غالب فقهای امامیه دایمی بودن را شرط صحت وقف می دانند از جمله امام خمینی در تحریرالوسیله[۶] و علامه در تبصره[۷] و محقق در شرایع[۸] و شهید ثانی در شرح لمعه[۹] زیرا اگر وقف موقت باشد منافات با «حبس عین و تسبیل منفعت» دارد.
اگر وقف را موقت بدانیم بدین معنی خواهد بود که ارتباط مال مورد وقف با واقف قطع نمی شود و بدون این که نیاز به سبب خاص داشته باشد، صرف گذشت زمان، مالکیت را به او باز می گرداند و بعضی از فقها به این امر اشاره کرده اند.
بنا به آن چه گفته شد اگر وقف به صورت موقت منعقد گردد، عنوان وقف به معنی مصطلح را نخواهد داشت و بعضی از فقها مانند امام خمینی در تحریرالوسیله[۱۰] و شهید ثانی در مسالک[۱۱] و شرح لمعه[۱۲] و علامه در تبصره[۱۳] عقد واقع شده را تحت عنوان حبس صحیح می دانند و بعضی مانند محقق حلی در شرایع آن را باطل می شمارند و نظر اوئل راجح است.
موقت بودن مدت وقف به معنی محدود شدن بعدی مدت انتفاع نمی باشد زیرا اگر شخصی مال خود را برای مدتی وقف (حبس) نماید رابطه مالکیت او با مال قطع نمی شود و هدف وی برقراری حق انتفاع در زمان معین است در حالی که اگر واقف بدون محدود ساختن به مدت معین وقف کند، رابطه مالکیت خود را با مال مورد نظر قطع می سازد هر چند پس از مدتی هدف آن منتفی شود، مانند آن که وقف برای تعمیر و مرمت پلی باشد که روستا را به شهر متصل می کند و پس از مدتی رودخانه مربوطه از آن محل تغییر مسیر دهد و نیازی به وجود پل نباشد و یا وقف بر اولاد نماید و آنان منقرض گردند و یا آن که از همان ابتدا بر یک یا چند نسل بسنده کند و مصرف بعدی را معین نکند در چنین مواردی بعضی از فقها آن را وقف منقطع الاخر می دانند[۱۴] و بعضی مانند شهید ثانی آن را به عنوان عقد حبس صحیح می داند و نظر اول راجح است. [۱۵]
در این که بعد از انقطاع و انتفاء هدف یا انقراض موقوف علیهم تکلیف چیست و آیا مورد وقف به ملکیت واقف یا ورثه او باز می گردد یا در موردی که وقف بر اشخاص باشد به ورثه موقوف علیهم می رسد یا باید آن را صرف امور خیریه کرد، اتفاق نظر وجود ندارد و قانون مدنی در این خصوص ساکت است و بعضی از نظرات به شرح زیر ارائه می شود :
الف : امام خمینی در تحریرالوسیله[۱۶] و محقق حلی در شرایع[۱۷] و علامه حلی[۱۸] در تبصره می گویند مال به واقف یا ورثه حین فوت او می رسد. شهید ثانی در شرح لمعه[۱۹] می گوید به واقف یا ورثه او حین انقطاع خواهد رسید. طباطبایی در عروه الوثقی[۲۰] معتقد است که در مورد انقراض موقوف علیهم مال به واقف یا ورثه او می رسد. زیرا وقف مقید به هدف خاص بوده که منتفی شده است.
ب – شیخ محمدحسن نجفی در جواهر[۲۱] به نقل از علامه در تحریر و ابن ادریس در سرائر می گوید که پس از خروج مال از ملکیت واقف برگشت آن به ملکیت وی نیاز به دلیل دارد که چون دلیلی موجود نیست، مالکیت پیشین استصحاب می شود و مال به ورثه موقوف علیهم خواهد رسید.
ج – بعضی[۲۲] عقیده دارند که در صور مذکور مال وقف باید در امور خیریه صرف شود زیرا این امر نزدیک ترین وسیله برای اجرای قصد واقف است و به علاوه چون عین موقوفه از ملکیت او خارج شده است، امکان برگشت نیست و از سوی دیگر ورثه موقوف علیهم طرف عقد نبوده اند تا مالکیت به آنان برسد. به عبارت دیگر مالی به وقف سپرده شده است و اکنون مصرف آن معلوم نیست، پس چاره ای جز صرف آن در امور خیر و انجام خدماتی که به غرض واقف نزدیک تر است نمی باشد و به نظر نگارنده با توجه به ماده ۹۱ قانون مدنی مصوب ۱۸/۲/۱۳۰۷ و ماده پنجم قانون وظایف کل اوقاف مصوب چهارم شوال ۱۳۲۸ قمری و بند ۵ ماده ۶ قانون اداری معاف و اوقاف مصوب ۲۸ شعبان ۱۳۲۸ قمری و ماده ۸ قانون اوقاف مصوب ۲۲/۴/۱۳۵۴ و ماده ۲۲/۴/۱۳۵۴ و ماده ۸ قانون سازمان اوقاف مصوب ۲/۱۰/۶۳ و ماده اول آیین نامه اجرایی ان مصوب ۱۰/۲/۶۵ نظر اخیر راجح و قابل اتباع می باشد.
۴٫ منظور از تسبیل در ماده مذکور این است که واقف از استفاده منافع موقوفه به طور شخصی صرف نظر کرده و مقرر نماید که در راه خدا و امور خیریه و اجتماعی مصرف گردد و می توان گفت ماهیت آن اباحه منافع برای موقوف علیهم است. با این وصف در عقد وقف نمی توان شرط عوض کرد و یا خیار فسخ قرارداد و یا آن را اقاله کرد زیرا این موضوعات با مقتضای ذات عقد که تسبیل منافع است در تضاد می باشد و چنین شرطی باطل و مبطل عقد خواهد بود .[۲۳]
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۵٫ موضوعی که در ماده ۵۵ فوق الذکر در تعریف عقد وقف نیامده است «تنجیز» است و منظور عدم تعلیق آن به امر دیگری است مانند آن که بگوید: «خانه خود را وقف کردم اگر از سفر حج سالم باز گردم». توضیح آن که قانون مدنی در ماده ۱۸۴ به «عقد معلق» اشاره نموده است و از آن استفاده می شود که تعلیق در عقود جایز است مگر در مواردی که در قانون استثنا شده باشد مانند عقد نکاح[۲۴] و عقد ضمان .[۲۵]
غالب فقهای امامیه تنجیز در عقد وقف را شرط صحت آن دانسته اند که از آن جمله اند: امام خمینی در تحریرالوسیله[۲۶] و محقق در شرایع[۲۷] و شهیدین در شرح لمعه[۲۸] و علامه در تبصره[۲۹] و غیره و با توجه به اصل ۱۶۷ قانون اساسی این نظریه قابل پذیرش است.
۶٫ بعضی از فقها قصد قربت را در وقف لازم نمی دانند هر چند آن را نزدیک به احتیاط می دانند و امام خمینی در تحریرالوسیله[۳۰] به این موضوع تصریح دارد. معذالک بعضی از آنان مانند علامه در تبصره[۳۱] قصد قربت را شرط صحت عقد دانسته اند.
