مطابق این نظریه سازنده عقد همان اراده حقیقی یا باطنی می‌باشد. و این اراده است که بیانگر خواسته‌های حقیقی طرفین عقد می‌باشد. در واقع مرکز ثقل توجه، در این نظریه، به اراده باطنی است. این نظریه به اراده از آن لحاظ که عملی باطنی است عنایت دارد، و بدین لحاظ که پدیده‌ای است اجتماعی بدان نمی‌پردازد. نظریه مرقوم اراده مکنون را ملاک عمل خود می‌داند. آنچه اعلام شده است تنها قرینه‌ای بر وجود باطنی آنچه اعلام شده است، می‌باشد. در نتیجه اگر دلیلی بدست آید که خلاف این قرینه و ظاهر را به اثبات برساند و نشان بدهد که اراده باطنی با آنچه ابراز شده است هماهنگ نیست ظاهر از اعتبار ساقط می‌شود، و باطن ملاک قرار می‌گیرد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی

در این نظریه اهمیت آنچه ابراز شده است از آن روست که قرینه‌ای است بر آنچه که به طور باطنی و حقیقی اراده شده است[54]. در واقع اعلام اراده ظاهری است که بر مبنای شیاع و غلبه، ظنی معتبر بر وجود مدلول اعلام ایجاد می‌کند. و آنگونه که در جای خود ثابت شده است این ظاهر هر چند به نسبت اصول عملیه دارای بار اثباتی قوی تری می‌باشد، اما تاب تحمل دلیل مخالف را ندارد. و اگر دلیلی اقامه شود که خلاف آن ظاهر را محرز نماید، ظاهر از اعتبار ساقط می‌شود.

در واقع این نظریه به این مهم توجه دارد که جوهره اعمال حقوقی همان اراده باطنی است. یعنی آنچه که واقعا” مورد قصد بوده، و رضا برای تحصیل آن حاصل شده است. چگونه می‌توان در مواردی که اراده باطنی با آنچه که ظاهر شده است همخوانی ندارد، اراده باطنی را واگذارد و به ظاهری پوچ و بی پایه دل خوش داشت؟ این نظریه به خواسته‌های باطنی بیش از پدیده‌های اجتماعی توجه کرده است.

به عقیده برخی، شریعت از آنجا که اساس کارخود را بر باطن می‌گذارد و به ظاهر اگر برخلاف آن باشد ارجی نمی‌نهد، می تواند نشانه‌ای باشد بر تمایل فقه به نظریه اراده باطنی[55]. علاوه بر نظر فوق وجود احادیث معتبری در فقه نیز نتیجه پیش گفته را تأیید می کند. قطع نظر از احادیثی چون «انما الاعمال بالنیات» که به عقیده برخی مربوط به بحث حاضر نیست، بلکه بیشتر بدین خاطر است که پاداش اعمال به نیت‌ها است[56]، وجود احادیثی چون «العقود تابعه اللقصود»[57] بی تردید به نقش اساسی و اجتناب ناپذیر قصد و اراده باطنی در انشاء معاملات اشاره دارد[58].

در حقوق نیز می‌توان گرایش به نظریه اراده باطنی را در بین نویسندگان حقوق مدنی مشاهده کرد[59]. یکی ازدلایل این گرایش نیز حدیث «العقود تابعه اللقصود» می باشد[60]. در واقع لزوم وجود کاشف خارجی (ماده 191 قانون مدنی) به معنی بی اعتبار دانستن اراده حقیقی شخص نیست. کارگزار واقعی همان اراده باطنی است که چهره بیرونی و اجتماعی پیدا می‌کند[61]. کاشف، قرینه و ظاهری در تشخیص اراده باطنی است که محمول بر معانی عرفی می‌شود. اگر خلاف این ظاهر به دلیلی احراز و اثبات شود از اعتبار ساقط می‌شود. بی تردید منظور نظریه اراده باطنی این نیست که نقش مبرز به کلی انکار شود.

گفتار دوم: اراده ظاهری

الف) تعریف اراده ظاهری

اراده باطنی مادام که به وسیله مبرزی اظهار نشود کسی از وجود آن مطلع نمی‌شود. اگر اراده باطنی به نحوی از انحاء اعلام شود و ظهور بیاید اراده ظاهری، اظهار شده یا خارجی نامیده می‌شود.

