الف) وجود اداره یا موسسه دولتی
در یک سوی قراردادهای پیمانکاری دولتی، موسسه دولتی به معنای عام آن که دارای شخصیت حقوقی حقوق عمومی باشد ایفای نقش می کند. بنابراین انعقاد قرارداد میان دو شخص خصوصی از شمول بیان خارج می شود. در زمینه نمایندگی از سوی طرف دولتی باید خاطر نشان کرد نظرات مختلفی ارائه شده است. به نظر می رسد بر آیند نظرات را بتوان چنین عنوان کرد: چنانکه نماینده از سوی دولت به حساب وی و با اجازه و فرمان او طبق شرایط موجود در قراردادهای پیمانکاری دولتی قراردادی منعقد نماید، این قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود و لذا نباید آن را میان دو شخص خصوصی تلقی کرد.[۳۴]
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
ب) وجود شرایط معین
با توجه به کیفیت ویژه قراردادهای پیمانکاری دولتی این گونه قراردادها بحث شرایطی خاص منعقد می شوند. این شرایط خاص را می توان ناشی از عمل حاکمیت دانست. شرایطی که عمدتاً از پیش در قراردادهای الحاقی مشخص شده اند و کمتر به طرفین امکان جولان می دهند. این مساله را باید ناشی از نظارت شدید نظم عمومی بر اینگونه قراردادها و نتیجتاًکسب منفعت عمومی دانست. بنابراین ممکن است است تحت شرایطی در یک قرارداد پیمانکاری دولتی، فسخ به علت مقتضیات اداری از سوی اداره دولتی روی دهد که هیچگاه ممکن نیست در قراردادهای خصوصی دیده شود. این امر نه برهم زننده تعادل قراردادی است و نه نافی توازن و در حقیقت یک شاخصه اصلی این گونه قراردادهاست.
ج) کسب منفعت عمومی
اینگونه قراردادها عمدتاً با هدف ایجاد منفعتی برای عموم افراد یک جامعه انجام می شوند. در واقع از این طریق بخشی از وظایفی که دولت موظف به انجام آنهاست و امری عمومی تلقی می شوند، از طرفین قرارداد انجام آنها به اشخاص خصوصی سپرده می شوند. توضیحاً باید اضافه کرد که اگر منفعت عمومی موجود باشد ولی مربوط به بخش خاصی از جامعه باشد در این صورت هم پیمان مشمول این قراردادها می شوند. به طور مثال اگر یک سازمان دولتی تهیه و تدارک غذا برای کارمندان خود را به پیمانکار واگذار کند، یک نوع قرارداد پیمانکاری دولتی محسوب می شود.
د) مراجع رسیدگی خاص
اختلافات ناشی از اجرای تعهدات در مراحل بدوی عمدتاً در مراجع حل اختلاف اداری حل و فصل می شوند ولی اختلافات گسترده غالباً برای رفع و رجوع به دادگاه های اداری واگذار می شوند. در ایران با اینکه اختلافات کارفرما و پیمانکار در محاکم عمومی رسیدگی میشود ولی دیوان عدالت اداری مرجع تفسیر قراردادها و رسیدگی به اختلافات ناشی از تفسیر است.
ه) محدودیت و ممنوعیت ها
در قراردادهای خصوصی آزادی اراده طرفین جز در موارد استثنایی ، یک اصل است . طبق ماده ۱۰ قانون مدنی قراردادهای خصوصی تا جایی که مخالف قانون نباشد معتبر است . اما مدیران دستگاه های دولتی نماینده اداره متبوع خود هستند نه مالک آنچه تحت اداره آنهاست . مدیر یا رئیس ، مالک اموال اداره تحت مدیریت خود نیست . نماینده فقط همان اختیاری را دارد که قانون به او اعطا کرده و به رسمیت شناخته باشد است . در اینجا اصل بر آزادی اراده نیست . زیرا ، ریاست غیر از مالکیت است و این امر در مورد همه مدیران اشخاص حقوقی و شرکت های خصوصی صدق می کند.. به این ترتیب انعقاد معاملات دولتی از جهات مختلف با محدودیتها ، ممنوعیتها و رعایت تشریفات متعددی روبروست .
