دعوای مسئولیّت هیچ گاه نمی تواند وسیله سود جویی قرار گیرد. پس، باید وجود ضرر را رکن اصلی مسئولیّت مدنی شمرد و همین امر امتیاز این نهاد حقوقی بر مسئولیّت اختلافی است. قانون مدنی این قاعده را در هیچ متنی به صراحت بیان نکرده است و دلیل این سکوت را باید بداهت امر شمرد. زیرا آن که زیانی نبرده است حقّی هم بر دعوی خسارت عدم انجام تعهّد اعلام می کنند:«.. . در صورتی دادگاه حکم خسارت می دهم که مدّعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شد.. . ».
مادّه یک قانون مسئولیّت مدنی نیز ضرورت وجود ضرر را با این عبارت بیان می کند:
«هر کسی بدون مجوز قانونی. .. لطمه ای وارد نماید که موجب ضرر مادّی یا معنوی دیگری شود، مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود می باشد»
و مادّۀ ۲ بر آن می افزاید:
«در موردی که عمل وارد کنندۀ زیان موجب خسارت مادّی یا معنوی دیگری شود، دادگاه پس از رسیدگی و ثبوت امر او را به جبران خسارت مزبور محکوم می نماید.. . »
بدین تریتب، ضرر در مرحلۀ ثبوت نیز موضوع حق مورد مطالبه است و نباید آن را از لوازم داشتن نفع در اثبات حق شمرد. کسی که پولی را بابت مسئولیّت دیگری مطالبه می کند، در، خواستن آن مبلغ و اثبات مسئولیّت، ذینفع است، ولی در فرضی که خسارت ندیده است حق ندارد. به همین جهت، نمی توان دعوی را به دلیل نداشتن نفع رد کرد، لیکن دادگاه باید او را به سبب نداشتن حق محکم سازد.
موضوع مسئولیّت مدنی مجازات مرتکب تقصیر نیست، جبران خسارت ناشی از آن است. با وجود این، در پاره ای موارد استثنایی و محدود از این قاعده تخلف شده است: در قراردادها شرط می شود که عهدشکن باید مبلغی مقطوع به طرف قرارداد بپردازد، هر چند که از تخلّف او خسارتی به بار نیامده باشد. به همین جهت، در دعوای مطالبۀ و جه التزام، اثبات ضرر لازم نیست و دفاع ملتزم نیز اثری در اجرای تعهّد ندارد.
شرط را کیفری و مبلغ مقطوع را «وجه التزام» می نامند تا نشانۀ ماهیت ویژۀ آن در تضمین قرارداد باشد (مادّۀ ۲۳۰ ق.م). قانونگذار نیزگاه مبلغ مقطوعی برای خسارت معین می کند (مانند خسارت تأخیر تأدیه) یا حداقلی برای خسارت ناشی از عمل زیانبار مقرر می دارد (مانند دیه بنابر نظری که اختیار شده). در این گونه موارد، وجود خسارت مفروض است و طبیعت آن با شروط کیفری و وجه التزامهای قراردادی تفاوت دارد.

ولی، در این موارد حکم به مسئولیّت داده می شود، هر چند که در واقع خسارتی هم به بار نیامده باشد.
الف: مفهوم ضرر
مفهوم ضرر یا خسارت را همه می دانیم: هر جا که نقصی در اموال ایجاد شود یا منفعت مسلّمی از دست برود یا به سلامت و حیثیت و عواطف شخص لطمه ای وارد آید، می گویند ضرری به بار آمده است.
قوانین و نویسندگان حقوقی، زیانهایی را که برای جبران آن مسئولیّت مدنی ایجاد می شود به سه گروه متمایز تقسیم کرده اند:۱) مادی ۲) معنوی ۳) بدنی.

1. 1. مقصود از ضرر مالی، زیانی است که در نتیجۀ از بین رفتن اعیان اموال (مانند سوختن خانه و کشتی حیوان) یا کاهش ارزش اموال (مانند احداث کارخانه ای که از بهای املاک مجاور بکاهد) و مالکیّت معنوی (مانند صدمه رساندن به شهرت و نام تجارتی و علامت صنعتی) یا از بین منفعت و حق مشروع اشخاص به آنان می رسد.

