ضمیمه می‌کند که با نظارت او رسیدگی به امور مالی را انجام دهند.
در صورت به وجود آمدن موارد بالا و اشکالاتی از این دست دادگاه شخص دیگری را جایگزین ولی می کند که به ان ضم امین می گویند.
موارد ضم امین: بنابر ماده ۱۱۸۴ ق. م؛ در صورتی که ولی قهری رعایت غبطه صغیر را ننماید و موجب ضرر مولی علیه شود و یا در صورت عدم لیافت و یا کبرسن و بیماری ولی قهری وبنابر ماده ی ۱۱۸۶ ق. م که اظهار می‌دارد در صورت عدم امانت ولی قهری نسبت دارایی محجورو نیز
طبق ماده ۱۱۸۷ ق. م: در صورت غیبت یا حبس ولی قهری ویا به هر علتی نتواند به امور محجور رسیدگی کند. در همه ی موارد یاد شده ولایت از شخص ولی سلب شده و شخص دیگری به جای او برگزیده خواهد شد.
د: پایان ولایت قهری:
بر طیق قانون همین که طفل کبیر و رشید شد از تحت ولایت، خارج می‌شود و اگر بعداً سفیه یا مجنون شود قیمی برای او تعیین می‌شود.[۱۹۹] همه افرادی که تحت ولایت ولی خاص قرار داشته‌اند در صورت وجود نداشتن ولی خاص، تحت ولایت ولی عام قرار می‌گیرند، یعنی حاکم و قیم منصوب از طرف حاکم.
مثل: مجنون و سفیهی که جنون و سفاهتشان متصل به زمان صغرشان نباشد. قانون مدنی در این باره می‌گوید برای اشخاص ذیل نصب قیم می‌شود:
۱- برای صغار که ولی خاص ندارند.
۲- برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها بوده و ولی خاص نداشته باشند.
۳-برای مجانین و اشخاص غیر رشید که جنون یا عدم رشد آنها متصل به زمان صغر آنها نباشد.
فصل سوم:
مصلحت در ازدواج غیر رشید و مجنون
مبحث اول: ازدواج غیررشید
گفتار اول: مفهوم ومصداق غیررشید (سفیه)
برای درک صحیح وبهتر واژه ی غیر رشید ابتدا به بررسی کلمه رشد می پردازیم.
رشد: درلغت به معنای هدایت است ودر اصطلاح حقوقی عبارت ازکیفیت نفسانی است درانسان که مانع از افساد مال وصرف آن در راه های غیر عقلایی است.بعضی برآنند که لازم نیست این امربه صورت ملکه نفسانی باشد، بلکه کافی است که شخص مال خود را ضایع نکند وتصرفی که شایستگی حال او را ندارد ننماید.اشتباه شخص در بعضی از موارد گول خوردن به طور نادر، منافات با رشد ندارد[۲۰۰].
سفیه یا غیررشید به کسی گفته می‌شود که از رشد عقلی متعارفی برخوردار نیست و عاقلانه و عقلایی فکر نمی کند و در حقیقت در امور مالی قادر به تشخیص سود و زیان خود نمی باشد و جنسی را که دارای قیمت معینی است به قیمت کمتری به دیگری می‌دهد یا برای آن ارزش چندانی قائل نمی باشد و اگر بخواهند آزادانه در امور مالی و حقوقی تصرفات و اقداماتی بنماید دست به کارهایی می‌زند که به صرفه و صلاحش نیست به همین جهت قانون او را ممنوع از تصرف در اموالش نموده و او را در شمار محجورین آورده.
واژه‌ی غیر رشید با سفیه مترادف است. سفیه در لغت به معنی جاهل و احمق است و در فقه و حقوق به کسی سفیه می‌گویند که عادت او اسراف و تبذیر در خرج است و تصرفات مالی او عاقلانه نیست.[۲۰۱]
صاحب شرایع می‌گوید: «السفیه هوالذی یصرف امواله فی غیر اغراض صحیحه »، سفیه کسی است که اموال خود را در غیر اغراض صحیح صرف می‌کند.[۲۰۲] یعنی مال و اموال خود را در راه‌های غیر معقول ونا صحیح صرف می‌کند که معمولاً عرف آن جامعه این گونه خرج کردن را عقلایی نمی‌داند و چنین شخصی معمولاً در بیشتر موارد در معاملاتش گول می‌خورد و مغبون می‌شود و درک درستی از فریب کاری و نیرنگ طرف مقابل ندارد.در قانون مدنی ما غیر رشید این گونه بیان شده است «غیر رشید کسی است که تصرفات او در اموال و حقوق مالی خود عقلایی نباشد»[۲۰۳].