این ممنوعیتها و محدودیتها در قوانین پراکنده و مرتبط با هر موضوع ذکر شده اند ، که ذیلاً به مواردی از آنها اشاره مىکنیم :
۱-محدودیتها :
انعقاد قراردادهای دولتی از محدودیتهای مختلفی برخوردارند . از جمله این محدودیتها عبارتند از : محدودیت در انتخاب طرف قرارداد ؛ مثل ماده ۱۶ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت که نیروهای مسلح را مکلف کرده است مهمات و تجهیزات خود را از سازمان صنایع دفاع ، شرکت سهامی صنایع الکترونیک و سازمان های صنایع هوائی و سازمان های وابسته و یا مورد تائید وزارت دفاع تأمین نمایند . مواد ۱۰۷ و ۱۰۸ همان قانون نیز دستگاه های دولتی را ملزم کرده است ، در صورت وجود دانش فنی مورد نیاز یا تولید داخلی مواد پرتوزا یا دستگاه های مرتبط با پرتوهای یون ساز یا غیر یون ساز آن را حسب مورد از صاحبان این دانش یا سازنده داخلی خریداری نمایند و حق خرید آنها را از فروشنده خارجی ندارند . همچنین ، لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه و ممنوعیت مداخله کارمندان دولت در معاملات دولتی نیز از موارد محدودیت در انتخاب طرف قرارداد برای دستگاه های دولتی به شمار مىروند . محدودیت در شکل ( نوع ) قرارداد ؛ به این معنا که در مواردی شکل و نوع قرارداد در خود قوانین ذکر شده و نمایندگان دولت حق انتخاب شکل دیگری از قرارداد را ندارند . به عنوان مثال مطابق بندهای الف و ب ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، دستگاه های دولتی مجازند ارائه خدمات اشاره شده در این ماده را فقط در سه روش خرید خدمات از بخش غیر دولتی ، مشارکت با بخش غیر دولتی یا واگذاری مدیریت به بخش غیر دولتی آن هم صرفاً به اشخاصی که دارای صلاحیت فنی و اخلاقی و پروانه فعالیت از مراجع ذیربط باشند ؛ به بخش خصوصی واگذار نمایند . محدودیت راجع به مدت قرارداد نیز در قوانین مختلف ذکر شده است . مثلاً به موجب ماده ۳۷ قانون ارتش جمهوری اسلامی و ماده ۲۴ قانون مقررات استخدامی سپاه و آئین نامه مربوطه و مقررات مشابه در نیروی انتظامی ، خرید خدمات اشخاص فقط برای مدت محدود و حداکثر تا یک سال که بیش از دو بار دیگر قابل تمدید نخواهد بود ؛ مجاز شمرده شده است . مثال دیگر ، بند ب الحاقی ماده ۸۶ قانون وصول برخی درآمدهای دولت و مصرف آن در موارد معین مىباشد . به موجب این بند اجاره دادن ساختمانها و امکانات دولتی به بخش خصوصی ، با رعایت شرایط مندرج در این بند فقط تا مدت یک سال یا کمتر مجاز شمرده شده است . در اینجا به چند نوع موارد محدودیت اشاره میگردد.
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
قراردادهای تابع تصویب: تعداد مواردی که انجام معامله مشروط به تصویب مراجع خاصی مىباشد ، کم نیستند . در این مورد مىتوان به اصول ۷۷ ، ۸۰ ، ۸۱ ، ۸۲ ، ۸۳ و ۱۳۹ قانون اساسی به ترتیب در مورد لزوم تصویب عهدنامه ها و قراردادهای راجع به گرفتن و دادن وام یا کمکهای بلاعوض داخلی یا خارجی ، دادن امتیاز تشکیل شرکت به خارجیان ، استخدام کارشناسان خارجی ، فروش نفایس ملی و صلح دعاوی استناد کرد که تصویب آنها حسب مورد بر عهده مجلس شورای اسلامی یا هیات وزیران است . صلح دعوی در صورتی که طرف اختلاف ایرانی باشد ، باید به تصویب هیات وزیران و چنانچه طرف دعوی خارجی باشد ،به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد . تلقی این گونه موارد به عنوان تشریفات قبل از تصویب به خاطر آن است که این گونه قراردادها بدون تصویب منعقد نمیگردند و حتی در صورت امضای آنها موجب تعهدی حقوقی برای دولت نخواهند شد . بعلاوه ، به موجب مقررات مختلف ، از جمله قانون محاسبات عمومی و قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، واگذاری یا فروش اراضی و املاک دولت در مواردی موکول به تصویب هیأت وزیران است . ضمن اینکه در مورد اراضی نیروهای مسلح ، تصویب فرمانده معظم کل قوا نیز از تشریفات ضروری برای واگذاری اراضی محسوب مىگردد . بعضاً در مورد معاملات شرکتهای دولتی ، تصویب هیأت مدیره و در مورد معاملات شهرداریها ، تصویب شورای شهر ضروری است .