به طور خلاصه می توان گفت: کاستن از دارایی شخص و پیشگیری از فزونی آن، به هر عنوان که باشد، اضرار به او است. به بیان دیگر، هرگاهی آنچه از دست رفته قابل ارزیابی به پول باشد و صدمه به حقوق مالی برسد، ضرر مالی است. میزان این ضرر، تفاوت میان دارایی کنون زیان دیده و دارایی او در صورتی است که فعل زیانبار رخ نمی داد.
چنان که اشاره شد، ضرر مالی که به شخص می رسد ممکن است در اثر از بین رفتن مالی باشد (اعم از عین یا منفعت یا حق) یا در نتیجۀ از دست دادن منفعتی. پیش از این تردید داشتند که از دست دادن منفعت را نیز در زمرۀ ضررها آورند، ولی امروز در متون گوناگون « عدم النفع» نیز در شمار خسارت آمده است.
از جمله در پایان مادّه
۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی اعلام شده است: «ضرر ممکن است به واسطۀ از بین رفتن مالی باشد یا واسطۀ فوت شدن منفعتی که از انجام تعهّد حاصل می شده است».
منتهای، باید افزود که درجۀ احتمال فوت منفعت باید به اندازه ای باشد که در دید عرف بتوان ضرر مورد مطالبه را «مسلّم» شمرد نه از دست دادن بخت و امکان.
تلف آنچه را از منافع که بالقوّه وجود دارد (منافعی که به حکم عادت ایجاد می شود: مانند میوۀ درخت و منافع تدریجی اموال) ضرر می داند، ولی محروم کردن از منافعی که قابلیت ایجاد را دارد (مانند مانع شدن از آباد کردن زمین و احیاء آن) منع از انتفاع یا تسلّط می شمارد نه ضرر، بدون اینکه مسئولیّت منع کننده را انکار کند و دربارۀ آن می گوید «بحثی دیگر است». این تقسیم نشان می دهد که اشکال اصلی دربارۀ درجۀ احتمال و رود ضرر است نه تبعیض میان عین مال با منفعت تلف شده. زیرا، وجود بالقوّه نیز معدوم است، جز اینکه وجود آن در آینده به حکم عادت مسلّم به نظر می رسد. به بیان دیگر، آنچه وجود دارد مقتضی ایجاد منفعت است نه خود آن (کاتوزیان، ۱۳۸۶).

2. 2. تعریف زیان معنوی دشوارتر است و، برای اینکه مفهومی از آن را به دست داشته باشیم، می توان گفت: صدمه به منافع عاطفی و غیرمالی است: مانند احساس درد جسمی و رنجهای روحی، از بین رفتن آبرو و حیثیت و آزادی و ایجاد شرمساری.

باید دانست که تعیین مرز بین ضررهای مادّی و معنوی به گونه ای قلطع امکان ندارد. زیرا، بسیاری از صدمه های روحی و اخلاقی باعث ایجاد زیانهای مالی نیز می شود و در روابط مالی شخص با دیگران هم آثار نامطلوب دارد. همچنین است در مورد نقصهای عضوی انسان.
زیانهای معنوی را نیز به دو گروه تقسیم کرده اند:
۱) زیانهای وارد به حیثیت و شهرت یا، به طور خلاصه، آنچه در زبان عرف، سرمایه یا دارایی معنوی شخص است.
۲) لطمه به عواطف و ایجاد تألّم و تأثّر روحی که شخص، با از دست دادن عزیزان خود، یا ملاحظۀ درد و رنج آنان می بیند.
تقسیم زیانهای معنوی بدین مناسبت است که بیشتر دربارۀ گروه دوّم و لطمه های روانی تردید شده است که بتوان زیان را به پول ارزیابی و جبران کرد.

