با توجه به اینکه دلیل مورد استناد هر دو گروه ، قاعده لاضرر و لاضرار می باشد ، لذا در ادامه بحث بطور اجمالی به بررسی این قاعده فقهی می پردازیم .

شرح قاعده « لاضرر و لاضرار »

این قاعده یکی از مشهورترین قواعد فقهی است که در بیشتر ابواب فقه مانند عبادات و معاملات به ان استناد می شود و دارای مستندات قوی در کتاب ، سنت و عقل می باشد . اما می توان گفت مهم ترین دلیل برای نفی ضرر و ضرار منبع چهارم فقه یعنی عقل است . در واقع باید گفت : مدلول این قاعده جزء
( مستقلات عقلیه ) است که عبارتند از ؛ اموری که بدون حکم شرع ، خود عقل به آن ها می رسد .[۱۵۴] از جمله آیاتی که در قرآن کریم به این بحث اشاره نموده است می توان به آیه های ۲۸۲ و ۲۳۱ و ۲۳۳ سوره بقره و ۱۲ سوره نساء اشاره نمود . و معروف ترین حدیثی که در مستندات این قاعده بدان پرداخته می شود به داستان سمره بن جندب و درخت خرمایی بود که او در خانه یکی از انصار داشت که به علت مزاحم هایی که او برای صاحب خانه ایجاد می کرد در نهایت پیامبر اسلام ( ص) دستور کندن درخت را صادر فرمودند .

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

معنای ضرر

در کتاب « صحاح و النهایه الأثیریه » ضرر به معنای مخالف نفع آمده است . صاحب کتاب « عوائد الایام » نیز در این خصوص می نویسد :
« لا یخفی أن الضرر – خلاف النفع ، و هو بحکم العرف و اللغه فی الأموال و بعباره أخری ، الضرر : هو إخراج ما فی ید شخص من الأعیان أو المنافع بلاعوض له »[۱۵۵] .
یعنی مخفی نماند که ضرر به معنای خلاف نفع است و به حکم عرف و معنای لغوی در اموال مصداق می یابد . به عبارت دیگر ضرر به معنای خارج نمودن اعیان و یا منافع از ید مالک آن بدون گذاشتن عوضی برای آن ها است .
نائینی در کتاب « منیه الطالب » معتقد است ضرر عبارت است از هر نقصان در مال یا آبرو یا جان فرددیگر ، که در مورد نفس و مال کلمه « ضرر » استعمال می شود . اما در مورد فقدان احترام و آبرو کلمه ضرر کمتر استعمال می گردد . به نظر امام خمینی (ره) ضرر به معنای ضد نفع و مقابل نفع است. در تعریف ضرار نیز اقوال متعددی وجود دارد . از جمله اینکه ضرار مجازات بر ضرری است که از جانب دیگری به انسان می رسد . یا ضرر رساندن متقابل دو نفر به یکدیگر .
یا اینکه ضرر در مواردی است که شخصی به دیگری ضرر می رساند تا خودش منتفع گردد و ضرار در مواردی است که با ضرر رساندن به دیگری نفعی عاید شخص نشود . معنای دیگر ضرار به معنای اضرار عمدی و ضرر مشتمل بر اضرار عمدی و غیره عمدی است و چنانچه در مقابل هم قرار گیرند، ضرر، زیان زدن غیر ارادی است و ضرار ، زیان ارادی معنا شده و برخی نیز هر دو را به یک معنا دانسته اند .[۱۵۶]
اما صرف نظر از وجود اختلاف در معانی و تزاحم این قاعده با قاعده تسلیط ، بی تردید بنای عقلا براین امر محقق است که در زندگی اجتماعی و مدنی ، زیان رسانیدن به دیگران اولا، امری ناپسند است .
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ثانیا ،عامل زیان در مقابل زیان دیده مسئول پرداخت خسارت است و لذا این اصل در کلیه سیستم های حقوقی پذیرفته شده است . و در مورد چنین بنایی از ناحیه شرع مقدس ، رد و منعی واصل نشده و از این رهگذر ، امضای شارع برآن احراز می گردد .[۱۵۷]
اما آیا تمسک به این قاعده برای جایز ندانستن قطع اعضای بدن صحیح است ؟ در پاسخ می توان گفت
تمسک به قاعده لاضرر تمام نیست ، زیرا تحقیق این است که مفاد فقره اول « لا ضرر » نفی حکم ضروری است و نفی حکم ضروری اختصاص به احکام الزامی دارد نه ترخیصی ، چون ضرر ناشی از احکام ترخیصی( جواز بریدن عضوی از بدن خود و دادن به دیگری برای پیوند ) منتسب به شارع نیست که نفی بشود . مفاد فقره دوم « لاضرار » نیز حرمت اضرار به غیر است . اما اگر او خودش عضوی از بدن را جدا کند و به نیازمند بدهد در قبول آن اشکالی پیش نمی آید .[۱۵۸]
به نظر برخی از فقها اضرار به نفس از سه حالت خارج نمی باشد :
۱- قرار دادن نفس در محل هلاکت به هر صورتی که باشد ، که بدون شک این نوع از اضرار حرام است .
۲- از بین بردن اعضای مهم بدن انسان مانند : دست ، پا ، زبان ، چشم و مانند آن ، که می دانیم شارع رضایتی به انجام آن ندارد . و همین طور وقتی که فرد سبب ابتلای نفس به امراض خطرناک مانند سل و سرطان و ایدز و جزام و امثال آن می شود ، که همان طور که گفته شد ، دلیل حرمت این کار همان علم به این است که شارع مقدس رضایتی به انجام آن ندارد . صرف نظر از وجود یا عدم وجود دلیل لفظی بر حرمت آن ، و این که حرمت در برخی از مواردمانند زمانی که یکی از دو چشم انسان به عالم جلیلی که نابینا است داده می شود ، محل احتیاط است .

اضرار کمتر از موارد ذکر شده در دو حالت قبل ، که این نوع از اضرار به علت عدم وجود دلیل برآن ، حرام نمی باشد و قول پیامبر اکرم (ص) « لاضرار » ظاهرا دلالت برحرمت اضرار به نفس ندارد و با رجوع به اصل برائت و بنا عقلا بر تسلط انسان بر نفس و اموالش ، این کار جایز می باشد .[۱۵۹]

۲-۲-۱۱دلیل یازدهم : ثمن میته سحت است .

گروهی با استناد به اینکه ثمن میته سحت ( مال حرام ) است ، هرگونه خرید و فروش میته را جایز نمی دانند و در استناد به نظر خود به عمومات آیه شریفه « حُرمتً عَلَیًکُم المیٌته »[۱۶۰] و عدم انتفاع از میت[۱۶۱] و پاره ای از روایات استناد می نمایند . از جمله روایاتی که مورد نظر این گروه قرار گرفته است عبارتند از :
۱- أبی عبدالله علیه السلام قال : سحت ثمن المیته و ثمن الکلب و ثمن الخنزیر و مهر البغی و الرشا فی الحکم و أجره الکاهن .[۱۶۲] یعنی : پول فروش میته و سگ و خوک و اجرت زانیه و رشوه گرفتن برای حکم صادر کردن و اجرت پیشگو حرام است .
۲- مُحَمٌَدً بنُ عَلِیٌِ بًنِ الحُسَیًنِ قَالَ : أجًرُ الزانِیَهِ سُحت وَ ثَمَنُ الًکَلًبِ الٌَذی لَیًسَ بِکَلًبِ الصٌَیًدِ سُحًت وَ ثَمَنُ الًخَمًرِ سُحت و أجرُ الًکاهِنِ سُحت و ثَمَنُ المیتهِ سُحًت فَأمٌَا الرٌُشا فِی الحُکًمِ فَهُوَ الًکُفًرُ بِاللهِ العَظِیم.[۱۶۳]
یعنی ، اجرت زانیه و پول سگ غیر شکاری و شراب و اجرت غیب گو و پول میته حرام است . اما رشوه گرفتن در حکم کفر به خداوند است .
اما در مقابل گروهی براین باورند که : اگر بخواهیم منصفانه به قضیه بنگریم مشخص است که در روایات منع استفاده از میت بطور عام بیان شده است . مثل اینکه گفته شده : گرفتن پول بابت میته سحت است ولی آنچه بر جواز انتفاع از میت دلالت دارد ، خاص است . و ظاهر از نهی صورت گرفته بر میته ، نهی از خوردن آن است نه اینکه نهی بطور مطلق باشد .[۱۶۴] امام خمینی (ره) نیز پس از بررسی نظرات افرادی که خرید و فروش مردار و نجاسات را صحیح نمی دانند ، بیان می دارند : از آنچه ذکر شد جواز انتفاع از انواع نجاسات ،به دست می آید و دلیل عام بر حرمت جمیع انتفاعات از نجاسات وجود ندارد . بلکه مقتضای اطلاق ادله ، جواز آن کارهایی است که در انجام آن انتفاعات وجود دارد [۱۶۵] و ادامه می دهند : دلیلی بر حرمت جز روایت دعائم الاسلام که ازنظر سند ضعیف است و روایاتی که دلالت دارد بهای میته سحت است نداریم .
ایشان چهار روایت در مورد سحت بودن بهای میته ارائه میکند و در مقام پاسخ به آن ها می فرماید :
جز روایت آخر ( صحیحه بزنطی ) ، دیگر روایات ، به صحیحه محمد بن عیسی که دلالت دارد بر جواز انتفاع پوست مردار و خرید و فروش آن تخصیص می خورد و عرف میان پوست مردار و دیگر اعضای آن فرق نمی گذارد . بنابراین هرجا منفعت حلال باشد فروش هم جایز است و مقصود از سحت بودن بهای مردار در مواردی است که برای خوردن و همانند آن فروخته شود .
« کلٌ مورد یجوز الانتفاع بها یجوز بیعها لذلک ، و إنٌما یحرم بیعها و یکون ثمنها سحتا إذا بیعت للأکل و نحوه ممٌا لا یجوز الانتفاع بها »[۱۶۶] .
آیت الله خویی(ره) نیز همانند بسیاری از فقها براین باور است که فروش میته جایز است و در مقام جمع میان روایاتی که دلالت دارد برحرمت با روایات دال بر جواز در کتاب مصباح الفقاهه ، می فرماید
در هر صورت روایات مانع یا بر تقیه حمل می شوند ، زیرا فقهای اهل سنت معامله میته را جایز نمی دانند و یا بر کراهت حمل می شوند ؛ زیرا روایات تجویز کننده ، در جواز صریح هستند ،اما روایات مانع ، یا ظهور دارند در حرمت یا حمل می شوند بر فروش به عنوان زندگی .[۱۶۷]
با توجه به موارد فوق می توان چنین نتیجه گرفت که اولا، نهی در برخی از روایات به اعتبار منافع حرام ، مثل خوردن گوشت مردار که در آن زمان منفعت متعارف بوده و یا آشامیدن و وضو گرفتن در ظرفی که از پوست مردار تهیه شده می باشد . ثانیا ، روایات زیادی نیز وجود دارد که جواز خرید و فروش و استفاده از مردار و اجزای آن را در مواردی که طهارت در آن شرط نیست ، تجویز نموده اند. بنابراین از جمع بین این دو دسته روایات دانسته می شود که استفاده و بهره برداری از مردار مطلقا حرام نمی باشد ، بلکه استفاده از مردار و اجزای آن در اموری که طهارت در آن شرط شده حرام و ثمن آن سحت است . مانند بکارگیری لباس تهیه شده از اجزای مردار در نماز .[۱۶۸]

۲-۲-۱۲ دلیل دوازدهم : تجاوز به نفس و بدن ( قطع عضو ) موجب قصاص است و دیه دارد .

یکی دیگر از دلایل مخالفین این موضوع آن است که به موجب حکم کتاب قرآن و دیگر منابع معتبر فقه اسلامی و قانون مجازات هرگونه تعدی به اعضای بدن و یا نفس انسان مستوجب قصاص و در پاره ای از موارد دیه می باشد و این امر نشان دهنده آن است که جان و بدن آدمی دارای حرمت بوده و شارع مقدس حق قطع اعضای بدن را برای هیچ کس جایز ندانسته است و با همین استدلال تشریح بدن انسان را نیز جایز ندانسته و می گویند :
« یحرم تشریح المیت المسلم لأی غرض کان و لو شرحه ففیه الدیه »[۱۶۹]و تنها در صورتی که حیات مسلمانی منوط بر تشریح گردیده باشد و امکان تشریح غیر مسلمان وجود نداشته باشد ، تشریح جسد مسلمان را جایز می دانند که البته در این موارد نیز قائل به وجود دیه می باشند .[۱۷۰]
اما در پاسخ به این استدلال می توان گفت : اولا ، وجوب قصاص نفس و یا عضو منوط به وقوع جنایتی برمجنی علیه می باشد و به عبارت دیگر مهم ترین عنصر در ثبوت امر مجرمانه احراز سوء نیت متهم در اعمال جنایت است ، در حالی که در بحث قطع اعضا برای خرید و فروش آن به افراد نیازمند این کار با مجوز قبلی و رضایت شخص دهنده عضو و گاهی به صورت وصیت وی و در مواقعی هم با اذن از طرف اولیای قانونی میت صورت می گیرد و در نتیجه بحث وقوع جرم بطور کلی منتفی می گردد و به همین خاطر فقها در بریدن شکم زن میت برای در آوردن بچه ، قایل به وجوب دیه نمی باشند و می گویند :