وجود اعتبار مصوب: دستگاه های دولتی باید در حدود اعتبارات مصوب برای دولت ایجاد تعهد نمایند . تعهد مازاد بر اعتبار مصوب موجب مسئولیت و تخلف مرتکب خواهد شد .
رعایت تشریفات مزایده و مناقصه: لزوم رعایت تشریفات مزایده و مناقصه چیزی است که برای همگان واضح و روشن است . مزایده و مناقصه نه تنها باعث محدودیت در انتخاب طرف قرارداد مىشود ؛ بلکه ، موجب محدودیت آزادی اراده طرف دولتی در تعیین قیمت مورد معامله یا موضوع قرارداد نیز خواهد شد .
مشورتهای اجباری قبل از انعقاد قرارداد: در قراردادهای خصوصی ، استفاده از نظر مشورتی ، یک اقدام احتیاطی برای رعایت منافع و مصالح فرد است ؛ ولی استفاده از آن اجباری نیست . در حالیکه دولت در مواردی بدون جلب نظر کمیسیون مربوط یا اخذ نظر کارشناس رسمی ، حق امضای قرارداد را ندارد . به عنوان مثال به موجب تبصره ۴ بند د ماده ۸۸ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ، تعیین میزان اجاره بها و قیمت گذاری اموال منقول و غیر منقول ، با جلب نظر سه نفر از کارشناسان رسمی دادگستری ممکن خواهد بود . تصویب اسقاطی یا مازاد بر نیاز بودن اموال منقول در کمیسیون مربوطه نیز از موارد ضرورت اخذ مشورت اجباری قبل از انجام معامله به شمار میرود .
۲٫ ممنوعیتها :
دستگاه های دولتی در مواردی از انجام بعضی از معاملات ممنوع هستند . دریافت هدایا و کمکهای نقدی یا غیر نقدی ( موضوع ماده ۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت ) ، خرید اتومبیلهای خارجی و خرید یا اجاره هواپیما ، خرید و فروش های کالاهای داخلی و خارجی و صادرات و واردات این نوع کالاها برای دستگاه هایی که فعالیت بازرگانی جزو وظایف آنها نیست ؛ ( موضوع مواد ۳۰ ، ۳۱ و ۵۰ قانون مذکور) از جمله موارد ممنوعیتهای قانونی دستگاه های دولتی به شمار میروند . بعلاوه ، صلاحیتهای اداری هرگز از حقوقی نیستند که دارنده آن بتواند آن را به دیگری واگذار نماید ، مگر در مواردی که قانون چنین اجازه ای را داده باشد . عدم قابلیت واگذاری صلاحیت به غیر ، یک اصل و قاعده حقوق اداری است .
گفتار دوم: انعقاد قراردادهای پیمانکاری دولتی
شرایط اساسی در قراردادهای پیمانکاری دولتی علاوه بر شرایط کلی چون قصد و رضای طرفین، اهلیت متعاقدین، معین بودن مورد معامله و مشروعیت جهت که از وحی به طرح گسترده انها در این مکان نیست، موانع و محدودیت هایی برای انعقاد به چشم می خورد.
بند اول: اصل ۷۷ قانون اساسی
به موجب اصل یاد شده ، عهدنامه ها و مقاوله نامه ها، قراردادها و موافقت نامه های بین المللی باید به تصویب مجلس شورای اسلامی برسد. فحوای کلی این اصل حکایت از انعقاد معاهدات بین المللی دارد و عبارات عهدنامه ها، مقاوله نامه ها و موافقت نامه های بین المللی به کار رفته در این اصل مربوط به روابط اساسی کشورها و حاکمیت دولتهاست. بند ۱ ماده ۲ عهدنامه وین ۱۹۶۹ معاهده را این چنین تعریف می کند. معاهده توافقی بین المللی است که به صورت کتبی و به موجب مقررات حقوق بین المللی از سوی چند کشور مورد قبول و تصویب قرار گرفته باشد. لذا با این تعریف معاهدات از شمول این اصل خارج شده اند. عهدنامه، منشور، موافقتنامه، پیمان، میثاق، اساسنامه مفاهیمی در مورد ردیف معاهده در حقوق بین الملل فرض می شوند. اما آنچه که ایجاد مشکل می کنند عبارت قراردادهای بین الملل در این اصل است. طبق این اصل به نظر می رسد. انعقاد قرارداد از سوی ادارات دولتی یا پیمانکاران خارجی محدود شده است. زیرا ان را محدود به تصویب مجلس شورای اسلامی کرده است. اما شورای نگهبان در این خصوص طی نظراتی تفسیری مشکل را مرتفع ساخته است. در نظریه ای که در پاسخ به نخست وزیری ارائه شده است. شورای نگهبان قراردادهای دولت ایران با شرکت های خصوصی را از شمول اصل ۷۷ قانون اساسی خارج داشته است.« قراردادهایی که یک طرف آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی می باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود و مشمول اصل ۷۷ ق. ۱٫ نمی باشد.[۳۵] همچنین شورای نگهبان در نظریه دیگری عنوان می کند که قرارداد هایی که یک سوی آن وزارتخانه یا موسسه یا شرکت دولتی و طرف دیگر قرارداد شرکت خصوصی باشد، قرارداد بین المللی محسوب نمی شود. به نظر می رسد شورای نگهبان در دو نظریه اخیرالذکر ملاک این گونه قراردادها را شخصیت حقوقی طرفین قرارداده باشد. لذا باید معاهداتی که میان دولتها منعقد می شود هر چند به لحاظ موضوعی با قراردادهای میان دولت و پیمانکار خارجی مشابه باشد را مشمول اصل ۷۷ قانون اساسی داشت.[۳۶]
بند دوم: قانون منع مداخله کارکنان دولت در پیمانهای دولتی
طبق لایحه قانون راجع به منع مداخله وزرا و نمایندگان مجلس و کارمندان دولت در معاملات دولتی و کشوری مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۳۷ و همچنین قانون منع مداخله کارکنان دولت در معاملات دولتی مصوب ۲۲/۱۰/۱۳۷۷ افراد دارای مناسبات دولتی از انجام معاملات با دولت ممنوع شده اند. نخست وزیر، وزیران، معاونین، نمایندگان مجلس، سفرا، استانداران، شهرداران و غیره،… اشخاصی که به نحویاز خزانه دولت یا مجلس یا موسسات مذکور مستمری یا پاداش و غیره … دریافت می کنند، از جمله افراد مندرج در این قانون هستند. همچنین مدیران و کارکنان بنگاه های خیریه که از دولت و یا شهرداری کمک مستمر دریافت می کنند همین طور شرکت ها یا موسساتی که پنج درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه منافع ان متعلق به یک نفر از شخص مذکور باشد یا بیست درصد یا بیشتر سهام یا سرمایه یا منافع آن متعلق به چند نفر از اشخاص یاد شده باشد یا نظارت، مدیریت و بازرسی موسسات آن با این افراد باشد، وهمین طور شرکت هایی که اکثریت سهام یا سرمایه یا منافع آنها متعلق به شرکت های یاد شده باشند، نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد قرارداد با طرف دولتی شوند. مگر در صورتهایی چون، شرکت و موسساتی که تعداد صاحبان سهام آن یکصد پنجاه نفر یا بیشتر باشد به این شرط که هیچ کدام از اشخاص مذکور بیش از پنج درصد از کل سهام ان را را نداشته و نظارت یا مدیریت یا بازرسی آن با اشخاص مذکور نباشد. در صورت دوم مربوط به شرکت های تعاونی است به طوریکه کارمندان مشغول به این کار در این شرکت ها از شمول این قانون مستثنی هستند. اثر حقوقی وارد بر این گونه قراردادها بطلان است. و علاوه بر این مرتکب به مجازات کیفری نیز محکوم می شود. در پایان باید گفت اقربای سببی و نسبی هیچ یک از افراد یاد شده نیز نمی توانند به عنوان پیمانکار وارد عقد قرارداد با طرف دولتی شوند.
