ب: اعتبار مماثل بودن پزشک و بیمار
در اینکه اگر پزشک هم جنس وجود دارد، آیا پزشک غیر هم جنس میتواند به اندام های جنسی بیمارخود نگاه یا آن را لمس کند، یا نه؟
به این سوال، تنها یک پاسخ داده شده است که اگر پزشک هم جنس وجود دارد، پزشک غیرهم جنس نمی تواند به اندام های جنسی بیمار خود نگاه یا ان را لمس کند، البته با این شرط که پزشک هم جنس و غیر هم جنس، از نظر تخصص و تجربه ، یکسان باشند، اما اگر پزشک غیرهم جنس نسبت به پزشک هم جنس، در درمان بیمار مزیت بیشتر(تخصص یا تجربه بیشتر) داشته باشد، در این صورت، حتما می توان پزشک غیر هم جنس را برای درمان برگزید، هرچند مستلزم نگریستن به اندام های جنسی یا لمس آن ها نیز باشد.

البته، شایسته است چنانچه بیمار، زن باشد، انجام چنین درمان هایی که به نگاه یا لمس پزشک غیر هم جنس منجر می شود، در حضور یکی از محارم صورت گیرد تا پاره ای از نگرانی ها به وجود نیاید.
درصورت امکان بهره گیری از دستیار هم جنس برای اتمام روند درمان، آیا پزشک غیرهم جنس می تواند بدون استفاده از دستیار هم جنس، با نگریستن یا لمس اندام های جنسی بیمار، به طور مستقیم خود عهده دار درمان وی شود؟
چنانچه بتوان از همسربیمار یا یکی از محارم یا از دستیار هم جنس بیمار استفاده کرد، در این صورت، لازم می نماید پزشک برای معاینه یا درمان اندام های جنسی بیمار از وی کمک گیرد^[۱۸۷].
ج: بررسی مسأله در درمان ناباروری
فرایند نمونه گیری مایعات جنسی و ترزیق به رحم همسر،ئ باید توسط پزشک یا کادر پزشکی صورت گیرد، و هنوز پیشرفت ابراز و روش های نمونه گیری یا لقاح در حدی نیست که بتوان امکان انجام این کار را بدون نیاز به نگاه یا لمس مستقیم اندام های جنسی فراهم آورد، سؤال اینجا است، در زمانی که درمان ناباروری بدون نگاه به اندام های جنسی بیمار یا لمس آن ممکن نیست، آیا می توان به جواز انجام نگاه به اندام های جنسی بیمار یا لمس آن ممکن نیست، آیا می توان به جواز انجام آن سوی پزشک یا کادر پزشکی حکم داد یا نه ؟ آیا می توان جواز آن را به ضرورت پزشکی به اثبات رساند یا ضرورت این کار چنان نیست که عنوان « اضطرار» بر آن صدق کند تا بروز آن موجب جواز باشد. برخی بر آن هستند که ضرورت چنان نیست که عنوان « اضطرار» بر ان صادق باشد تا موجب جواز از سوی پزشک یا کادر درمانی باشد.^[۱۸۸]
به نظر می رسد از باب اینکه ناباروری یک نوع بیماری بوده و از نظر فقه اسلامی درمان هر گونه بیماری در صورت امکان و وجوه مفسده در صورت عدم درمان، واجب است؛ لذا در مواردی عندالضروره و به مقدار ضرورت، می توان با تمسّک به برخی قواعد فقهی، مانند «لاحرج» و « اضطرار» به عنوان حکم ثانوی قائل به جواز ارتکاب محرّمات شد، البته بر اساس قاعدۀ « الضرورات تتقدر بقدرها» باید مراجعه به رو های درمانی در حد رفع ضرورت باشد.
حال، این سؤال مطرح می شود، در صورتی که نتوان جواز نگاه یا لمس مستقیم اندام های جنسی را در انجام درمان ناباروری به واسطه ضرورت پزشکی اثبات کرد، آیا حکم حرمت مقدمات انجام این کار در حکم ذی المقدقه؛ یعنی قراردادن تخمک بارور شده یا جنین در رحم زن بیگانه تسّری پیدا می کند یا خیر؟ اینکه برخی از فقها، با وجود آنکه عمل بارور کردن تخمک زن با اسپرم شوهرش که در نظر قاطبۀ فقها امر مباحی می باشد، چنانچه این عمل مستلزم مقدمات حرام باشد، به طور مطلق حکم به عدم جواز آن می دهند، ضرورت بحث در این مینه را روشن می سازد.^[۱۸۹]
در پاسخ باید گفت: در صورتی که قراردادن تخمک بارور شده یا جنین در رحم زن بیگانه از نظر شرعی ذاتاً حرمت نداشته باشد، فرض مزبور خارج از کلام ما خواهد بود؛ چرا که حرام نفسی بودن این عمل مفروض است و اثبات تأثیر حکم مقدمه در ذی المقدمه تحصیل حاصل خواهد بود، بدین ترتیب، فرض مسآله جایی است که ذاتِ عمل قرار دادن تخمک بارور شده یا جنین در رحم زن بیگانه از نظر شرعی حرام نباشد و نتوان جواز مقدّمات حرام را به واسطه ضرورت پزشکی اثبات کرد.
با تتّبع و کلوشی در کتب فقهی ، می توان گفت در فقه امامیه، مباحثی تحت عنوان مقدمه واجب مطرح شده واجب مطرح شده که این مبحث در کتب فقه اهل سنت در باب « فتح الذرائع و سّدها» به آن پرداخته شده، اما این گونه مباحث، ارتباط چندانی مسأله ندارد.
آنچه در این مباحث فقها مورد بحث قرار داده اند، این است که اگر امر مباحی، ذریعه امر حرامی واقع گردد، به گونه ای که فاعل به وسیله ان قصد توصل به مفسدی را داشته باشد یا چنین قصدی در کار نیست لکن غالبا « مفضیه الیها » هست، حرمت غیری برای آن پیدا می شود.
این قیّم در این زمینه می گوید: « لما کانت المقاصد لایتوصل الیها الاسباب و طرق تفضی الیها، کانت طرقها و اسبابها تابعه لها معتبره بها، فوسائل المحرمّات و المعاصی فی کراهتها و المنع منها بحسب افضائها الی غایاتها و ارتباطها بها، و وسائل الطاعات و لقربات فی محبتها و الذن فیها بحسب افضائها الی غایاتها؛ فوسیله المقصود تابعه للمقصود، و کلاهما مقصود، لکنه مقصود قصد الغایات، و هی مقصوده قصد الوسائل، فاذا حرّم الرب تعالی شیئاً و له طرق و وسائل تفضی الیه فانه یحرّمها و یمنع منها، تحقیقاً لتحریمه، و تثبیتا له و …».
ادّله ای بر این امر از جانب فقها تحت عنوان « ادّله سدّ ذرائع» مطرح شده است.
بعد از بیان این مقدمه، به بحث و بررسی مسأله مورد نظر می پردازیم:
نخستین مطلبی که در این زمینه قابل ذکر است، در باب ملازمه مقدّمه و ذی المقدمه است، غایت چیزی که این ملازمه در بر دارد، این است که این دو، در حکمشان به نحو وجوب و حرمت افتراق داشته باشند، برای اینکه امتثال آن دو با همدیگر متعذّر می گردد. بدین تریب، فقها عدم منافات بین حکم مقدّمه و ذی المقدمه را شرط دانسته ند و گفته اند:
« یشترط فی المقدمه عدم التنافی بین حکمها و حکم ذیها، بان یکون الشی ء حراما و ذریعه واجبه …».
بنابراین، تلازم مقدّمه و ذی المقدمه و به تبع آن تلازم مقدمات تماس و نظر با اقرار تخمک بارور شده از جنین در رحم جایگزین ایجاب می کند که این دو به یک حکم گرفته شوند، هیچ مأخذی ندارد.