برای اینکه متوجه صفت سفاهت کسی بشویم معمولاً به عرف مراجعه می‌کنیم گفته شده که مالی را در اختیار چنین شخصی قرار می‌دهند تا او را مورد آزمایش قرار دهند اگر آن مال را در راه صحیح و معقولانه خرج کرد، نشان از پایان سفاهت شخص دارد در غیر این صورت حکم سفاهت او باقی خواهد ماند. شخص سفیه هیچ گونه دخل و تصرفی در اموال خود ندارد و در فقه آمده است که حتی در کفاره‌ی گناهانش فقط می‌تواند سه روز ، روزه بگیرد.[۲۰۴]
در مورد رشد، در ترمینولوژی حقوق دکترجعفری لنگرودی آمده: «رشد کیفیت نفسانی است که دارنده ی آن میتواند نفع وضرر خود را تشخیص دهد چنین کسی را رشید گویند.فاقد این وصف اگر به حد جنون نرسد و صغیر نباشد سفیه خوانده می‌شود و صفت او را سفه گویند.در فقه نصی در تعریف رشید و سفیه نیست»[۲۰۵].
همچنین ایشان رشد را به دو قسم رشد جزایی و رشد مدنی تقسیم کرده‌اند و گفته اند: «رشد جزایی در مقابل رشد مدنی بکار می‌رود ومآخذ آن تشخیص حسن و قبح اعمال است و چون انسان اول بد و خوبی را تمیز می‌دهد و بعد نفع و ضرر را بنابراین حجر مدنی ملازمه ای با حجر جزایی ندارد ولی حجر جزایی حتما مستلزم حجر مدنی است زیرا هر کس بد و خوبی را تمیز نمی دهد نفع و ضرر را هم تمیز نمی دهد ، چه بد به معنی عام شامل ضرر هم می‌باشد و خوب بمعنی عام شامل نفع.
رشد مدنی بمآخذ تشخیص نفع و ضرر و دادو ستد درست، سنجیده می‌شود جز در مورد نکاح که بمآخذ قابلیت صحی برای ازدواج باید حساب شود.
رشد جزایی بمآخذ تشخیص حسن و قبح اعمال است»[۲۰۶].
پس سفیه در مقابل رشید است به همین در قانون از لفظ غیررشید استفاده می‌شود وصفت سفه نیز به دو جهت است: ۱- نرسیدن به کبر سن و نرسیدن به سن رشد ۲- ضعف قوای دماغی و فکری، پس در نتیجه غیررشید هم می‌تواند صغیر باشد و هم کبیر.
علامه حلی در کتاب قواعد می‌فرماید: «اما السفیه فهو الذی یصرف امواله فی غیر الوجه الملائم لافعال العقلاء».این تعریف در حقیقت متضمن تعاریف دیگری است که معنی «المبذر لامواله غیر اغراض صحیحه».۲
بنابراین ، از آنچه گفته شد می‌توان نتیجه گرفت، سفیه از طفل با بلوغ و از دیوانه با عقل متمایز است، پس سفاهت با ادراک و تمیز همراه است ، پس سفاهت با ادراک و تمیز همراه است و سفیه کسی است که رتق وفتق اموال خود را به خوبی نمی داند و کاری می‌کند که فرد همانند او چنین کارهایی نمی کند و به خود و افراد تحت سرپرستی خود زیان می‌رساند.و مردم می‌گویند روش او بسان روش عقلا نیست.
عمده ترین مشکل سفیه در عقل معاش، اموال و حقوق مالی اوست بطوری که تبذیر و اسراف چنانچه به حد افراط رسد ناشی از عدم رشد و موجب حجر است[۲۰۷].
بند اول : انواع سفه

سفاهت متصل به بلوغ ۲- سفاهت منفصل از بلوغ

در سفاهت متصل به بلوغ، ولی مسئول رسیدگی به امور مالی سفیه است.اما در سفاهت منفصل از بلوغ، ولایت فرد سفیه را حاکم بر عهده می‌گیرد، البته این گونه نیست که هر کسی در معاملات مالیش گول خورد، بتوان عنوان سفیه را بر او نهاد بلکه تشخیص و صدور حکم محجوریت فرد سفیه منفصل از بلوغ بر عهده ی دادگاه است.
سفیه و مجنون هر دو محجورند در حالیکه سفیه ذاتاً محجور نیست برخلاف مجنون که ذاتاً محجور است بنابراین حجر سفیه منوط به حکم حاکم است همان گونه که زوال آن نیز به حکم قاضی نیاز دارد.
عده ای از فقهای حنفی از جمله محمد بن حسن گفته‌اند سفیه مانند صغیر و مجنون ذاتاً محجور است و لذا احتیاجی به حکم قاضی ندارد.
بعضی دیگر از فقها گفته‌اند همان طور که قاضی حکم حجر سفیه را صادر می‌کند اولیاء صغیر مانند پدر و جد پدری هم می‌توانند اعلام حجر نمایند که البته این قول بسیار ضعیف است.