از دیدگاه دیگر مذاهب اسلامی نیز وقف عبارتست از :
۱٫ مذهب شافعی
الف ـ به نوشته کتاب تیسیر الوقوف علی غوامض احکام الوقوف، الامام النووی از فقهای شافعی متوفی به سال ۶۷۶ هـ ق وقف را چنین تعریف کرده که: «وقف عبارت است از حبس مالی که انتفاع از آن با بقاء عین ممکن باشد و تصرف در اصل مال ممنوع و مقطوع گردد و منافع رتبه به قصد قربت هزینه شود». [۳۲]
ب ـ در کتاب مغنی المحتاج و الاقناع و نهایه المحتاج گفته شده که شربینی خطیب متوفی به سال ۹۷۷ هـ ق و رملی کبیر متوفی به سال ۱۰۰۴ هـ ق از فقهای شافعی وقف را چنین تعریف کرده اند که: «الوقف هو حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه بقطع التصرف فی رقبه علی مصرف مباح موجوداً».[۳۳]
ج ـ در کتاب تحفقه المحتاج آمده که ابن حجر هیتمی متوفی به سال ۹۷۴ هـ ق و شیخ عمیره از شافعیه در تعریف وقف گفته اند «الوقف حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه بقطع التصرف فی رقبه علی مصرف مباح». [۳۴]
د ـ در حاشیه کتاب المنهاج جلال الدین محلی آمده است که یکی از فقهای شافعی به نام شیخ شهاب الدین قلیوبی وقف را چنین تعریف کرده است: «الوقف حبس مال یمکن الانتفاع به مع بقاء عینه علی مصرف مباح». [۳۵]
در مجموع فقهای شافعی می گویند صیغه وقف باید توام با الزام باشد و خیار شرط مبطل است و به علاوه تابید و تنجیز را شرط صحت و تعلیق را مفسد وقف می دانند.
۲٫ مذهب حنفی
الف – امام سرخسی متوفی به سال ۴۹۰ یا ۵۰۰ هـ ق در المبسوط گفته است: «الوقف حبس المملوک عن التملیک من الغیر» و این تعریف را به ابو حنیفه نسبت داده است. [۳۶]
ب – مرغینانی متوفی به سال ۵۹۳ هـ ق در الهدایه تعریف دیگری را به ابوحنیفه نسبت داده که او گفته است «الوقف هو حبس العین علی ملک الواقف و التصدق بالمنفعه» و تمرتاشی صاحب تنویر الابصار متوفی به سال ۱۰۰۴ هـ ق و نسفی صاحب الکنز متوفی به سال ۷۱۰ هـ ق نیز همین مراتب را عنوان کرده اند. [۳۷]
ج- در کتاب الدرالمختار تعریف دیگری به ابوحنیفه نسبت داده شده است : «الوقف حبس العین علی حکم ملک الواقف و التصدق بالمنفعه ولوبالجمله». [۳۸]
د- تمرتاشی صاحب تنویر الابصار به نقل از ابویوسف و ابوعبدلله شیبانی وقف را چنین تعریف کرده است : «الوقف حبس العین علی ملک الله تعالی و صرف منفعتها علی من احب». حنفیه نیز جزم و تنجیز و تابید را شرط صحت وقف می دانند مگر در مورد نذر بر وقف.[۳۹]
۳- مذهب مالکی
ابن عرفه مالکی متوفی به سال ۸۰۳ هـ . ق در کتاب الخرشی گفته است: «الوقف هو اعطاء منفعه شیبی مده و جوده لازما بقائه فی ملک معطیه ولو تقدیراً». مالکیه جزم و تنجیز را شرط وقف نمی دانند و خیار فسخ را جایز دانسته و تابید را شرط می دانند. [۴۰]
۴- مذهب زیدی
الف – ابن مفتاح متوفی به سال ۸۷۷ هـ . ق در المتنزع المختار به نقل از کتاب الشفاء گفته است «الوقف حبس مخصوص علی وجه مخصوص بنیه القربه». [۴۱]
ب- محمد شوکافی متوفی به سال ۱۲۵۰ هـ . ق صاحب نیل الاوطار گفته است: «الوقف هوحبس مخصوص علی وجه مخصوص من شخص مخصوص فی عین مخصوصه بنیه القربه». [۴۲]
۵- مذهب حنبلی
آنچه در مذهب حنبلی آمده است تقریباً همان است که فقهای امامیه گفته اند به زیر :
الف- ابن قدامه متوفی به سال ۶۲۰ هـ . ق در المغنی می گوید: «الوقف هو تحبیس الاصل و تسبیل الثمره». [۴۳]