از باب « توقف امتثال التحریم علی عدم اتیان بالذی المقدمه » که یک توقف عقلی محض است و می توان گفت: با اینکه از نظر شرعی حکم اباحه در استفاده از رحم جایگزین و قراردادن تخمک بارور شده یا جنین در رحم جایگزین متصور است، لکن از باب امتثال حکم تحریم مقدمه حرام باید در آن توقف کرد، ولی از آنجا که احکام عقلی همیشه مستلزم حرام شرعی نیستند، استنباط حکم حرمت ذی المقدمه قابل تأمل می نماید.
از سوی دیگر، نظر به اینک احکام مترتب بر امور، مبتنی بر مفاسد و مصالح ناشیه از آنها و متعلقاتشان می باشد و در این جهت اموری مانند مشروعیت و عدم مشروعیت موضوع و جهت اعمال می تواند دخیل باشد و در اینکه حرمت مقدمات و مفاسد آن بتواند در وضع حرمت ذی المقدمه دخالت داشته باشد، هیچ ملازمه ای دیده نمی شود.
ممکن است از حیث تالی فاسدهایی که استفاده از رحم جایگزین به جهت ارتکاب مقدّمات حرام دارد، منع استفاده منع استفاده از رحم جایگزین استنتاج شود. درذ این صور سؤالی که مطرح می شود این است که این تالی فاسدهای از نوع مفاسدی است که بتوان مقدمه را تابع حکم حرمت ذی المقدمه قرار دارد یا خیر؟ به نظر می رسد برای اینکه بتوانیم مأخذی برای این سخن ( اعتبار المقدمه تابعه فی حکمها لذی المقدمه) داشته باشیم، باید وضعیتی برقرار باشد که در تبعت حکمی مقدمه از ذی المقدمه لازم است^[۱۹۰].
گفتار دوم: باروری پزشکی
هرگاه، هر یک از زن و مرد به دلایل فییولوژیک نتوانند با آمیزش جنسی، زمینه پیوستن گامت نر و گامت ماده (لقاح) را در ناحیه آمپولار لوله رحم فراهم آورند ( حاملگی)، فاقد قدرت باروری هستند. طبیعی است برای چنین افرادی می باید زمینه باروری مصنوعی را فراهم کرد، یعنی امکانی فراهم شود که گامت نر و ماده با کمک های خارجی در داخل یا خارج از رحم با هم لقاح پیدا کند ( تلفیح مصنوعی).
به هر حال، فرایند باروری کمکی، مکن است یکی از حالات ذیل اتفاق بیفتد:
۱) بارور ساختن اسپرم و ترزیق آن به رحم ۲) بارور ساختن تخمک و ترزیق آن به رحم و ۳) بارور ساختن اسپرم یا تخمک در خارج از رحم و لقاح آن ها در محیط آزمایشگاه و ترزیق سلول تخم (زیگوت) یا جنین به رحم که در هر یک از این سه حالت، ممکن از اسپرم یا تخمک خودی یا غیر خودی استفاده کرد، همچنان که رحم نیز می تواند خودی یا بیگانه باشد.
از این رو درمان ناباروری از راه تلفیح مصنوع در فقه اسلامی از دو منظر قابل بررسی است:
اول: دسترسی به سلول های جنسی و ترزیق آن، که در گفتار پیشین از سه نظر در فقه اسلامی مورد بحث قرار گرفت.
دوم: باروری پزشکی ، آن قسمت از باروری پزشکی در اینجا محل بحث است که مربوط به بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل یا خارج از رحم می باشد، که به آن تلفیح مصنوعی ( A.I.H) گفته می شود.
بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل یا خارج از رحم، از نظر فقهی منعی ندارد و در منابع فقهی، دلیلی بر عدم مشروعیت آن نیست. در نتیجه، قریب به اتفاق فقها با رعایت جهات شرعی و فقدان مقدّمات حرام، فتوایی بر حرمت آن ندارند و در صورتی که مستلزم مقدمات حرام، ماند لمس و نظر جرام باشد، برخی از فقها به طور مطلق به دم جواز حکم داده^[۱۹۱] و گروهی دیگر به موارد ضرورت و حرج محدود نموده اند^[۱۹۲]. منظور از موارد ضرور یا مواردی که موجب عسر و حرج می شود، مواردی است ک موجب اختلال زندگی زناشویی یا بیماری زن و امثال آن شود.
در عین حال، برخی از فقها چون بروجردی و میلانی، این شق را محل اشکال و أمل دانسته اند.
با توجه به اینکه این قسم تلفیح مصنوعی به خودی خود حرمتی ندارد و با عنایت به اصول کلّی حقوقی، اصاله الاباحه، اصل برائت شرعی و عقلی، می تاوان گفت که لقاح مصنوعی با اسپرم شوهر در حقوق ایران جایز است. قانون « نحوۀ اهدای جنین به زوجین نابارور» نیز بر جواز انجام باروری تخمک زن با اسپرم همسرش در خارج از رحم اشاره دارد. در مادۀ ۱ این قانون چنین آمده است:
به موجب این قانون، کلیه مراکز تخصصی درمان ناباروری ذی صلاح مجاز خواهند بود با رعایت ضوابط شعی و شرایط مندرج در این قانون، نسبت به انتقال جنین های حاصله از تلفیح خارج از رحم زوج های قانونی و شرعی، پس از موافقت کتبی زوجین صاحب جنین به رحم زنانی که پس از ازدواج و اقدامات پزشکی، ناباروری آن ها ( هر یک به تنهایی یا هر دو ) به اثبات رسیده، اقدام نمایند.
گفتار سوم : بارداری برای دیگری
جانشینی در بارداری از دو مرحلۀ جمع آوری اسپرم و تخمک زوج نابارور و بارور کردن آن ها با یکدیگر و همچنین بارور کردن رحم مادر جانشین با تخمک یا جنین حاصل از آن، تشکیل می شود. راجع به مرحله نخست آن؛ یعنی نفس عمل جمع آوری اسپرم و تخمک از زوج نابارور، در صورتی که دارای مقدّمات حرامی مانند نگاه، لمس نامرم و خود ارضایی نباشد و نیز بارور کردن تخمک زن با اسپرم همسرش در داخل و خارج رحم، چنانچه روشن شد از نظر شرعی و قانونی، منعی ندارد.
اما مرحله دوم آن، یعنی بارور کردن رحم زن دومی با تخمک بارور شده یا جنین رشد یافته از آن، بدون وجود رابطه زناشویی بین مرد اسپرم و زن صاحب رحم جانشین، دیدگاه های مختلفی از فقها و فتاوی آنها جواز و و عد جواز آن وجود دارد. اینکه آیا می توان چنین شیوه ای را به طور مستقیم یا با تمهید مقدماتی، موضوع قرار داد یا تعهّد قرار داد و در نتیجه، تعهدات و قراردادهایی زا با مادر جانشین، زوجهای دیگر با اشخاص ثالثی که به نحوی با این موضوع مرتبط می گردند، منعقد کرد و اینکه کدام یک از این دو قسم با ساختار منابع و اصول فقهی موافق تر و با حکم واقعی مطابق است، امری درون فقهی است، که در این نوشتار، به مباحثی از آن پرداخته می شود.
بند اول: حقوق موضوعه داخلی و دیدگاه حقوق دانان
عمل باردری که در فرانسه « تولید مثل برای دیگری » نامیده شده و در حقوق ما از آن به اجاره یا عاریۀ رحم نیز تعبیر می شود، محل بحث و اختلاف است. در حقوق فرانسه، چنانچه بعداً به آن خواهیم پرداخت آن را باطلل تلقّی می کنند؛ در بررسی حقوقی این مسأله با دو نظریه مواجه می شویم:
۱- عدم جواز، برخی از حقوق دانان بر این باورند که واگذاری حق بهره وری ( انتفاع) از رحم اتحاد و اشتراکات زیستی در کانون خانواده و لطمه زدن به حقوق معنوی زن و شوهر است. در واقع، قرار گرفتن بدن انسان به عنوان موضوع قرارداد الزام آور، چهرۀ تازه ای از برده داری در قرن ما است؛ نوعی سلب حق کام جویی (تمتّع) یا سلب حرمت است^[۱۹۳]. لذا طبق مواد ۹۵۹ و ۹۶۰ ق. م چنین قراردادی باطل است.