پایان نامه رشته حقوق
فصل دوم:
تضمین در قراردادهای پیمانکاری دولتی
مبحث اول: تضمین بوسیله اعتبارات اسنادی
در مورد اعتبارنامه تضمینی یا احتیاطی[۳۷] باید خاطر نشان ساخت که چون دارای تعریفی جدای از اعتبارنامه تجاری (اعتبار اسنادی) نبوده و مطاق مقررات متحدالشکل UCP-500 از نظر تعریف، احکام و آثار همانند اعتبار اسنادی مشمول مقررات یاد شده می باشد، و در مقررات بین المللی تضمین نامه ها(ISP98) نیز که ویژه اعتبارنامه های تضمینی است بطور مشخص تعریف نشده و از نظر مکانیزم اجرایی شبیه اعتبار اسنادی بوده و از نظر ماهیت به ضمانت نامه بانکی شبیه است.با این حال، عرف ها و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.) مجموعه‌ای از شروط استاندارد است که از طریق شرط در اکثریت قاطع اعتبارات اسنادی‌ای که در گوشه و کنار جهان گشایش می‌یابد، گنجانده میشود. ماده ۲ مجموعه عرف ها و رویه‌های متحدالشکل اعتبارات اسنادی (یو.سی.پی.)، اعتبار اسنادی را چنین تعریف میکند:
« هر ترتیبی، با هر نام و وصفی، که به‌موجب آن یک بانک (بانک گشاینده اعتبار) بنا به درخواست و بر اساس دستورات یک مشتری (متقاضی گشایش اعتبار) یا از جانب خود تعهد میکند:
۱٫ مبلغی را در وجه یا به حواله‌کرد شخص ثالثی (ذینفع اعتبار) بپردازد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع اعتبار را قبول و پرداخت کند؛ یا
۲٫به بانک دیگری اختیار دهد این پرداخت را صورت دهد یا اسناد تجاری (برات/ بروات) صادره از سوی ذینفع را قبول و پرداخت کند؛ یا
۳٫به بانک دیگری اختیار دهد اسناد تجاری (برات/بروات) صادره از سوی ذینفع را معامله و نقد نماید،
در مقابل سند (اسناد) مشخص شده، مشروط بر اینکه شروط و تعلیقات مقرر در اعتبار رعایت شده باشد».
ماده ۵ کد متحدالشکل تجارت امریکا (یو.سی.سی.)۱،اعتبار اسنادی را به‌عنوان « تعهدی قاطع از سوی گشاینده اعتبار در مقابل ذینفع اعتبار به درخواست یا حساب متقاضی، یا در مورد یک مؤسسه مالی و اعتباری رأساً یا به حساب خود مؤسسه مبنی بر پرداخت وجه یا تسلیم یک شیء دارای ارزش در ازای اسنادی که ارائه میگردد» تعریف می کند. اعم از اینکه اعتبار اسنادی به‌عنوان « التزام» تعریف شود یا به‌عنوان « تعهد » ، به هر حال ناگزیریم این ابزار پرداخت را با اصطلاحات عام و کلی توصیف کنیم و در این‌باره افراد مختلف اصطلاحات گوناگونی را به کار گرفته‌اند. ما ترجیح می‌دهیم اعتبار اسنادی را با توجه به کارکرد و نقشی که ایفاء میکند به‌عنوان وسیله‌ای تعریف نماییم که بنا به درخواست متقاضی از سوی گشاینده اعتبار به نفع ذینفع افتتاح میگردد و بر اساس آن گشاینده اعتبار تعهد میکند وجه برات یا مبلغ موضوع مطالبه را تأدیه کند مشروط بر اینکه شروط مقرر در اعتبار محرز گردد.
اعتبارات اسنادی تضمینی در دهه ۱۹۵۰ به جهت این که « قوانین، آیین‌نامه‌ها و اساسنامه‌ها، اختیارات بانک های امریکا را برای ضمانت دیگران محدود می‌کرد» ، توسعه و تکامل یافت. این نوع اعتبارات اسنادی در دهه ۱۹۶۰ به‌طور وسیعی در ایالات متحده معمول شد و از دهه ۱۹۷۰ به بعد به‌نحو روز‌افزونی در سطح جهان رواج یافت.
از نظر حقوقی، اعتبارات اسنادی تضمینی، در همان قالب و چارچوب یکسان با اعتبارات اسنادی تجاری عمل میکند. یک معامله اعتبار اسنادی تضمینی عادی نیز همانند اعتبار اسنادی تجاری مشتمل بر سه طرف (متقاضی اعتبار، صادرکننده اعتبارنامه، و ذینفع اعتبار) و سه معامله (معامله پایه، قرارداد صدور اعتبارنامه، و خود قرارداد اعتبار اسنادی) می‌باشد.
با این همه، بر خلاف اعتبارات اسنادی تجاری که جهت پرداخت یا تسهیل پرداخت ثمن در بیع بین‌المللی کالا به‌کار میرود، اعتبارات اسنادی تضمینی در انواع و اقسام گوناگونی از معاملات مورد استفاده است. بنا به تعبیر پروفسور جان دولان « از حیث نوع معامله‌ای که اعتبار اسنادی تضمینی ممکن است در آن به‌کار آید، تقریباً هیچ حد و مرز و محدوده‌ای وجود ندارد. علی‌الاصول، در هر معامله‌ای که اجرای تعهد یک طرف آن موجل و مستمر باشد، می‌توان ازاعتبار اسنادی تضمینی استفاده کرد».
با وجود این، اعتبارات اسنادی تضمینی در بعضی صنایع و معاملات غالباً بیش از دیگر صنایع و معاملات مورد استفاده است. اعتبارات اسنادی تضمینی بویژه در موارد زیر بیشتر به‌کار میرود:
•درصنعتساخت‌و‌سازبه‌منظورحراستازمنافعصاحبپروژه (کارفرما) درمقابلاجرایباتأخیر،سوءاجرایاعدم اجرای تعهد از سوی پیمانکار؛
•درصنعتپولیوبانکی،به‌منظورتقویتاعتباراوراقبهاداریکهیکشرکتمنتشرمی‌کندیابه‌منظوراینکهاوراققرضه‌ایکهیکشرکتبرایفروشبلندمدتدربازارعرضهمی‌کند،خریداربیابد؛چراکهازاینطریقشرکتازشهرتواعتباریکبانک سرشناس و خوش‌نام نهایت استفاده را می‌برد؛ و
•دربیعبین‌المللیکالاجهتتأمینوتضمینخدماتپسازفروشیاتضمینعملکردوکاراییماشینآلاتیاتجهیزاتخریداریشده.
گفتار اول: مقررات حاکم و اصول بنیادین اعتبارات اسنادی
بند اول: مقررات حاکم بر اعتبارات اسنادی
پرداخت و تضمین از طریق اعتبار اسنادیبا بهره گرفتن از بی طرفی و حسن اعتبار بانکها به عنوان میانجی پرداخت ها، بهترین راه حل ممکن برای پر نمودن خلاء اطمینان و فاصله ی مکانی و زمانی میان زمان و مکان پرداخت بها و کالا را به نمایش می گذارد. پس از گسترش پرداخت ها از طریق اعتبار اسنادی رویه های متفاوتی در میان کشورها در خصوص چگونگی پرداخت از طریق اعتبار اسنادی شکل گرفت که همین رویه ها سرآغاز سقوط جایگاه اعتبار اسنادی (به عنوان شیوه ی مطمئنی برای پرداخت و تضمین) بود. اعتبار اسنادی نیازمند تلاشی اساسی برای ادامه حیات بود، گامی بزرگی می بایست در جهت ایجاد رویه یکسان در خصوص پرداختو تضمین از طریق اعتبار اسنادی برداشته می شد، گامی که اتاق بازرگانی در نخستین سالهای تأسیس برداشت تا اعتبار اسنادی را به عنوان وسیله ای مطمئن برای پرداخت از زوال نجات دهد. اتاق بازرگانی بین المللی برای اولین بار در سال ۱۹۳۳ دست به تدوین قواعدی زد که بعدها به مقررات متحدالشکل حاکم بر اعتبار اسنادی موسوم گردید. مقررات متحدالشکل هر چند سال یک بار و در راستای هماهنگی با تحولات صنعتی در عرصه بین المللی از سوی اتاق بازرگانی بین المللی مورد بازنگری قرار می گیرد. آخرین ویرایش مقررات متحدالشکل اعتبار اسنادی در سال ۲۰۰۷ اجرائی گردیده است که در اینجا به رویه های مختلف در این زمینه بطور اختصار می پردازیم.