ب- شمس الدین المقدس در کتاب شرح الکبیر می گوید: «الوقف تحبیس الاصل و تسبیل المفعه». [۴۴]
حنابله جزم و تنجیز و تابید را در وقف (مگر در نذر) شرط صحت می دانند و ظاهریه نیز عقیده به تابید دارند. [۴۵]
گفتار دوم : اقسام وقف
بند اول : وقف عام
در وقف عام قبول از ناحیه حاکم صورت می گیرد . وقف در صورتی عام است که یا بر جهات عمومی وقف شده باشد ( مانند وقف بر مساجد و مشاهد مشرفه و پلها و قنوات و مدرسه ها و وقف بر عزاداری ائمه طاهرین علیهم السلام ) و یا وقف بر عناوینی باشد که مصادیق آن غیر محصور است ( مانند وقف بر فقرا و بیماران و یتیمان و دانشجویان و دانشمندان و طلاب و یا زوار مشاهد مشرفه )
بند دوم : وقف خاص
وقف خاص در جایی است که وقف بر اشخاصی باشد که عرفا محصور و معین باشند ؛ مانند وقف بر اولاد نسلا بعد نسل یا بر کارکنان موسسه معین . بند ۳ دستورالعمل مربوط به تعاریف و اصطلاحات مندرج در آیین نامه قانون سازمان اوقاف مصوب ۱۳۶۳ تنظیمی توسط سرپرست سازمان اوقاف می گوید : « وقف خاص وقفی است برای شخص یا اشخاص معین و محصور مانند وقف بر اولاد و احفاد . »
مبحث دوم : تاریخچه وقف
گفتار اول : تاریخچه وقف قبل از اسلام
انسان همیشه در طریق تکامل مادی و معنوی است و در این راه میزان علایق و دبستگی ها و آرزوهای او رو به فزونی است.
یکی از خواسته های بشر میل به ادامه زندگی و دیر زیستن است که چون این خواسته با توجه به عمر محدود امکان پذیر نیست لذا از دیرباز انسانها بر آن شدند که به هر نحو شده آثار وجودی خود را جاودانه بسازند. میل به اختراع و اکتشاف و تفحص در علوم و پدید آوردن آثار علمی و از جمله تالیف و تصنفیفات از این مقوله است.
یکی از راه های برگزیده شده ، اختصاص دادن قسمتی از امول به مصارف عمومی یا خاص است تا هنگام مردم از آنها یاد بانیان در اذهان تجدید شود.
نجم الدین طرطوسی در کتاب النفع الوسائل فی تجرید المسائل گفته است که حضرت ابراهیم (ع) هنگام تجدید تجدید بنای کعبه اموالی جعبه تعمیرخانه و ارتزاق خدمه ان اختصاص داد.[۴۶] معابد دیگری نیز در سراسر دنیا وجود دارد که غالباً اموالی برای بقای آنها در نظر گرفته شده است.
به گفته دکتر هاشم حافظ در کتاب تاریخ قانون ، در تمدن بابل قدیم مرسوم بود که پادشاه املاکی را برای استفاده خدمه خود در نظر می گرفت که پس از فوت آن ها حق استفاده به ورثه منتقل می شد.[۴۷]
در نشریه وزارت اوقات مصر آمده است که طبق لوحه شماره ۷۲ که در موزه نگداری می شود ، مردم مصر قدیم املاک را به خدایان و معابد و مقابر اختصاص می دانند تا درآمد آنها صرف تعمیرات و اقامه مراسم مذهبی و مخارج کاهنان و خادمان گردد و در کتاب تاریخ قانون مصر قدیم املاک فراوان را به معبد «ابیدوس» تملیک کرد و اصولاً در مصر قدیم نهادی شبیه «وقف اولادی» وجود داشته است. در رم قدیم موسسات خیریه ای بود که فقیران و ناتوانایی را نگهداری می کرد و بودجه آنها از محل اموالی که مردم تقدیم می نمودند تامین می شد. (کتاب بین الشریعه الاسلامیه و القانون الرمانی – تالیف دکتر صوفی حسن ابوطالب)
همچنین در رم قدیم اشیایی که به معابد اختصاص می یابد غیر قابل تملیک و تملک بود و آنها را متعلق به خداوند می دانستند.
تاریخ حکایت دارد که از قرنها پیش مردم نیکوکار ایران بخشی از اموال خود را برای امور خیریه از قبیل تاسیس مدارس و بیمارستانها و معابد و کمک به مستمندان و بیماران اختصاص می دادند و در ایران بل از اسلام موقوفانی برای نگهداری معابد و آتشکده ها وجود داشت که قسمت هایی از آن ها هنوز در شهرهایی مانند یزد و کرمان در دست زرتشتیان باقی و دایر است و موقوفات مربوط به مراسم کهنبار از آن جمله است.
در حقوق انگلوساکسون نهادی به نام تراست وجود دارد که به موجب آن مالی در اختیار شخصی معینی می گذارند تا عواید آن را صرف احتیاجات دیگران کند. شخص صاحب اختیار را امین یا وصی و استفاده کنند را مستفید یا مستحق می نامند و امین حق انتقال عین مال به غیر یا استفاده شخصی را آن را ندارد. هدف از این نهاد حمایت از بیوه و اطفال مالک مال یا انجام کارهای عام المنفعه است. نوع اول موقت و نوع دوم می توان موقت یا همیشگی و حائز شخصیت حقوقی باشد و اگر جهت آن منطقع باشد ، عواید آن به صورتی که به غرض ملک اصلی نزدیکتر باشد مصرف می شود و مالک می تواند حق انحلال آن را برای خود حفظ کند. [۴۸]
در نظام کلیسا نهادی به نام مؤسسه وجود دارد که مخصوص معابد است و دارائی آن به تملک مدیر موسسه در نمی آید. موسسه شخصیت حقوقی مستقلی جدا از شخصیت موسس و مدیران احراز می کند و عوایلد مال صرف امور کلیسا می شود.
در آلمان با توجه به مواد ۸۰ تا ۸۹ قانون مدنی نظام ویژه ای وجود دارد که شابهت به وقف دارد و مجموعه ای از اموال به هدف خاص یاختصاص می یابد. و موسسه ای مستقل به وجود می ورد که خود موسسه مالک اموال محسوب میشود لیکن ایجاد شخصیت حقوقی برای آن منوط به موافقت دولت است. ممکن است مال برای مدت معینی و یا تا انقراض نسل به خانواده ای اختصاص یابد و بسته به نظر مالک ممکن است برای استفاده اولاد ذکور یا اناث یا هر دو نسل منظور شود. به هر حال مال قابل انتقال به غیر حتی به ورثه نیست و فقط درآمد آن متعلق به منتفعان است. در صورتی که مصرف مال برای غیر محصورین یا مصالح عمومی باشد ، مطابق قانون ، نظارت مقاوم های عمومی لازم است. [۴۹]
در حقوق سویس وضع شباهت به حقوق آلمان دارد لیکن با توجه به مواد ۸۰ و بعدِ قانون مدنی ، ایجاد این بنیاد موکول به اذن دولت نیست اما دولت در اداره و مصارف عمومی نظارت دارد. البته در مورد بنیادهای خانوادگی و مذهبی نظارتی ندارد و از این حیث شباهت بیشتری با حقوق ایران دارد.
در برزیل طبق مواد ۲۴ تا ۳۰ قانون مدنی بنیادهایی شبیه سویس پیش بینی شده است.
در فرانسه نوعی از تصرفات مالی وجود دارد که شبیه وقف اولادی است و مال محبوس خانوادگی[۵۰] نامیده می شود. نهاد دیگری نیز وجود دارد و آن اختصاص مال معینی برای همیشه جهت اعمال خیر است ، که گاهی مصرف آن برای مراسم دعا جهت آرامش روح مردگان و یا برای هدف عمومی و احداث بیمارستان و مدرسه است. این نهاد با اجازه دولت دارای شخصیت حقوقی می شود.
گفتار دوم : تاریخچه وقف بعد از اسلام
وقف در صدر اسلام وجود داشت و دکتر محمد عبیدالکبیسی می گوید در کتاب مغازی واقدای امده است که نخستین موقفه در اسلات موقوفه «مخیریق» بوده است. در کتاب «الطبقات الکبری» تالیف ابن سعد گفته شده است که در سال سوم هجرت که پیامبر (ص) قصد حرکت به سوی جنگ احد داشت ، مردی از احبار یهود مدینه به نام «مخیریق» یا «سلام بن مشکن نضیری» همراه لشکر اسلام از شهر خارج شد و گفت اگر مراجعه نکردم اموالم در اختیار حضرت محمد (ص) باشد تا طبق دستورات خدایش عمل کند. این مرد در جگ احد کشته شد و به دستور پیامبر در کنار قبرستان مسلمین دفن گردید و اموالش در اختیار پیامبر قرار گرفت که از آن جمله «حوایط سبعه» بود که بعدها به «حوایط النّبی» معروف شد. این باغدها هفتگانه عبارت بود از صافیه و برقه و دلال و میثب و اعواف یا عواف و مشربه امّ ابراهیم و حسنی و علاوه بر اینها قلاع ثلاثه (کتیبه – طیخ – سلالم) و به نقلی فدک و ثلث و اتدی القری نیز از جانب ایشان وقف گردید.
در کتاب الکامل فی اللغه و الادب از ابونیزر روایت شده است که یک روز علی (ع) میز وی امد و بعد از صرف طعام کلنگ برداشت و به طرف چشمه رفت و سخت مشغول کار شد تا آن که آب فراوان بیرون آمد و بعد فرمود خدایا گواه باش که این چشمه «صدقه مبتوله» است و به دستور حضرتش وسائل کتاب آوردم و چنین نویست: «بسم الله الرحمان الرحیم – علی، عبدالله و امیرمؤمنان دو مزرعه ابی نیزر و بقیبغه را برای فقران مدیرنه و ابن السبیل صدقه قرار داد تا خداوند قیامت چهره او را حرارت آتش مصون دارد؛ فروخته نمی شود ، بخشیده نمی شود تا به دست وارث هستی برسد».
دکتر محمد عبیدالکبیسی در کتاب احکام وقف در شریعت اسلم ترجمه احمد صادقی گلدر می گوید که عمربن خطاب در وقف نامه خود مقرر کرده بود : «… برای فقرا ، خویشاوندان ، بندگان ، راه خدا ، مهمان و ابن السبیل ، متولی نیز می تواند طبق متعارف از عواید موقوفات استفاده کند و یا به فقیری از دوستانش بدهد…».
در همین کتاب آمده است که ابوطلحه به دستور پیامبر (ص) مالی را بر اشخاص معین از خویشان خود وقف کرد و حضرت فرمود : «اجعلها فی قرابتک فی حسان بن ثابت و ابّی بن کعب». [۵۱]
در کتاب مذکور نیز نقل شده که زبیر خانه های خودش را برای دختران مطلقه اش وقف کرد و شرط نمود که به موقوفه ضرر نزنند و کسی با آنان کار نداشته باشد (غیر مضّره ولا مضّربها).
بعدها این روش خداپسنرانه ادامه یافت و اصحاب و تابعیت یکی پس از دیگری برای تاسی به سنت نبوی و جلب مرضات الهی اموالی را در راه خدا و یا برای اقربا و ذریات وقف می نمودند که از جمله علی (ع) و عمر و ابوبکر و عثمان و زبیر و معاذبن جبل و زیدبن ثابت و سعیدبن ابی وقاص و عمروبن عاص و حکم بن حزام و عایشه و صفیه و جابرین عبدالله انصاری بودند.
در دوران بنی امیه و بنی عباس وقف گسترش پیدا کرد و موقوفاتی برای تاسیس مراکز علم و تامین زندگی محصلین و مدرسین و خدام و ایجاد معابد و کتابخانه ها در نظر گرفته شد و بعدها برای اداره موقوفات «دیوان اوقاف» به وجود آمد.
در دولت عثمانی در سالهای ۱۲۷۴ و ۱۲۸۰ و ۱۲۸۷ هـ . ق قوانینی برای اداره کردن اوقاف تصویب شد و قلمرو اوقات وسعت یافت که می تواند منشأ قوانین بعدی به حساب آید. [۵۲]
مبحث سوم : ارکان وقف
گفتار اول : واقف
ماده ۵۷ ق.م. می گوید: «واقف باید مالک مالی باشد که وقف می کند و بعلاوه دارای اهلیتی باشد که در معاملات معتبر است» :
الف- راجع به صدر ماده توضیح داده می شود که طبق قاعده کلی هر مالکی می تواند ملک خود را وقف نماید و در مورد این که آیا وقف فضولی جایز است یا خیر و اشخاص می توانند بدون داشتن نمایندگی از مالک مال وی را وقف نمایند یا خیر اختلاف نظر است :
امام خمینی در تحریر الوسیله مساله پنجم از ابتدای کتاب وقف می گویند : در مورد این که عقد فضولی در وقف جایز است یا خیر محل خلاف و اشکال است و جریان آن بعید نمی باشد لیکن احوط خلاف آن است و به طوری که ملاحظه می شود ایشان نظر قطعی و فتوای صریح نداده اند[۵۳] و علامه حلی در تذکره به همین نحو توقف اختیار کرده است. [۵۴]شهید اول در متن لمعه[۵۵] و محقق حلی در شرایع[۵۶] وقف فضولی را غیر نافذ می دانند که با اجازه مالک صحیح خواهد شد. شهید ثانی در شرح لمعه بر هر دو نظر استدلال و اضافه کرده است که اگر قصد تقرب را در وقف لازم ندانیم ، وقف فضولی بی اشکال است.[۵۷]
از نویسندگان دکتر امامی[۵۸] و دکتر کاتوزیان[۵۹] و حایری شاه باغ[۶۰] وقف فضولی را جایز می دانند و دکتر جعفری لنگرودی جایز نمی داند.
ظاهر ماده ۵۷ ق . م. موهم این است که وقف فضولی جایز نیست ولی بعضی معتقدند که ماده مذکور ناظر به شرایط صحّت وقف صحیح است و از وحدت ملاک ماده ۶۵ همان قانون استفاده می نمایند که وقف فضولی غیر نافذ است و با اجازه مالک صحیح می شود.
به عقیده نگارنده چون طبق نظر فقها «وقف» عنواناً فک ملک است به علاوه فرضاً که قصد قربت شرط نباشد حداقل باید قصد احسان و نیکوکاری موجود باشد ، این امر با امکان فضولی بودن عقد وقف منافات دارد زیرا عقود فضولی پس از تنفیذ اثر به گذشته دارد ، در حالی که در هنگام عقد ، قصدی از ناحیه مالک نبوده است و ماده ۶۵ ق.م. هم منصرف از مورد است و لذا وقف فضولی صحیح نخواهد بود.
آنچه فوقاً گفته شد بر مبنای نظر کسانی است که وقف را «عقد» می دانند ولی آنان که وقف را «ایقاعات» می شمارند ، مسلماً فضولی بودن وقف را جایز نمی دانند.
چنانچه در یک عقد مملوک و غیر مملوک از ناحیه واقف وقف شود به مستفاد از ملاک ماده ۲۵۶ ق . م عقد وقف نسبت به مملوک صحیح و نسبت به غیر مملوک باطل خواهد بود.
ب- راجع به قسمت دوم ماده ۵۷ تضیح داده می شود که چون وقف در اموال خود دخالت می کند و مجاناً فک ملک می کند ، به طور مسلم باید دارای اهلیت قانونی که برای معاملات لازم است باشد ، یعنی صغیر (اعم از ممیز و غیر ممیّز) و محجور (اعم از مجنون و سفیه) نباشد و بدیهی است وقف کردن مجنون ادواری در حال افاقه به مستفاد از ماده ۱۲۱۳ ق.م. صحیح است مشروط بر این که افاقه او مسلم باشد.
محجور به طور عموم که اهلیت استیفاء برای وقف کردن ندارد اهلیت تمتع را نیز در این مورد نخواهد داشت زیرا وقف کردن اموال محجور از ناحیه نمایندگان قانونی به غبطه وی نیست و از حدود اختیارات آنان خارج است.

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.