ب) طرح و بررسی نظریه اراده ظاهری

مطابق این نظریه اراده باطنی نمی‌تواند دارای اثر حقوقی باشد. زیرا امری پنهان می‌باشد. آن اراده‌ای می‌تواند موجود حقوقی بیافریند که نمود و ظهوری اجتماعی بیاید. ظهور اراده از آن رو اهمیت دارد و معتبر است که برای حقوق قابل احاطه و احراز باشد، تا حقوق بتواند آن را مورد مطالعه قرار بدهد و احکامش را بر آن بار نماید[62].

از نظر طرفداران این نظریه حقوق و قانون پدیده‌ای اجتماعی تلقی می‌شود. اراده باطنی در نفس کسی پنهان است که اراده می‌کند، در عالم خارج به منزله عدم است. پس برای اینکه وجودی خارجی بیاید و بتواند در صحنه مطالعات علم حقوق داخل شود، باید به نحوی وارد اجتماع گردد. در واقع شناخت اراده و درک وجود آن برای حقوق تنها زمانی میسر است که اراده باطنی به نحوی ظاهر شود. همین اراده ظاهر شده است که ملاک و معیار است و توسط علم حقوق، به رسمیت شناخته می‌شود. هر چه هست همین نمود خارجی اراده است و به تعبیر برخی، طرفداران این نظریه «همین نمود خارجی را عنصر اصلی اراده می‌دانند به گونه‌ای که امکان اثبات عکس آن وجود ندارد»[63].

آنچه از دیدگاه این گروه موضوعیت دارد نفس اعلام و اظهار است و نوع مبرز اهمیتی ندارد. مبرز اراده می تواند هر چه باشد هر آنچه که اراده مکنون را به عرصه اجتماع و روابط اجتماعی، که جولانگاه علم حقوق است، بکشاند و با ظهور، آن را به علم حقوق عرضه نماید. در واقع، این نظریه برای روابط و پدیده‌های اجتماعی بیش از اراده‌های اشخاص اهمیت قائل است، و بیش از آنکه به خواسته‌های اشخاص توجه کند به برقراری نظم در جامعه، ایجاد امنیت، اعطای اطمینان و جلوگیری از تزلزل روابط حقوقی می‌اندیشد. و به نظر ایشان اگر بتوان خلاف آنچه ابراز شده است را ثابت کرد، دیگر نشانی از امنیت، اعتماد و استحکام در روابط حقوقی باقی نمی‌ماند، و ‌ای بسا که از این رهگذر باب سوء استفاده‌های بی وفایان به عهد و تعهد باز شود.

در فقه می‌توان به نشانه‌هایی دست یافت که به عقیده برخی از نویسندگان بر نفوذ تفکر اراده ظاهری در آن دلالت دارد. برای مثال چند روایت در مورد معاملاتی وجود دارد که هر چند ظاهر آنها با اراده حقیقی طرفین متفاوت است صحیح تلقی شده است از جمله معاملاتی که در آنها قصد اسقاط حق شفعه شریک وجود دارد[64]. حدیث مشهور «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» در بادی نظر نشان می‌دهد که الفاظ تمام اثر را دارد و برای اراده باطنی نقش کمی باقی می‌ماند[65]. علاوه بر آنچه آمد نکاح موقتی که در آن ذکر اجل نشده است می‌تواند در این راستا جلب نظر کند.

در این مورد معدودی از فقها اشعار داشته‌اند که اگر طرفین نکاح موقت را اراده کنند اما در آن ذکر اجل ننمایند عقد به طور دائم برقرار می‌شود. در تألیفی در این باره و توجیه نتیجه مذکور می‌خوانیم: «زیرا ایجاب و قبولی در عقد نکاح سبب انعقاد عقد می‌باشد… پس اگر ایجاب و قبول خالی از اجل باشد عقد به طور دائم منعقد می‌شود، هر چند که قصد منقطع شده باشد زیرا که ارزشی برای قصد و نیت هنگامی که ایجاب و قبول به طور صحیح واقع شده باشد، نیست»[66].

موارد مذکور هر چند در نگاه نخست ممکن است موجب تردید گردد اما نباید نظر اخیر را، نظر قابل توجهی در فقه پنداشت. در مورد احادیثی که نشان ظاهر گرائی در آنها مشاهده می‌شود باید مداقه کرد. شاید دقت دقیق در اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و توجه عمیق و همه جانبه در عبارات حدیث ما را از برداشت اخیر منصرف کند. دقت در حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» برخی از نویسندگان را به این نتیجه رهنمون شده است که کلام در این حدیث موضوعیت ندارد. به زعم ایشان توجه همه جانبه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده است و عنایت به تمامی عبارات آن و به ویژه عبارات صدر روایت، بیانگر این نکته است که گفتگوهای مقدماتی مادام که به مرحله جزمیت و انشاء نرسیده باشد ایجاد معامله نمی کند، و منظور از کلام هر امری که دلالت بر آن قصد قاطع نماید، می‌باشد در نتیجه فاقد موضوعیت است[67].

علاوه بر آنچه مذکور افتاد این عقیده که عدم ذکر اجل در نکاح منقطع آن را مبدل به نکاح دائم می‌کند، هر چند نکاح موقت مورد اراده بوده باشد نیز در فقه مهجور است، و تعداد معدودی به آن متمایل شده‌اند در نتیجه نباید نظریه اراده ظاهری را در فقه قابل اعتنا دانست.

در حقوق نیز تا آنجا که دیده شد این عقیده مورد قبول واقع نشد. توجه به ظاهر ماده 191قانون مدنی نیز می‌تواند مؤید خوبی برای این نتیجه باشد. چرا که در این ماده کاشف تنها، شرطی برای وقوع دانسته شده، و پایه اصلی عقود قصد انشاء (اراده باطنی) تلقی شده است. به نظر می‌رسد در حقوق ما اراده باطنی سبب وقوع عقد و کاشف، شرط آن است و پر مسلم است که هر چند سبب بدون شرط نمی‌تواند موجد باشد اما نقش اصلی و اساسی را در این راستا بر دوش می‌کشد، که باید مورد توجه قرار بگیرد.

برخلاف عقیده حاکم که ماده 226 قانون مدنی را از تأثیرات نظریه اراده ظاهری در حقوق ما می داند، به نظر می رسد که اینگونه نیست. ماده اخیر درست پژواک نظریه اراده باطنی در حقوق ماست آنگونه که پیش از این ذکر شد در نظریه اراده باطنی اراده اشخاص از اهمیت بسزائی برخوردار است و مدلول اراده باطنی اشخاص است که باید محترم داشته شود و اعلام اراده اگر مسبوق به اراده باطنی و منطبق با آن نباشد، فاقد ارزش است.

در بخش نظریه اراده باطنی ذکر کردیم که به نظر طرفداران این نظریه، کاشف، ظاهر در اراده باطنی تحقق یافته است، مگر اینکه خلاف این معنی به نحوی از انحاء ثابت شود. در واقع نباید پنداشت که در نظریه اراده باطنی نیازی به کاشف نیست و یا اینکه کاشف فاقد هر گونه ارزش می باشد این گمان نادرست است و نظریه اراده باطنی هیچ گاه کاشف را زائد ندانسته است، بلکه علاوه بر اعلام نیاز به کاشف، آن را ظاهر در اراده باطنی محقق شده می داند.

تفاوت اراده باطنی با ظاهری در این است که که اراده باطنی، به اراده درونی و حقیقی توجه دارد و کاشف به عنوان وسیله ای برای درک آن می نگرد. بدین معنی که اگر ثابت شود کاشف نتوانسته اراده باطنی را آنگونه که شکل گرفته است بنمایاند از اعتبار ساقط می شود، و ارده باطنی حاکم است. درحالی که مطابق نظریه اراده ظاهری هر چه هست همان کاشف است، هر چند که مطابق اراده باطنی نباشد. در واقع به نظر ایشان خلاف اراده ظاهر شده (کاشف) به هیچ وجه قابل اثبات نیست، که پیش از این دیدیم رعایت برخی مصالح از جمله ایجاد امنیت در روابط حقوقی موجب پیدایش این نظریه افراطی شده است.

اگر در مدلول نظریه های اعلام شده دقت شود به خوبی می توان دریافت که ماده 226 قانون مدنی در راستای نظریه اراده باطنی قرار می گیرد و نه درجهت افکار طرفداران نظریه اراده ظاهری. چه اینکه وقتی در ماده مزبور مقرر می شود که «الفاظ عقود محمول است بر معانی عرفیه» منظور ماده این نمی باشد که الفاظ (کاشف)، از آنچنان اهمیتی برخوردارند که اثبات خلاف آنها ممکن نیست، و هرچه هست همان الفاظ اظهاری (کاشف) است که باید آن را مطابق برداشتی که عرف از آن دارد معنا کرد.

به نظر می رسد که منظور ماده 226 قانون مدنی با عنایت به ماده 191 قانون مدنی، سایر مواد آن و روح حاکم بر نظام حقوقی با آن است که سبب اصلی انشاء اعمال حقوقی همان اراده حقیقی و درونی است که برای دستیابی و درک آن باید متوسل به کاشف شد (شرط بودن کاشف در انشاء) و برای این که در موارد اختلافی به تفسیر درست کاشف نائل شد باید هر لفظ را مطابق آنچه که عرف از آن می فهمد معنی کرد.

همانطور که ملاحظه می شود این معنی هیچ گاه تجانسی با نظریه اراده ظاهری ندارد و دقیقا” مطابق افکار طرفداران نظریه ارداه باطنی است. بنا بر این در حقوق ما، سبب (نه در معنی علت تامه) تشکیل اعمال حقوقی، اراده حقیقی و باطنی اشخاص است و اعمال حقوقی از اراده باطنی تبعیت می کنند (العقود تابعه اللقصود). کاشف آنگونه که در جای مناسب خود بررسی می شود، برای ظاهر کردن اراده حقیقی پنهان در ذهن است که ضرورت می یابد و در کنار سبب مزبور به عنوان شرط، جهت انشاء اعمال حقوقی ایفاء نقش می کند.

مطابق آنچه گفته شد و این استدلال که هم سبب و هم شرط جهت وقوع مسبب ضروری و اجتناب ناپذیرند، اگر در اعمال حقوقی اراده باطنی (سبب) و یا کاشف اراده باطنی (شرط) تحقق نیافته باشد ایجاد عمل حقوقی ممکن نخواهد شد. بدین معنی که اگر اراده باطنی شکل نیافته باشد کاشف به تنهایی قادر به ایجاد اعمال حقوقی نیست، و به همین شکل اگر اراده باطنی با کاشفی که از آن پرده بردارد همراه نشود باز عمل حقوقی محقق شدنی نیست. به نظر می رسد که منظور از قاعده «ماقصد لم یقع و ما وقع لم یقصد» همین معنی می باشد.

در اینکه اگر اراده باطنی شکل نگرفته باشد عمل حقوقی هم شکل نمی گیرد، در حقوق ما تردید روا نیست. اما این مطلب که اگر اراده باطنی مشترک، مقرون به کاشفی که دلالت بر آن کند نشود، ایجاد نخواهد شد، می تواند قدری تأمل برانگیز باشد. با توجه به آنچه که مذکور افتاد، چه در عقود و چه در ایقاعات در فرض اخیر هم، نباید قائل به وجود اعمال حقوقی شد. چرا که تا شرط (کاشف) تحقق نیابد، مسبب (اعمال حقوقی) تحقق نخواهد یافت.

پس دانسته شد که در فرض عدم وجود کاشفی که دلالت بر اراده باطنی کند هم عمل حقوقی باطل است چرا که کاشف، شرط وجود عمل حقوقی است و شرط چیزی است که با عدمش، عدم مشروط نتیجه شود. این نتیجه در برخی از آثار حقوقی هم به چشم می خورد هر چند که اکثر نویسندگان حقوقی کمتر بدان توجه داشته اند، و اکثر تألیفات فاقد نظم مطلوب در این زمینه می باشند.

در اثر یکی از حقوقدانان راجع به مطلب اخیر آمده است که اگر متعاملین سندی را امضاء نمایند که مفاد آن برخلاف اراده مشترک آنها بوده باشد و آنها بدین پندار که عبارات سند کاشف از اراده باطنی آنها است آن را امضاء کرده باشند، در حالی که این در واقع این گونه نبوده معامله باطل است. بدین استدلال که آنچه که قصد شده (اراده مشترک) واقع نشده است[68].

در فرضی دیگر که شخص ملک خود را به فرزند خویش می بخشد (اراده باطنی)، اما در ظاهر آن معامله را به صورت بیع می آراید (کاشف) بیع تحقق نخواهد یافت. بدین دلیل که اراده حقیقی به آن تعلق نگرفته است و الفاظ ادا شده الفاظی بی پشتوانه و بی مغزند. هبه نیز محقق نشده است بدین علت که هر چند مورد قصد مشترک (اراده باطنی) بوده اما واقع نشده و ظاهر به مظهری نگشته است[69].

در مثال اخیر به خوبی می توان لحاظ مفاد قاعده «ما وقع لم یقصد و ما قصد لم یقع» را مشاهد کرد. بنا بر جمیع جهات فوق می گوییم با توجه به مواد قانون مدنی، منابع معتبر فقهی و روح حاکم بر نظام حقوقی ما اعمال حقوقی تنها زمانی واقع می شوند که هم اراده باطنی شکل گرفته و هم آن اراده باطنی به نحوی از انحاء مقرون به کاشف شده باشد و با فقد هریک از دو مهم مرقوم لاجرم شاهد فقدان و بطلان اعمال حقوقی خواهیم بود.

مبحث سوم: کدام اراده، اراده انشایی (سازنده) است

مراحلی را که طی می‌شود تا اراده به وجود آید مورد بررسی قرار گرفت. مسأله بسیار مهمی که در اینجا ایجاد اختلاف کرده است عبارت از این است که آیا اراده باطنی به تنهائی می‌تواند انشاء کند؟ یا اینکه برای ایجاد اعمال حقوقی نیازمند شرط یا شرایط دیگری است؟ آیا اعمال حقوقی و ماهیت‌های اعتباری در باطن اشخاص قابل وقوع هستند و الفاظ و سایر مبرزات، تنها در مقام اظهار و اثبات به کار می‌آیند[70]، یا اینکه باید شأنی بیشتر برای کاشف قائل شد و اراده را در راه ایجاد ماهیت‌های حقوقی (عقد و ایقاع) نیازمند آن دانست[71]، به گونه‌ای کاشف نقش شرط را در وقوع اعمال حقوق ایفا کند؟ ماده 191 قانون مدنی باب هر گونه بحث در این باره را در عقود بسته است و به صراحت کاشف را شرط وقوع آن اعمال دانسته است. اما حکم ایقاعات در این خصوص در پس پرده‌ای از ابهام قرار دارد، بین حقوقدانان حقوق مدنی در این باره اختلاف عمیقی وجود دارد.

پاره‌ای از ایشان اراده را برای ایجاد ایقاعات بنا به دلایلی کافی دانسته‌اند و برای کاشف تنها نقش اظهاری و اثباتی قائل شده اند. بعض دیگر در ایقاعات همچون عقود، کاشف را شرط صحت تلقی کرده- اند. برای ورود به بحث ناگزیر و به عنوان مقدمه باید به تعریف انشاء بپردازیم.

گفتار اول : تعریف انشاء[72]

انشاء در کتب اصولی در برابر اخبار قرار می‌گیرد که به معنی ایجاد است[73]. معاملات (در معنای اعم که شامل ایقاعات نیز می‌باشد) نیز تحت شمول آن قرار می گیرد[74]. وجه ممیّزه اخبار و انشاء در این است که در انشاء، خود جمله ( لفظ ) موجد است اما در اخبار این گونه نیست. برای مثال در عقد نکاح هدف از اداء جمله «انکحت …»، شرح ما وقع نیست بلکه همین جملات هستند که موجد زوجیت می‌باشند. در کتب حقوق نیز می توان به این تقسیم بندی و تعریف انشاء در تقابل اخبار دست یافت. به نظر نویسندگان حقوقی اخیر، دائن با به کارگیری جمله «ابرأت …» یک ماهیت حقوقی را ایجاد می‌کند که نتیجه اش برائت ذمه مدیون در برابر دائن است[75]. مشهور فقها نیز انشاء را «ایجاد الشیء بالنطق»[76] یا «ایجاد الشیء باالفظ»[77]دانسته است.

گفتار دوم: چگونگی تحقق انشاء و نقش کاشف

نظری که فقها در چگونگی تحقق انشاء معاملات ( در معنای اعم) داشته‌اند دارای دامنه گسترده‌ای است که با مراجعه به کتب فقهی به راحتی می‌توان ناظر آن بود. در ادوار اولیه مطالعات فقهی، فقها به لزوم رعایت صیغه‌های خاص جهت ایجاد عقود و ایقاعات توجه شایانی داشته اند. بدین معنی که انشاء معاملات (در معنای اعم) بدون ادای صیغه‌های مشخص، ممکن نبود. همان صیغه‌های احصائی بودند که شرط وقوع معاملات محسوب می‌شدند و با فقدان شرط فقد مشروط نیز نتیجه می‌شد. سیر اظهار نظرها در این خصوص بسیار دامنه دار و گسترده است که ما در جای مناسب خودش بدان خواهیم پرداخت و سیری که از صیغه شروع شد و به همه مبرزات رسید دیده خواهد شد.

در این مقام می‌افزائیم که عمده دلیل فقهای متمایل به صیغه، مواردی چند است که اولین آنها قیاس معاملات با عبادات است یعنی همانطور که در عبادات الفاظ خاصی موضوعیت دارند و بدون رعایت آنها عبادات باطلند در معاملات نیز به همین دلیل اگر الفاظ خاصی که در باب هر معامله مشخص شده است ادا نشوند، معامله باطل خواهد بود. به نظر ایشان معاملات در این خصوص با عبادات دارای ملاکی واحد هستند.

دومین دلیل مهم ایشان این است که اگر در معاملات از صیغه استفاده نشود شک در وجود معاملات پدید می‌آید چراکه تنها با ادای صیغه‌های بخصوص است که علم به وجود معاملات حاصل می‌شود. پس از آنجا که اصل، عدم وجود معاملات می‌باشد با وجود این شک، عدم وجود معاملات نتیجه می‌شود[78]. به تدریج ادله‌هائی که مبنای گرایش فقها به صیغه‌های بخصوص بوده است مورد سؤال قرار می‌گیرد، و به آنها اشکال‌هایی وارد می‌شود.

در خصوص دلیل نخست گفته شده است معلوم نیست که الفاظ عقود مانند الفاظ عبادات دارای حقیقت شرعی باشد، تا رعایت آن الفاظ بخصوص لازم آید. این در حالی است که حتی در عبادات هم در مورد اضطراری می‌شود سکوت و یا الفاظ دیگر را جای گزین الفاظ بخصوص نمود. به نظر این گروه مقایسه معاملات با عبادات، یک قیاس مع الفارق است. چرا که معاملات دارای حقیقتی عرفی هستند و عرف الفاظ بخصوص (صیغه) را در ایجاد معاملات شرط ندانسته است.

در رد دلیل دوم آمده است هیچ نصی وجود ندارد که صیغه بخصوص را شرط کرده باشد. برعکس ادله‌ای وجود دارد که در آنها انعقاد معاملات با هر زبان و لفظی پذیرفته شده است. علاوه بر اینها منوط بودن صحت معاملات به صیغه‌های بخصوص موجب عسر و جرح می‌شود. عسر و جرحی که در آئین اسلام بنا به دلایلی چون «لاعسر و لا جرح فی الدین» نفی شده است. علاوه بر آن حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» نیز به طبیعت کلام ناظر است نه به الفاظ بخصوص[79].

ضعف ادله‌ای که صیغه بخصوص را شرط وقوع معاملات (در معنای اعم) دانست، موجب رویگردانی تدریجی فقها از شرطیت صیغه های خاص شده است. رفته رفته صحت انشائات با همه الفاظ مورد پذیرش قرار گرفت[80]. ظاهر این حدیث و حصر و اطلاق آن دلیل بر این است که الفاظ هستند که تمام اثر را دارند[81].

در این مرحله نیز سخت گیری هائی به چشم می‌خورد از جمله آنکه الفاظ باید به زبان عربی باشد و نیز الفاظ باید به درستی اداء شوند و اینکه زبان الفاظ باید ماضی باشد و … که در جای مناسب خودش به تشریح آن خواهیم پرداخت. به تدریج و بعد از گذشت زمان بسیاری عقیده اخیر هم نامعتبر دانسته شد. به عقیده برخی حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» واجد حصر حقیقی نیست پس دلالتی برحصر ندارد[82].

حتی برخی این حدیث را از آنجا که ازسوی ابن نجیج نقل شده است قابل اعتماد نمی‌دانند، و عمل به آن را جایز نمی‌شمرند. به نظر فقیه اخیر چرا باید لفظ در معاملات معتبر باشد اما در مورد شخصی که قادر به تکلم نیست نیازی به الفاظ، در انشاء معاملات، احساس نگردد[83]. بعد از مرحله اخیر و به عنوان نتیجه همه بحث‌ها فقهای معاصر لزوم وجود الفاظ در انشائات را مورد انکار قرار داده، و هر مبرز و مظهری را وافی به حصول مقصود تلقی کرده اند. این بار انشاء به ابراز اعتبار نفسانی به مبرز خارجی تعریف شد[84]. آنگونه که به وضوح مشاهده می‌شود لفظ دیگر جائی در این تعریف ندارد، و همه مبرزات به جای آن در تعریف انشاء آمده است.

ملاحظه شد که فقهای ما معاملات (به معنای اعم ) را در زمره انشائات می‌دانند یعنی جملات و الفاظ در معاملات موجدند، نه اینکه خبر از وجود ماهیت‌های حقوقی بدهند. به دیگر سخن وجود ماهیت‌های حقوقی به وجود آنها بسته است. نیز دیدیم که در دوره‌های نخست اسلامی توجه بسیاری به الفاظ خاص (صیغه) شد و به نظر ایشان تنها همین الفاظ مخصوص بودند که قادر به انعقاد عقد تلقی می‌شدند[85]. در مرحله بعد لزوم به کارگیری صیغه مورد اشکال واقع شد، و هر لفضی که صراحت در معنا داشت برای انعقاد معاملات کافی دانسته شد.

در این مرحله نیز برخی به لزوم عربی بودن الفاظ معتقد بودند، و نیز تلفظ صحیح جملات را ضروری می‌دانستند. علاوه بر همه اینها جملات باید به زبان ماضی ادا می‌شد تا در وقوع معاملات کارگزار واقع می شد. همه این نظرها دلایلی دارد که در جای مناسب خودش مورد بررسی قرار می‌گیرد. بعد از مدتی لزومی دانسته نشد که الفاظ حتما” به زبان عربی باشد. همه زبانها برای حصول مقصود کافی دانسته شد. اما الفاظ همچنان دارای موضوعیت بودند، و همان تعریف معروف انشاء که لفظ در آن ضرورت داشت متبع بود.

به مرور، و در دوره‌های اخیر با توسعه مطالعات فقهی و برخورد اندیشه‌های پیشین لزوم بکارگیری الفاظ در انشاء معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) مورد تردید واقع شد، و در آثار فقهای متأخر از تعریف انشاء خارج شد و هر مبرزی قادر به انشاء معاملات ( اعم از عقود و ایقاعات ) دانسته شد که می‌توان با توجه به همین نظر، که آخرین نظر فقهای ماست، انشاء را به «ایجاد الشیء بمظهر» تعریف کرد.

این آخرین تحول فقه در مورد انشاء و نقش مبرز در آن بود که در ماده 191 قانون مدنی متجلی شد و مورد تأیید و استفاده نویسندگان قانون مرقوم قرار گرفت[86].

حال باید دید چرا فقها در انشاء معاملات خود را مأخوذ به الفاظ دانسته‌اند؟ چرا این نظر بعد از گذشت سده‌های متمادی کنار گذاشته و هر چه مظهر باشد در انشاء معاملات مورد پذیرش واقع شده است؟ با مطالعه کتب فقهی عمده دلایلی که به دست می‌آید به قرار ذیل است:

وجود برخی احادیث در این باره که مهمترین آنها حدیث «انما یحلل الکلام و یحرم الکلام» می‌باشد. به عقیده برخی وقوع معاملات را متوقف بر استفاده الفاظ می‌داند. یعنی الفاظ شرط وقوع معاملاتند[87]. ظاهر جملات بیانگر انحصار تحلیل و تحریم در الفاظ می‌باشد یعنی تنها الفاظ هستند که برای مثال در بیع موجب عقد می‌شوند و مال مالک قبل از عقد بیع را به ملکیت مشتری در می‌آورند و به همین ترتیب ثمن را به ملکیت بایع که در اثر آن تصرف مالکین قبل از عقد را در مال خودشان ممنوع و حرام می‌کند (چرا که در اثر بیع به ملکیت طرف عقد در آمده است)، و تصرف در مالی که قبل از عقد برای غیر (طرف معامله) حرام بوده و در نتیجه عقد به ملکیت او در آمده را جایز و مباح می کند.

همانطور که در جای مناسب خود آمده است این برداشت از حدیث مذکور به طرق مختلف مورد اشکال قرار گرفت. برخی حصر موجود در این حدیث را حصر حقیقی نداسته و در نتیجه حدیث را مفید حصر تلقی نکرده اند. عده‌ای با توجه به اوضاع و احوالی که حدیث در آن صادر شده و دقت در تمامی عبارات آن به ویژه عبارات صدر روایت، واژه «کلام» را در آن فاقد موضوعیت دانسته اند. بدین معنی که منظور از کلام هر کاشفی است که بیانگر جزمیت طرفین برای انشاء معامله است. برخی نیز نظر به ضعف سلسله راویان روایت عمل به آن را جایز ندانسته اند.

بنا بر آنچه آمده برداشت مرقوم از این حدیث صحیح به نظر نمی‌رسد و نمی‌تواند دلیلی برای موضوعیت لفظ در انشاء معاملات باشد. دلیل دیگری که در این خصوص اقامه شده است عدم وجود دلیل برای معتبر شناختن سایر مبرزات می‌باشد[88]. به نظر این گروه ادله‌ای که در باب معاملات موجود می‌باشد بیانگر الفاظ بخصوص می‌باشند پس تنها قابلیت تأثیر الفاظ بخصوص مدلل به دلیل است و سایر مبرزات، از آنجایی که دلیلی بر قابلیت انشاء آنها در دست نیست، فاقد قابلیت انشاء می‌باشند. مطابق این نظر، چون دلیلی در دست نیست و بدین لحاظ حکم مورد، مشکوک است و در جای خود محرز است که در موارد شک و فقدان دلیل باید دست نیاز به سوی اصول برد، پس مطابق اصل عدم می بایست حکم به عدم اعتبار سایر مبرزات (همه مبرزات به جز صیغه ) و در نتیجه عدم امکان وقوع معاملات نمود.

به نظر می‌رسد مهمترین اشکالی که بر این نظر می‌توان وارد آورد امضائی بودن معاملات (اعم از عقود و ایقاعات) می‌باشد. بدین معنی که معاملات از سوی شریعت اسلام ابداع نشده‌اند اعمالی حقوقی بوده‌اند که قبل از اسلام نیز وجود داشته اند. اسلام تنها به تأیید آن‌ ها پرداخته، و به تعبیر دیگر وجود آنها را به رسمیت شناخته است. این است که گفته شده است پیامبر اکرم ( ص) معامله‌ای را ابداع نکرده است[89]. البته منظور از معامله در این مقام معنای عام آن می‌باشد که اعم از عقود و ایقاعات است. پس معاملات دارای حقیقت شرعی نیستند به عبارت دیگر از اموری هستند که توسط شرع امضاء شده اند[90].

به تعبیر دیگر نمی توان به قیاس عبادات، الفاظ بخصوص را در معاملات دارای موضوعیت دانست عبادات دارای حقیقت شرعی می‌باشند و به تعبیر فنی تر امضائی نبوده، تاسیسی‌می باشند. مثلا” نماز از آنجا که ابداع شریعت اسلام است، باید همان الفاظی ادا شوند که پیش بینی شده است، اما نباید پنداشت که اگر در قرآن آیه «احل الله البیع» آمده است باید لاجرم در عقد بیع از واژه بیع استفاده شود بدین دلیل که همین واژه در قرآن از سوی شارع مقدس برای این عقد وضع و اعتبار شده است.

در این مقام می‌گوئیم خداوند در این آیه بیعی را که در همان زمان متداول بوده است به رسمیت شناخته است و همانطور که آمده است جای تردید نیست که در عرف آن زمان هیچگاه الفاظ بخصوص موضوعیت نداشته اند. با دقت در آیه مذکور نیز این نتیجه تأیید می‌شود در این آیه خداوند حلیت بیع را بیان فرموده و به این موضوع نپرداخته است که بیع چیست؟ و شرایط انعقاد، احکام، آثار و نحوه انحلال آن کدام است؟ در واقع خداوند بیع همان زمان را به همان شکل که بوده و منعقد می‌شده است را حلال اعلام کرده است. بنا بر آنچه آمد می‌توان دریافت که گرایش فقها به سمت صیغه و لفظ فاقد دلیل متقنی است. هیچ دلیل صریح و قابل اعتمادی وجود ندارد که تمایل اخیر را توجیه کند. آنچه سبب ساز وجود اعمال حقوقی است اراده باطنی است و کاشف تنها برای خارج کردن اراده از حالت باطنی به ظاهری، شرط شده است تا بدین وسیله اراده را به صحنه اجتماع داخل کند و آن را موضوع علم حقوق گرداند دیگر چه تفاوتی می‌کند که کاشف لفظ باشد یا غیر آن.

بی مناسب نیست که در اینجا از انواع کاشف سخن به میان آید در این مورد به انواع کاشف از جهات مختلف پرداخته می شود. در این قسمت ابتدا به نوع کاشف و سپس به نحوه کشف پرداخته خواهد شد.

گفتار سوم: مباحثی پیرامون کاشف

الف) انواع کاشف

1- لفظ

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.