الف) عرف و عادت
یکی از منابع اصلی در اعتبارات اسنادی عرف تجاری می‌باشد. ظهور هر پدیده‌ای در جامعه نیازمند وضع مقررات و قواعد خاص می‌باشد که منطبق با شرایط و مقتضیات و اوضاع و احوالی است که آن وضعیت حقوق را ایجاد نموده است. در روابط اجتماعی با این واقعیت مواجه هستیم که بروز هر وضعیت روابط و مناسبات ویژه در خصوص آن وضعیت رفتارهای مشابه و یکنواختی را تکرار می‌نمایند و به تدریج این رویه چنان ثابت و پایدار میگردد که گویی الزام به رعایت آن مقبولیت عام یافته و تخطی از آن پذیرفته نیست. شاید دلیل استفاده از عرف و عادت در این روش پرداخت این باشد که بازرگانان در بعضی مواقع که قانون به طور دقیق و مشخص وضعیت را مشخص نکرده باشد به عرف و عادت ما بین خود استناد می‌کنند.[۳۸]
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
ماده ۹ کنوانسیون ۱۹۸۰ وین اشاره دارد:
طرفین ملزم به رعایت هرگونه عرف و عادت مورد توافق و همچنین کلیه رویه‌هایی که بین خود تأمین و تصدیق کرده‌اند می‌باشند.[۳۹]
فرض بر این است که طرفین عرفی را که بدان وقوف داشته یا می‌باید وقوف می‌داشتند و آن عرف و عادت در تجارت بین‌الملل به نحو گسترده‌ای برای طرفین قراردادهای مشابه در تجارت خاص مربوط شناخت شده و به طور منظم مراعات گردیده را به نحو ضمنی بر قرارداد فی ما بین یا انعقاد آن حاکم ساخته‌اند مگر اینکه بر خلاف آن توافق شده باشد.[۴۰]
شاید مهمترین سؤالی که در این قسمت مطرح باشد این است که آیا عرف و عادت می‌تواند به قانون متحدالشکل برتری داده شود یا اینکه باید آنها را صرفاً هنگامی که قانون متحدالشکل قواعد متعارضی نداشته باشد اعمال کرد؟
شاید بتوان به طور خلاصه گفت که عرف و عادت تا حدودی اعمال میشود که مغایر با هیچکدام از مقررات نباشد.
بنابراین طرفین می‌توانند آزادانه هر قانونی را که مناسب می‌دانند بر قرارداد خود حاکم کنند به شرطی که مخالف نظم عمومی و قوانین آمره نباشد و مطابق اصل مذکور در صورت اختلاف میان مقررات کنوانسیون بیع بین‌المللی و آنچه عرف و عادت حکم میکند.[۴۱] عرف و عادت به این مقررات ترجیح خواهد داشت بدین ترتیب جایگاه برتر عرف حتی در قواعد مدون مورد توجه قرار گرفته است اما باید خاطرنشان ساخت که هرچند کارآیی و قابلیت قواعد عرفی تردیدی وجود ندارد و مورد احترام و اجرای بازرگانان بین‌المللی است اما باید در نظر داشت که خصایص غیر مدون و عدم وضوح آن در مواردی می‌تواند اختلافات کاهش یابد و تفاهم و همکاری بیشتر باشد انجام معاملات و مبادلات بین‌المللی آسانتر و اطمینان بخش تر خواهد بود در نتیجه تدوین قواعد عرفی و ایجاد مقررات متحدالشکل مورد توجه نهادهای بین‌المللی قرار گرفته و در خصوص اعتبارات اسنادی تهیه و تدوین این مقررات با تکامل تدریجی آن همراه بود.[۴۲]
ب) مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی
بعد از صحب%