۲- جواز: حقوق دانانی که استفاده از رحم دیگران را برای رشد و نمو کودک روا می دانند، برای آن بر دو نکته تأکید می ورزند:
وجود مقتضی: طبق اصل حاکمیت اراده ( منظور از اصل حاکمیت اراده « استقلال اراده»، آن است که اصل در روابط اشخاص در زندگی قضایی، آن است که اراده های آنان منشأ اثر باشد، عدم تأثیر اراده محتاج به دلیل و باعث مخصوصی است)^[۱۹۴]. فردی با دیگری قراردادی منعقد کرده و متعهد گردیده خدمتی را برای متعدٌ له انجام دهد و در واقع، منفعت وجودی خود را به دیگری با شرایطی واگذار کرده است.
در موضوع مورد بحث نیز، زنی رحم خود را برای پرورش جنین غیر به او اجاره می دهد، و به موجب این قرارداد با رضایت متعهد می گردد که رحم خود را برای پیوند جنین در اختیار متعدٌ له قرار دهد و سپس اقدامات متعارف را که برای رشد جنین لازم است انجام دهد تا طفلِ حاصل از جنین اولیه وضع شود و بعد از تولد، طفل را تحویل متعدٌ له بدهد.
افزون بر این، چنانچه در ممنوعیت و مشروعیت چنین کاری تردید داشته باشیم، اصل باحه و حلّیّت و همچنین اصاله الصحه، دلالت بر جواز و صحّت چنین قراردادی دارد^[۱۹۵].
فقدان مانع: این قرار داد با نظم عمومی و اخلاق حسنه و قواعد آمره مغایرتی ندارد و دارای فوای فردی و اجتماعی هم هست که در رفع مشکلات خانواده های بدون فرزند که بالقوه استعداد فرزند دار شدن را داشته، ولی بالفعل با مشکل مواجه اند، مؤثر بوده و کمک شایانی به آنان نموده و در حقیقت، از متلاشی شدن کانون خانوانده جلوگیری کند. همچنین این قرارداد حق تمتّع را به طور کلی سلب نکرده و حریت به معنای دقیق و اخص کلمه نیز از متعهد سلب نخواهد شد، بدین ترتیب در صحت آن با توجه به ماده ۱۰ ق . م و مقررات موجود دیگر تردیدی نیست. اما با وجود این، برخی از حقوقدانان گفته اند:
« چنین قراردادی تصرّف در وضعیت شخص و جسم انسان و بر خلاف نظم عموم و اخلاق حسنه ( ماده ۹۷۵ ق . م) به شمار می آید و از این و فاقد اعتبار است و تعهّدی برای طرفین ایجاد نمی کنند^[۱۹۶].»
نقد و بررسی:
عمدۀ بحث در نفوذ و اعتبار و قرارداد ما در جانشین از نظر حقوقی، بحث و بررسی این مطلب است که آیا عواملی که به عنوان موانع اعتبار قراردادها در قوانین ذکر شده، می توانند مانعی در راه نفوذ و اعتبار قرارداد ما در جانشین که براساس توتافق ارادۀ والدین حکمی و ما در جانشین شکل می گیرد، تلقّی شوند، یا خیر؟
تحلیل های لازم در این زمینه را مطابق عناوین این موانع آزادی قراردادی در سه مبحث جداگانه ارائه خواهیم داد:
این عوامل خارجی، دارای یکی از سه عنوان زیر است: