ب : اراده یک شخص می تواند باعث سقوط مالکیت یا سایر عقوق عینی شود، بدین شکل که مالک می تواند آنچه را دارد رها سازد و به وسیله «اعراض» از ملکیت یا حق آن را از دارایی خود بیرون کند یا صاحب حق انتفاع از آن به سود مالک بگذرد، یا صاحب حق شرب، از بردن آب عمومی منصرف شود و ملک همسایه را از قید (ارتفاق) رها سازد و مانند اینها .
پ : گاهی قلمرو اراده در وضعی خاص، سبب تملک اموال دیگران می شود؛ طبق ماده ۸۰۸ ق.م : « هرگاه مال غیر منقول قابل تقسیمی بین دو نفر مشترک باشد و یکی از دو شریک حصه خود را به قصد بیع به شخص ثالثی منتقل کند، شریک دیگر حق دارد قیمتی را که مشتری داده است به او بدهد و حصه مبیعه را تملک کند. این حق را حق شفعه و صاحب آن را شفیع می گویند » .
ت : در برخی موارد، مالک می تواند، با دادن اذن، انتفاع و تصرف در ملک خود را برای دیگران مباح سازد بدون اینکه حق خود را از دست بدهد. مانند اینکه به همسایه اذن دهد که از ملک او بگذرد یا آب ببرد یا سرتیر بر عمارت او بگذارد (ماده ۱۲۰ ق.م) .
۲-۲-۲- در حقوق دینی[۳]
الف : استفاده از خیار فسخ بیگمان ایقاع است و تنها به اراده صاحب حق واقع می شود. این ایقاع (فسخ) در بیشتر قراردادها التزام ناشی از تراضی را که پیمانی معتبر و نافذ است بر هم می زند .
ب : (رجوع) نیز در قلمروی محدودتر همین نقش را دارد و ویژه در انحلال هبه – وصیت و اباحه، مورد استناد قرار می گیرد.
پ : (اسقاط حق خیار) نیز تنها به اراده صاحب آن بستگی دارد و ایقاع است. پس در تمام دورانی که حقوق دان از اسقاط حق خیار یا(«ابراء» اسقاط حق دینی) بحث می کند در واقع به نظریه ایقاع می پردازد .
ت : اثر ایقاع به انحلال قرارداد و تعهد محدود نمی شود؛ در تکوین و انعقاد آنها نیز موثر است. هنگامی که تراضی ناقص می ماند، ایقاع می تواند آن موجود بیمار را از مرگ نجات دهد؛ چنانکه در برخی از اشتباه های موثر در عقد و اکراه و معامله فضولی (اجازه یا تنفیذ) زیان دیده می تواند به عقد نفوذ حقوقی بخشد و آن را به حرکت درآورد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

۲-۲-۳- در حقوق خانواده

در حقوق خانواده نیز ایقاع یکی از مهمترین عوامل کارگزار است ودر رابطه زن و شوهر و فرزند آثار مهمی دارد مهمترین و مشهورترین ایقاع معین در این زمینه «طلاق» است که خانواده را منحل می سازد. ولی، ایقاع های دیگری نیز وجود دارد که نباید از نظر دور بماند و می توان به موارد ذیل اشاره نمود .
الف : (فسخ نکاح) که به اراده شوهر یا زن صورت می پذیرد و پیمان زناشویی را همانند طلاق در آینده از بین می برد.
ب : (رجوع شوهر به نکاح) که آثار طلاق رجعی را از بین می برد و پیوند گسسته را دوباره به جریان می اندازد و در آینده موثر است. همچنین (رجوع زن به فدیه) در طلاق خُلع .
پ : (اذن و رد ولی) دختر کبیر که برای نخستین بار شوهر می کند (ماده ۱۰۴۳ ق.م)، همچنین (اجازه ولی و قیم) شوهر سفیه، نسبت به تراضی او درباره مهر .
ت : (بذل مدت در نکاح منقطع) که اثری همانند طلاق در نکاح دایم دارد و سبب انحلال عقد می شود .

۲-۳- قواعد مربوط به عقود و ایقاعات

در این بخش ما برآنیم که بتوانیم قواعد مربوط به عقود را که توسط حقوق دانان بیان شده، تا حدودی با ایقاع مقایسه و قواعد مربوط یا مشترک بین عقد و ایقاع را مطرح نمائیم که در رابطه با موضوع کمک بسیار شایانی به ما می نماید .

۲-۳-۱- مفهوم عقد

۲-۳-۱-۱- تعریف لغوی عقد

ممکن است بعضی بر این باور باشند که تعریف مفاهیم از نظر لغوی، عملی بیهوده و فاقد فایده عملی است و تنها موجب طولانی شدن بررسی و تحلیل در موضوع مورد نظر است. اما باید گفت در بسیاری موارد تعریف اصطلاحی یک واژه به تعریف لغوی آن نزدیک بوده و حتی در مواردی که در معنای اصطلاحی ِمفهومی شک کنیم، بنا به اصل «عدم النقل» که از اصول لفظیه است [۴]، حکم به عدم تغییر معنای لغوی می دهیم. یعنی معنای اصطلاحی آن را به معنای جدید منتقل نکرده بلکه همان معنای لغوی را ملاک قرار می دهیم. به بیان دیگر، مطابق اصل عدم نقل، اصل این است که لفظ منقول نشده است.
لذا واژه عقد از جهت لغوی به معنای «ربط» یعنی بستن و گره زدن و محکم کردن به کار می رود. (بندرریگی،۱۳۶۸،واژه عقد)

۲-۳-۱-۲- تعریف اصطلاحی عقد

۲-۳-۱-۲-۱- تعریف عقد در حقوق موضوعه

در حقوق ایران، ماده ۱۸۳ ق.م، عقد را بدین عبارت تعریف می کند: «عقد عبارت است از اینکه یک یا چند نفر در
مقابل یک یا چند نفر دیگر تعهد بر امری نماید و مورد قبول آنها باشد».
این تعریف از جهات گوناگون قابل انتقاد است و تعریف کاملی نیست زیرا :
الف: تعریف ماده ۱۸۳ ماهیت عقود معوض را بیان نمی کند و به گونه ای تنظیم شده است که تنها عقود مجانی را شامل می شود.
ب: وجود اختلاط بین دو مفهوم «عقد» و «تعهد»
پ: این تعریف شامل عقود عهدی است و عقود تملیکی را در بر نمی گیرد.
ت: شامل قراردادهایی که موضوع آنها انتقال تعهد یا سقوط تعهد و ایجاد تعهد باشد، نمی گردد.
ث: استعمال مسبب به جای سبب رخ داده؛ یعنی ازآنجا که تعهد عبارت است از به عهده گرفتن، این امر اثرعقد است، نه خود عقد و درست از همین رو است که عقد را به عنوان یکی از منابع تعهد به شمار آورده اند؛ پس قانون مدنی در مقام تعریف عقد، تعریف به اثر کرده است که تعریفی شرح الاسمی است، نه حدّی و منطقی(امامی،۱۳۹۰،۱۵۹). در واقع عقد عبارت از توافقی است که از آن تعهد به وجود می آید و تعهد اثر عقد است نه خود آن .
حال گذشته از انتقادات وارد بر تعریف قانون مدنی ما که باید آن را در آثار حقوق دانان مورد بررسی قرار داد، به چند تعریف پیشنهادی که حقوق دانان مطرح نموده اند اشاره می نماییم:
دکتر کاتوزیان(۱۳۹۰،۱۶) در تعریف عقد می گویند: «توافق دو یا چند اراده است که به منظور ایجاد آثار حقوقی انجام می شود». اثری که از عقد ناشی می شود، ممکن است ایجاد رابطه حقوقی جدید باشد (مانند ایجاد و انتقال حق عینی و تعهد) یا از بین بردن و تغییر رابطه حقوقی گذشته (مانند اقاله و تبدیل تعهد).
دکتر شهیدی(۱۳۹۰،۴۸) عقد را چنین تعریف می کند: « عقد عبارت است از همکاری متقابل اراده دو یا چند شخص در ایجاد ماهیت حقوقی».
دکتر صفایی(۱۳۹۳،۲۰) در تعریف درست عقد بیان می دارند که :«عقد عبارت است از توافق اراده ی دو طرف به منظور ایجادیک اثر حقوقی، اعم از اینکه این اثر به وجود آمدن، تغییر یا سقوط تعهد باشد، یا به وجود آمدن، تغییر یا سقوط یک حق عینی مانند مالکیت و غیر آن».
ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه عقد یا کنترا ( contrat)را چنین تعریف می کند :«عقد عبارت از توافقی است که به وسیله آن یک یا چند شخص در برابر یک یا چند شخص دیگر تعهد می کنند که چیزی را تسلیم کنند یا عملی را انجام دهند یا انجام ندهند». (شهیدی،۱۳۹۰،۴۷) تعریف ماده ۱۱۰۱ قانون مدنی فرانسه، از آن جهت که تعهد را به شخص نسبت می دهد نه به انسان و عنوان شخص اصطلاحاً شخص حقیقی و حقوقی را در بر می گیرد، فاقد نقص موجود در ماده ۱۸۳ قانون مدنی ایران است.

۲-۳-۱-۲-۲- تعریف عقد در فقه امامیه

فقهای امامیه تعاریف مختلفی از عقد ارائه کرده اند که در این میان مرحوم بجنوردی می نویسد: «فی الحقیقه، العقد
عباره عن تعهد الشخص مع آخر فی امر من الامور…، عقد در حقیقت عبارت است از تعهد شخصی با شخص دیگر در امری از امور…».(بجنوردی،۱۳۸۹،۱۱۶)
عبدالرزاق سنهوری قطع نظر از سیر تاریخی تعریف عقد در حقوق اسلام نظر خود را در این باره چنین بیان می دارد: «نری تعریف العقد بانه توافق ارادتین علی احداث اثر قانونی، سواء کان ذلک الاثر هو انشاء التزام، او نقله، او انهاء، به نظر ما عقد را باید چنین تعریف کرد که توافق دو اراده است برای ایجاد اثر قانونی، خواه اثر یاد شده ایجاد تعهد باشد یا نقل تعهد یا ساقط کردن تعهد». (سنهوری،۱۹۹۸م،الوسیط۱۳۹)
مرحوم محقق اصفهانی در حاشیه بر مکاسب می نویسد: «… اما اصطلاحاً فکلُ عقد عهدُ و لاعکسَ … و تبیّن ایضا ان حیثیته العهدیه غیرُ حیثیته العقدیه فی العقود المتعارفه الاصطلاحیته فحیثیته القرار من کل من البائع و المشتری عهدُ منهما و حیثیته ارتباط القرار من الموجب بالقرار من القابل عقدهما …». (غروی اصفهانی،۱۴۰۹ه.ق،۳۵) خلاصه کلام مرحوم اصفهانی در اینجا این است که عقد عبارت از دو عهد مرتبط با هم است؛ از این رو هر عقدی؛ عهد است؛ ولی هر عهدی عقد نمی باشد؛ زیرا ممکن است در مواردی تنها یک عهد وجود داشته باشد، مثل نذر. به عبارت دیگر در هر عقدی دو حیث مستقل از هم وجود دارد که منشاء انتزاع هر یک با دیگری تفاوت دارد. یک حیث، جنبه عقدی است که جنبه قلبی و درونی دارد و منشاء انتزاع آن، قراری است که شخص با خود می گذارد. حیث دیگر، جنبه عقدی است که از ارتباط میان دو قراری که طرفین معامله با خود گذارده اند انتزاع می شود.
برخی دیگر نیز عقد را (ایجاب مرتبط با قبول یا ایجاب مقترن با قبول) می دانند. (عاملی،بی تا،۱۴۷) برخی دیگر عقد را به معنای «عهد مؤکد» تعریف کرده اند؛ یعنی ماهیتی که دارای الزام و التزام است. (بجنوردی،۱۳۷۱،۱۱۶) گروه دیگر عقد را « التزام در برابر التزام » بیان کرده اند.
در معنی نخست یعنی (ایجاب و قبول) تأکید اصلی بر توافق اراده طرفین عقد می باشد و همین معنی است که در حقوق موضوعه ایران از عقد مستفاد می شود .
معنی دوم برگرفته از مفهومی است که عقد از نظر لغوی دارد و در آن بر تعهد و الزام ناشی از عقد تأکید شده است. فقیهان طرفدار این معنی، عقد را فقط شامل عقد عهدی می دانند و معتقدند عقود اذنی نظیر عاریه و وکالت از آنجایی که ایجاد الزام نمی کنند به تخصص از معنی عقد خارج می باشند .
از میان معانی اصطلاحی گفته شده، معنای اول منطقی و با طبیعت تمامی قراردادها اعم از تملیکی، عهدی، اذنی و حتی نکاح سازگارتر به نظر می رسد؛ چون در هر عقدی، ایجاب و قبول به عنوان دو رکن اصلی و اساسی وجود دارد. وانگهی معنای دوم و سوم عقود اذنی و تملیکی را در بر نمی گیرد. با این حال در فصل بعدی استدلال برخی از فقها را در مورد معنای عقد که طبق آن به تفسیر و استدلال پرداخته اند، بازگویی می کنیم.
در اینجا این نکته را نیز باید افزود که در عقود اذنی نیز مانند سایر قراردادها تعهد و التزام وجود دارد؛ ولی از آنجایی که عقود اذنی همگی جایز و قابل فسخ می باشند، تعهد و الزام ناشی از آنها تابع جواز عقد بوده و با فسخ آن از میان می رود .

۲-۳-۲- اقسام عقد و ایقاع

در ایقاع نیز از اهمیت تقسیم و شناسایی اقسام ایقاع نباید مهجور و غافل ماند. زیرا، تأمل در ویژگی های هر قِسم سبب روشن شدن مفهوم ایقاع و استنباط احکام متناسب با آن می شود. پس در این گفتار برخی از تقسیم های اصلی عقود (قراردادها) را در ایقاع بیان می کنیم .

۲-۳-۲-۱- لازم و جایز بودن

۲-۳-۲-۱-۱- عقود لازم و جایز

الف : در تعریف عقد لازم در ماده ۱۸۵ ق.م، می خوانیم که : « عقد لازم آن است که هیچ یک از طرفین معامله حق فسخ آن را نداشته باشد مگر در موارد معینه» .
عقد لازم در دو مورد قابل انحلال است :

در موردی که قانون به موجب یکی از خیارات (مواد ۳۹۶ به بعد ق.م) حق فسخ آن را به طرفین عقد یا یکی از آن دو یا شخص ثالث داده است.

در مواردی که دو طرف به منظور انحلال عقد با هم تراضی کنند. زیرا، همان دو اراده ای که عقد را به وجود آورده است، توانایی انحلال آن را نیز دارد. به همین جهت، ماده ۲۶۴ ق.م (اقاله) را در شمار اسباب سقوط تعهد آورده است.

به موجب ماده ۲۱۹ ق.م[۵]، که در زبان حقوقی ما به اصل لزوم مشهور شده است، همه قراردادها، جز آنچه قانون به جواز آن تصریح کرده، لازم است. اکثر نویسندگان حقوقی اصل را در قراردادها لزوم و جایز بودن عقد را خلاف اصل و امری استثنایی می دانند که نیاز به تصریح قانونگذار دارد. ولی ما در پی اثبات این قضیه هستیم که آیا اصلی در این زمینه وجود دارد تا ما را در صورت تردید یاری نماید و یا بایستی از آن پرهیز کنیم و مبانی لزوم و جواز را در ماهیت اثر حقوقی انشاء شده جستجو کنیم. پس آنچه گفتنی و قابل بحث و نقد در این زمینه وجود دارد را در فصل های بعدی مطالعه می کنیم .
ب : در تعریف عقد جایز در ماده ۱۸۶ ق.م، می خوانیم که: «عقد جایز آن است که هر یک از طرفین بتواند هر وقتی بخواهد فسخ کند» .
بنابراین، برهم زدن عقد جایز به هیچ سبب خاصی نیاز ندارد و طرف حق دارد، همیشه و بی هیچ تشریفاتی آن را منحل سازد. برای مثال : بعد از تحقق وکالت وکیل می تواند استعفا دهد و موکل نیز حق عزل او را دارد، هر چند که دلیل موجهی برای این اقدام نداشته باشد.
عقد جایز در این موارد الزام آور است : ۱) در موردی که عقد جایز ضمن عقد لازمِ دیگری شرط شود؛ در این صورت اثر عقد جایز در زمره تعهدهای تبعی عقد لازم درمی آید و از آن کسب لزوم می کند. ۲) در موردی که حق فسخ ِ عقد ساقط شود .
در بحث آخر از عقد جایز چند نکته ضروری به نظر می رسد که ذیلاً بیان خواهد شد :
نکته اول : عقود جایز «برای بقا» و «برای انعقاد» نیاز به اهلیت طرفین دارد .
نکته دوم : هرگاه عقد جایز در ضمن عقد لازم شرط شود، عقد جایز نسبت به مشروط علیه غیر قابل فسخ می گردد ولی همچنان با فوت و حجر یکی از طرفین منفسخ می شود .
نکته سوم : هرگاه در یک عقد جایز مدت بگذاریم، عقد جایز در آن مدت لازم نمی شود.
نکته چهارم : هرگاه مدت عقد جایز را ببریم در عقد لازم، عقد جایز در آن مدت لازم می شود.

۲-۳-۲-۱-۲- ایقاع لازم و جایز

آنچه در این تحقیق حائز اهمیت می نماید و ما در پی بررسی و مطالعه آن قرار خواهیم گرفت، در حقیقت شناخت مبنای لزوم و جواز ایقاعات است. ودر پاسخ به این سؤالات که آیا ایقاع خود به خود لازم است یا به دلیل ارتباطی که با حقوق دیگران پیدا می کند الزام آور می شود ؟ و اینکه آیا نمونه ای از ایقاع جایز وجود دارد و در صورت مثبت بودن بر چه مبنایی است ؟
به گفته یکی از حقوق دانان(کاتوزیان،۱۳۹۰،۵۴) مصالحی که باعث شده است تا در قراردادها (اصل لزوم) پذیرفته شود، در ایقاع هم وجود دارد و دلایلی که آن اصل را تأیید می کند، از جمله استصحاب بقای موجود اعتباری، در ایقاع نیز به کار می رود. اما ما بر آنیم که مبنای چنین اصلی را بررسی کنیم و ببینیم به چه دلایلی اصل را باید لزوم، در صورت تردید در لازم و جایز بودن، دانست.
به هر حال، تقسیم ایقاع به جایز و لازم را باید پذیرفت. ولی به نظر می رسد لزوم ایقاع را نباید به عنوان اصل همچون اصل لزوم در قراردادها پذیرفت؛ چراکه چنین اصلی در قراردادها، خود مورد تردید قرار گرفته است. پس ما آن را در فصل های دوم و سوم که شاکله ی اصلی تحقیق است، به طور کامل بررسی و مبنای درست آن را تبیین خواهیم کرد .

۲-۳-۲-۲- خیاری بودن

۲-۳-۲-۲-۱- عقد خیاری

هرگاه در عقد لازمی، به حکم قانون یا در نتیجه تراضی، برای هر دو طرف یا یکی از آنها یا شخص ثالث، خیار فسخ موجود باشد آن عقد را (خیاری) نامند .