3. 3. صدمه های بدنی را باید زیانی میان آن دو گروه به شمار آورد، چرا که هر دو چهرۀ مادّی و معنوی را داراست: صدمه هایی که به سلامت شخص وارد می شود، هم از نظر روانی باعث زیان او است و هم هزینه‌های درمان و جراحی و بیمارستان و از کار افتادگی و کفن و دفن را بر دارایی او تحمیل می کند.

ارزیانی خسارت ناشی از صدمه های بدنی دشوار است، زیرا غالب این خسارتها در آینده تحقّق می‌باید و احتمال و گمان و حدس در آن مؤثر است: به عنوان مثال، به دشواری می توان به قطع رسید که شکستگی استخوان یا ضربه های مغزی چه عوارضی به بار می آورد، درمان آن چه اندازه به درازا می کشد و چه اندازه هزینه دارد و میزان از کارافتادگی ناشی از آن چیست؟ وانگهی، در کنار هزینه های مادی، صدمۀ بدنی باعث ضررهای معنوی برای زیان دیده و نزدیکان او است و همین امر ارزیابی خسارت را دشوارتر می سازد.
در این باره، اگر پذیرفته شود که دیه مبلغ مقطوع خسارت است، بسیاری از اشکالهای عملی از بین می رود. ولی عیب بزرگ آن جبران نشدن تمام ضرر است که نه انصاف می پذیرد و نه قاعدۀ لاضرر تاب تحمل آن را دارد. ولی، در هر حال، تعیین مبلغ مقطوع دیه، به عنوان خسارت مفروض، دست کم این فایده را دارد که موانع اثبات و رود وارزیابی خسارت را در بخشی که پیش بینی شده است از بین می برد. از نظر تحلیلی، خسارت ناشی از صدمه های بدنی را می توان به چهار گروه تقسیم کرد: ۱) هزینه های درمان و توابع آن، ۲) از کارافتادگی و عدم اهلیت، ۳) آنچه نزدیکان مجروح (مانند زن و فرزندان و پدرو مادر نیازمند) از آن محروم شده اند، ۴) خسارات معنوی مجروح و نزدیکان او (مواد ۵ و۶ ق. م. ) (کاتوزیان، ۱۳۸۶).
ب: شرایط ضرر قابل جبران
بدیهی است که هر نوع ادعایی که زیان دیده داشته باشد، نمی تواند موجب مسئولیّت مدنی دیگری شود و او را ملزم به جبران ضرر وارده نماید، بلکه برای اینکه زیان دیده بتواند خواستار جبران ضرر وارده بر خود گردد، باید خواسته او دارای خصوصیات و شرایطی باشد که مهمترین آن مورد بررسی قرار می‌گیرد (کاتوزیان، ۱۳۸۶).

1. 1. مسلم بودن ضرر

یکی از شرایط ضرر قابل جبران این است که ضرر مذکور مسلّم و قطعی باشد. مراد از مسلّم بودن ضرر این نیست که ضرر فعلاً وجود داشته باشد و همزمان، هنگام و قوع فعل زیانبار در عالم خارج محقق شود، بلکه مراد این است که عرف عقلاء در تحقق ضرر، واو در آینده، شک و شبهه ای نداشته باشند و تحقق ضرر را مشکوک و احتمالی یا موهوم ارزیابی نکنند. بنابر این، مواد از مسلّم بودن این است که زیان مورد ادعای خواهای موهوم یا مردد نباشد. به عنوان مثال، کارگری که در حادثه ای صدمه دیده و پزشکان نظر داده اند که او تا دو ماه نمی تواند مشغول به کار شود. خسارت ناشی از، از دست دادن نیروی کار دو ماه آینده، مسلّم و حتمی است، هر چند این خسارت در عالم خارج روز به روز محقق شود و بعد از گذشت آخرین روز، تمام این خسارت در عالم خارج محقق گردد ولی آن ضرری مسلّم و حتمی است. برای روشن شدن ضرر مسلّم از ضرر احتمالی و موهوم به بعضی از انواع ضرر از این حیث اشاره می شود (باریکلو، ۱۳۸۷).

1. 1. ضرر باید مستقیم باشد

دربارۀ لزوم این شرط نیز قانون مسئولیّت مدنی حکمی ندارد، ولی مادّۀ ۷۲۸ قانون آیین دادرسی مدنی، دربارۀ خسارت عدم انجام تعهّد، مقرّر می دارد: «در مورد مادّۀ فوق، درصورتی دادگاه حکم خسارت می دهد که مدّعی خسارت ثابت کند که ضرر به او وارد شده و این ضرر بلاواسطه ناشی از عدم انجام تعهّد یا تأ خیر آن عدم تسلیم محکوم به بوده است.. . »
مقصود از بی‌واسطه بودن ضرر این است که بین فعل زیانبار و ضرر، حادثۀ دیگری وجود نداشته باشد، تا جایی که بتوان گفت ضرر در نظر عرف از همان فعل ناشی شده است. برای نشان دادن ضرر غیر مستقیم و با واسطه، به طور معمول از مثال پوتیه^[۸]حقوقدان فرانسوی استفاده می شود. در این مثال، گفته شده است که، اگر کسی گاو بیماری را به دامدارن بفروشد و در اثر سرایت بیماری سایر گاوهای خریدار نیز تلف شود را شخم زند و از این راه خسارتی متحمّل شود، همۀ این ضررها را نمی توان از فروشندۀ گاو مریض خواست. علّت منحصر از بین رفتن گاو مریض خطای فروشنده بوده است و نیز می توان رابطۀ علّیت بین مریض شدن سایر گاوها را نیز پنهان کردن این بیماری شمرد. ولی نسبت به شخم نزدن زمین و انجام نشدن تعهّد دامدار در برابر دیگری ( وگاه سرایت بیماری) بی مبالاتی خریدار و چگونگی قرار دادها نیز مؤثّر بوده است. همچنین، گفته شده است که طلبکار متوفی نمی تواند، به این عنوان که اگر زنده می‌ماند طلب او را می پرداخت، از مقصر خسارت بخواهد، زیرا ضرر مستقیم نیست (کاتوزیان، ۱۳۸۶).
مثال دیگری: شخص در حادثۀ رانندگی آسیب می بیند و دادگاه به خسارت شکستن استخوان و بیکاری موقت او حکم می دهد. پس از چندی، عوارض روانی و جسمی ناشی از آن صدمه بروز می کند و باعث از کار افتادگی همیشگی مجروح می شود؛ همسرش طلاق می گیرد، خانواده و داراییش بر باد می رود و به بدبختی می افتد. ولی، آیا تمام این تیره بختیها را می توان از آثار تصادم رانندگی و نتیجۀ مستقیم تقصیر خواندۀ دعوی شمرد؟ بیگمان، پاسخ منفی است و عرف ضررهای باواسطه را که علّتی ویژۀ خود دارد ناشی از سرعت غیرمجاز یا انحراف رانندۀ خطاکار نمی بیند (کاتوزیان، ۱۳۸۶، ص۱۲۷۹).
به هر حال، این شرط بیشتر مربوط به احراز رابطۀ علّیت بین فعل شخص و ضرر است تا به شرایط زیان قابل مطالبه. در این جا کافی است در توضیح مطلب یاد آور شویم که، منظور از ضرر مستقیم این نیست که هیچ علّت دیگری در و رود ضرر دخالت نداشته باشد. امور اجتماعی چنان به هم ارتباط دارد که به دشواری می توان زیانی را که به بار آمده است تنها به یک علّت منسوب کرد. برای مثال، در موردی که رهگذری در روز بارانی با اتومبیلی که سرعت زیاد دارد تصدم می کند، عبور اتومبیل و سرعت آن و خارج شدن رهگذر از خانه و بارانی بودن هوا، و شاید بسیاری امور دیگر، با هم جمع شده است تا تصدم رخ دهد. بنابراین، کافی است که بین فعل شخص و زیان وارد شده رابطۀ سببیت عرفی احراز شود، هر چند که در فاصلۀ میان فعل و ضرر عوامل دیگری نیز زمینۀ اضرار را فراهم کند. قانون مدنی نیز به این حقیقت توجّه داشته است. زیرا، با اینکه در اجتماع مباشر و مسبب همیشه مباشر نزدیکترین سبب است، در فرضی که سبب قویتر است، مسبب (علّت دورتر) را مسئول می شمارد.
۳- ضرر باید جبران نشده باشد
در هر مورد که به وسیله ای از زیان دیده جبران خسارت می شود، ضرر از بین می رود و دوباره نمی‌توان آن را مطالبه کرد. در تأیید همین اصل است که گفته می شود زیان دیده نمی تواند دو یا چند وسیلۀ جبران ضرر را با هم جمع کند. بنابر این، در موردی که چند تن خسارتی را وارد کرده اند یا قانونگذار چند نفر را به طور تضامنی مسئول جبران خسارتی می داند، گرفتتن خسارت از یکی، دیگران را بری می کند و در هیچ حالتی زیان دیده حق ندارد ضرری را دوباره بگیرد؛ چنان که قانون مدنی، پس از بیان مسئولیّت تضامنی غاصبان، در مادّۀ۳۱۹ مقرّردارد:
«اگر مالک تمام یا قسمتی از مال مغصوب را از یکی از غاصبین نگیرد، حق رجوع به قدر مأخوذ به غاصبین دیگر ندارد.»
با اینکه دربارۀ اصل یاد شده هیچ تردیدی وجود ندارد، ولی اجرای آن همیشه ساده نیست و گاه دربارۀ طبیعت پولی که زیان دیده گرفته است و چگونگی رابطّ حقوقی او با یکی از مسؤولان اختلاف می شود و به درستی نمی توان فهمید که ضرر او به وسیله ای جبران شده یا هنوز باقی است. چهره های گونا گون این اشکال بدین ترتیب خلاصه می شود:

1. 1. ابراء مدیون در حکم پرداخت دین از جانب او است. پس، اگر مالک یکی ازمسؤولان تلف مال خود را ابراء کند، حق رجوع به دیگران را از دست می دهد: چنان که مادّۀ ۳۲۱ قانون مدنی در این باره می گوید: « هرگاه مالک ذمۀ یکی از غاصبین را نسبت به مثل یا قیمت مال مغصوب ابراء کند، حق رجوع به غاصبین دیگر نخواهد داشت.. . ».

ولی، می دانیم که مالک در انتخاب کسی که از میان مسؤولان باید به او رجوع شود آزاد است و چگونگی توزیع خسارت نیز بسته به ارادۀ او است. بنابر این، می تواند از رجوع به یکی از مسؤولان صرفنظر کند یا از حق خود در این باره بگذرد: اسقاط حق رجوع در برابر یکی از غاصبین مانع از رجوع به دیگران نیست.
حال، فرض کنیم مالکی ضمن سندی اعلام کرده است که حق خسارت گرفتن از یکی از مسؤولان را ندارد. اگر این عبارت دلیل بر ابراء او از اصل حق باشد، رجوع مالک به دیگر مسؤولان تضامنی امکان ندارد. لیکن، هرگاه چنین تلقّی شود که مالک تنها از اختیار انتخاب خود استفاده کرده و حق رجوع به مخاطب را از خود سلب کرده است، این اقدام مانع از رجوع به دیگران نیست.

2. دربارۀ منافع مال مغصوب، هر یک از غاصبان مسئول منافعی است که در زمان غاصبان بعدی نیز تلف شده است و با همۀ آنان در برابر مالک مسئولیّت تضامنی دارد (مادّۀ ۳۲۰ ق. م. ). پس، اگر مالک غاصبی را نسبت به منافع زمان تصرّف خود ابراء کند، رجوع او به غاصبین بعدی امکان دارد، زیرا دین نسبت به آنان ساقط نشده است. ولی، هرگاه مالک همین غاصب را نسبت به همۀ منافع ابراء کند، حق رجوع به دیگران را نیز از دست می دهد: چنان که مادّۀ ۳۲۲ قانون مدنی مقرر می دارد: