مرحوم صدر در تعلیقات خود بر التشریع فرموده است که: «وجود شبهه، عنصر ضروری در تحقق بغی است. و این وجه تمایز جرم از سایر محاربین است. با این تعبیر ایشان ظاهراً بغات را نوعی از محاربین دانسته و به این ترتیب آنان را از دیگر محاربین متمایز می سازد. وی می گوید: صاحب جواهر در این خصوص نظر مخالف دارد و اهل بصره و اهل شام را از بغات می داند. زیرا با امیرالمؤمنین (ع) جنگیدند، علی رغم اینکه شبهه ای نزد آنان وجود نداشت. ولی نهایتاً ایشان قول اول را که قول مشهور است نظر ارجح می دانند (صدر، بی تا، ج۱: ۱۴۹).
مع الوصف جرم بغی در قانون جزایی جمهوری اسلامی مطلقاً مورد حکم قرار نگرفته است و فقهای عظام نیز این بحث را در کتاب حدود طرح نکرده بلکه پس از بحث جهاد، متعرض احکام آن شده اند و قانون مجازات اسلامی و قانون مجازات جرائم نیروهای مسلح مصادیقی را که به نظر، شائبه بغی دارد، در ردیف محاربین قرار داده است .
۳-۹-۲- محاربه در قوانین موضوعه
محاربه در قوانین مدون جمهوری اسلامی در منابع مختلف مورد توجه قانونگذار قرار گرفته است. قسمت اساسی و مستقل این جرم در قانون مجازات اسلامی (کتاب حدود) باب هفتم تحت عنوان محاربه و افساد‌فی‌الارض مورد تقنین واقع شده که مواد ۱۸۳ تا ۱۹۶ را شامل می شود.
در ماده ۱۸۳ و سه تبصره آن جرم را به طور کلی تعریف کرده و در مواد بعد تا ۱۸۸ مصادیق آن را مشخص کرده است. در ماده ۱۸۳ چنین آمده است: «هر کس برای ایجاد رعب و هراس و سلب آزادی و امنیت مردم دست به اسلحه ببرد، محارب و مفسد‌فی‌الارض می باشد.» و در تبصره یک آن گفته است: «کسی که به روی مردم اسلحه بکشد ولی در اثر ناتوانی موجب هراس هیچ فردی نشود محارب نیست.»
۳-۹-۲-۱- رکن مادی جرم
الف) رکن مادی این جرم فعل مثبت خارجی است و با ترک تحقق نمی یابد.
ب) دست بردن به اسلحه از لوازم عنصر مادی جرم است. مفهوم عرفی دست به اسلحه بردن، استفاده از سلاح است و این استفاده اعم از آن است که مورد استفاده عملی قرار گیرد یا صرفاً ابزار کار بوده و از آن استفاده عملی نشود یعنی فقط حمل شود، به شرطی که این حمل آشکار بوده و قصد مرتکب در استفاده از آن محرز باشد.
مطابق تبصره ۳ همین ماده سلاح اعم از گرم و سرد است. لذا استفاده از سرنیزه، چاقو، کارد، قمه، خنجر و امثال آن نیز مشمول همین عنوان می گردد. این عنصر چنان که گفتیم مورد اتفاق فقهاء بوده و در تعریف محارب، تشهیر سلاح یا تجرید سلاح از عناصر تعریف محارب شمرده شده است (الهام، همان: ۴۶).
۳-۹-۲-۲- رکن روانی جرم
رکن روانی این جرم که از جرائم عمدی است، سوءنیت عام استفاده از سلاح و سوءنیت خاص ارعاب و ایجاد هراس عمومی و سلب آزادی و امنیت مردم است (همان).
مرتکب باید قدرت بالقوه ایجاد هراس و رعب در عموم داشته باشد. قصد اخافه در بیان فقهاء عموماً آمده است. ولی در مورد تحقق خوف یا عدم آن، کمتر تفصیل داده شده است. مرحوم فیض (ره) در مفاتیح الشرایع، جرم را مطلق دانسته، خواه خوف ایجاد شود و خواه نشود. چنانکه قبلاً بیان ایشان را ذکر کردیم، فرموده است: «حصل معه الخوف و اخذ المال اولم یحصل…» ایشان در ادامه در مورد شرط قوت بر اخافه نیز تردید فرموده و قول اصح را عدم اشتراط قوت دانسته اند:
«… و فی اشتراط کونه من اهل الریبه قولان، و کذا قوته علی الاخافه و الاصح عدم اشتراطهما»
قانون برخلاف این نظر، توانایی بالقوه در مرتکب را جهت ایجاد خوف شرط دانسته، چنانکه در تبصره یک همین ماده تصریح کرده است که اگر در اثر ناتوانی مرتکب، علیرغم اینکه به روی مردم سلاح کشیده، خوف و هراس ایجاد نکند، محارب نیست. از دیگر شرایط این است که رعب باید عمومی باشد. مفهوم عمومی بودن از عرف تبعیت می کند و قانونگذار آن را تعریف نکرده است. فقط با انگیزه و داعی شخصی مصادیقی از آن را از تعریف محاربه خارج کرده است. چنانکه در تبصره ۲ ماده ۱۸۳ آمده است:
«اگر کسی سلاح خود را با انگیزه عداوت شخصی به سوی یک یا چند نفر مخصوص بکشد و عمل او جنبه عمومی نداشته باشد محارب محسوب نمی شود.»اگر در تشخیص مفهوم عموم از ملاک بحث «طایفه» که در حد زنا مطرح است استفاده کنیم حداقل دو نفر را ذکر کرده اند:
«ولیشهد عذابهما طائفه من المؤمنین.»و اگر از نظر قانونگذار تبعیت کنیم، ملاک و ضابطه عمومی بودن قصد و انگیزه مرتکب است. اگر مرتکب قصد معینی داشته و استفاده از سلاح او، صرفاً متوجه افراد یا با اخذ ملاک از قانون متوجه طایفه، یا حتی جماعت خاصی شود که با آنان دارای عداوت شخصی است و این نزاع به عموم جامعه سرایت نکند، اخافه عموم مصداق پیدا نکرده است ولی اگر تشخیص را بر ملاک نفس عمل قرار دهیم، مشکل ایجاد می شود. زیرا هر جرمی علی الاصول در جامعه ناامنی ایجاد کرده و بالنسبه وحشت عمومی ایجاد می کند. مصداق روشن این موضوع، سرقت های مسلحانه رایج است. این نوع سرقت که در شهر و در منازل و ساکن خصوص یا عمومی صورت می گیرد در فعلیت خود فقط باعث وحشت و اضطراب افراد ساکن در منزل یا مال باختگان می شود و اثر آن نسبت به عموم اثری است که هر جرمی بالطبع دارد و آن این است که وجدان عمومی از احساس ناامنی و وقوع جرم، جریحه دار شده و نگرانی عمومی ایجاد می شود. بسیاری از محاکم نیز این نوع سرقت ها را مشمول عنوان محاربه نمی دانند (الهام،همان: ۴۷).
قانونگذار به صورت «واو» عطف سلب آزادی و امنیت مردم را به این قصد افزوده است سلب آزادی و امنیت نیز تعبیری عام بوده و تعریف قانونی نشده است. خصوصیت همه جرائم سلب امنیت است و آزادی مفهومی بسیار وسیع است. استفاده از این تعابیر گسترده در تعریف جرم، روش صحیحی نیست و باید تا حد امکان تعریف محدود و دارای مفاهیم معین و روشنی باشد و ایجاد شبهه ننماید.
از دیگر مشکلات این تعریف، قصد اخافه و سلب امنیت و آزادی است که از مقومات جرم تلقی شده است. ایجاد اخافه و یا سلب امنیت، عموماً انگیزه غایی مرتکب جرم نیست و معمولاً قصد مرتکب متوجه آن نمی شود، بلکه مرتکب جرم در پی تحقق هدف خاصی است که رسیدن به آن با سلب امنیت یا ایجاد رعب ملازمه پیدا می کند به طور مثال، قطاع‌الطریق اصولاً انگیزه اخذ مال دارند و این انگیزه آنان را به ارتکاب جرم وامی دارد. آنان در عین حال که از سلاح استفاده می کنند و در واقع قصد استفاده از آن را نیز دارند، ولی منظور آنان سلب امنیت نیست، بلکه در پی تحصیل مال هستند و سلب امنیت به تبع اعمال آنان حاصل می شود. به عبارت دیگر سلب امنیت متعلق قصد آنان نبوده بلکه ماحصل و نتیجه آن است. ولی از تعریف قانونی، اینگونه استظهار می شود که سلب امنیت قصد یا انگیزه مرتکب جرم باشد و تطبیق جرم با این رکن و عنصر امر دشواری است. زیرا حکم بر قصد اخافه مترتب شده و احراز این قصد صرفاً قابل عقاب است، زیرا با تحقق آن موضوع محقق است و از طرفی قصد، امری شخصی و تابع قاصد است و احراز آن تا حدی ممتنع است و اگر تعبیر فقهای عظام را به «لا خافه الناس» این گونه تحلیل کنیم که «ل» برای بیان مفعول به، یعنی تشهیر سلاح برای اخافه باشد، همین معنی حاصل می شود و اگر مقصود تحقق قهری اخافه بوده و تابع قصد نباشد، تعریف در این مورد نارسا است و بهتر بود گفته می شد: «اگر مرتکب با بهره گرفتن از سلاح موجب هراس عمومی شود و یا عمل او بالقوه بتواند هراس ایجاد کند، محارب است.» در این صورت جرم محاربه یک جرم مقید بوده که حصول نتیجه فعلی یا بالقوه در آن لحاظ شده بود(همان: ۴۸). ولی در تعریف قانون، حکم متوجه و متعلق قصد مرتکب شده است و چون قصد متوجه غایت عمل است و نه نفس فعل، احراز آن نیز دشوار است .
۳-۹-۳- سرقت مسلحانه و قطع‌الطریق
ماده ۱۸۵ ق.م.ا. یکی از مصادیق محاربه را به عنوان سرقت مسلحانه و قطع‌الطریق ذکر نموده است.
مشکل این ماده این است که مشخص نیست، هر نوع سرقت مسلحانه را راهزنی و محاربه دانسته یا مقصود از سرقت مسلحانه، قطع طریق با شرایط ذکر شده است. به عبارت دیگر «واو» میان سارق و مسلح و «قطاع‌الطریق» واو عطف است و یا در معنی «یا» استعمال شده است این شبهه برای محاکم نیز وجود دارد و نوعاً، هر نوع سرقت مسلحانه را محارب نمی دانند و محارب را منصرف به قطاع‌الطریق تلقی می نمایند. بنابراین با این برداشت «واو» مزبور برای بیان نوع سرقت مسلحانه است. با این وصف عناصر این جرم به شرح زیر است:
الف) استعمال سلاح ولو به صورت حمل تنها
ب) سرقت در راه ها و شوارع
ج) سلب امنیت از مردم
د) ایجاد رعب و وحشت. (مرعشی، ۱۳۷۷: ۷۲).
در این ماده قانونگذار تحقق رعب و وحشت و سلب امنیت عمومی را از ارکان جرم شناخته و در واقع این جرم را جرم مقید دانسته، بنابراین رکن روانی این جرم می تواند سوءنیت عام ارتکاب عمل و سوءنیت خاص ایجاد رعب و وحشت باشد. چون این ماده باید ناظر به ماده ۱۸۳ که در تعریف کلی محارب است، تفسیر شود و در ماده ۱۸۳ سوءنیت خاص ایجاد رعب و وحشت در آن اخذ شده است (همان: ۷۳).
البته همان طور که در اقوال فقهی نیز مشهود است و خصوصاً در بیان فقهای عامه، قطع طریق و راهزنی، مصداق بارز محارب بلکه تنها فرد آن است.
لکن اگر «واو» را بیان و توضیح برای سرقت مسلحانه ندانیم و در معنی «یا» استفاده شده باشد، قیود اخیر ماده یعنی سلب امنیت جاده و مردم و ایجاد رعب و وحشت، فط به راهزنی برمی گردد و سرقت مسلحانه به طور مطلق محارب تلقی شده است و در واقع هم راهزنی و هم هر نوع سرقت مسلحانه ولو در شهر، محاربه تلقی گردیده است (الهام، همان: ۴۹).
در این صورت مشکل تعریف سرقت مسلحانه باقی است. آیا صرف همراه داشتن سلاح، سرقت مسلحانه می کند و آیا این سرقت حتماً باید آشکار باشد؟ و خفیه بودن در آن لحاظ نشده است یا اینکه علم مسروق منه به مسلح بودن سارق شرط است و آیا ایجاد رعب و وحشت هم لازمه آن است؟ و اگر همه شرایط راجع به راهزنی را در مورد سرقت مسلحانه بپذیریم، مشکل دیگر این است که در سرقت مسلحانه رعب و وحشت محدود به مسروق منه و مال باخته می شود و نه عموم جامعه(همان).. در این صورت علی الاصول سرقت های مسلحانه موردی، مصداق محاربه پیدا نمی کند چرا که وحشت عمومی در هر جامعه ای از انتشار خبر جرایم مهم ایجاد می شود و قانونگذار ظاهراً این حد رعب و هراس را در تحقق محاربه کافی ندانسته است.
۳-۹-۴- اقدام مسلحانه علیه حکومت اسلامی
ماده ۱۸۶ قانون مجازات اسلامی در مورد قیام مسلحانه علیه حکومت اسلامی است. قانونگذار این اقدام سازمان یافته و متشکل را محاربه دانسته و کلیه اعضاء و هواداران چنین سازمانی را محارب شناخته است. این ماده می تواند مصداق «بغی» البته با وجود شرایط خاص آن باشد، ولی قانونگذار از آن به عنوان محاربه نام برده است (حبیب زاده، ۱۳۷۰: ۸۲). عناصر این جرم را می توان به شرح زیر بیان کرد:
الف) وجود سازمان متشکل یا گروه یا جمعیت متشکل
ب) استفاده از سلاح
ج) اقدام علیه حکومت اسلامی
چون مجازات متوجه شخصیت حقوقی و فرضی گروه نمی شود. قطعاً اعضاء آن محارب می باشند و برای تحقق این جرم لزومی ندارد که اعضاء فعالیت مسلحانه داشته باشند، بلکه هر نوع تلاش و فعالیت مؤثر در پیشبرد اهداف سازمان یا گروه با علم به آن در تحقق جرم کافی است. بنابراین نسبت به اعضاء می توان عناصر زیر را از ارکان جرم دانست.

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

وجود سازمان یا جمعیتی که قیام مسلحانه می کند.

علم به اهداف سازمان.

تلاش مؤثر در پیشبرد اهداف سازمان یا جمعیت.

بقای مرکزیت سازمان (همان: ۸۳).

در ماده ۱۸۷، طرح براندازی حکومت اسلامی توأم با تهیه سلاح از مصادیق دیگر محارب است. در تحقق این مصداق محاربه رکن مادی از دو عنصر تشکیل می شود:
اول) تهیه و طرح براندازی
دوم) تهیه سلاح و مواد منفجره
لزومی ندارد که بیش از این حد، اقدام عملی نموده باشد. به نظر می رسد لازم نیست که طرح ریختن به صورت فیزیکی و برنامه مدون باشد، بلکه اگر این رکن را، عنصر معنوی یا روانی جرم بدانیم به سیاق قانون نزدیک تر است و کافی است، کسی قصد مجرمانه براندازی نظام اسلامی را داشته باشد و برای تحقق آن، سلاح تهیه نماید. ظاهر قانون از تهیه سلاح، با قرینه مواد منفجره، باید سلاح گرم باشد. خصوصاً اینکه در این زمان، امکان عملی براندازی به طریق مسلحانه جز با بهره گرفتن از سلاح گرم مصداق ندارد. نسبت به کسانی که در این کار با علم و آگاهی از اهداف مجرمان، برای آنان سلاح تهیه کرده یا کمک مالی مؤثر نموده یا اسباب کار و وسایل را در اختیار آنان بگذارند، عنوان اصلی جرم صادق است و نه معاونت (الهام، همان: ۵۱).
مساعدت مالی باید مؤثر باشد و تشخیص مؤثر بودن، امری موضوعی است و احراز آن با دادگاه است. به نظر می رسد که این تأثیر نسبت به تقویت بنیه سازمان، جمعیت یا مجموعه افراد یا فرد مرتکب باشد و نه مؤثر در تحقق عملی اهداف مرتکبین که براندازی حکومت است. ولی در این خصوص که آیا تهیه وسایل لزوماً باید همراه با تهیه سلاح باشد، عبارت قانون، صریح نیست. زیرا امکانات مالی مؤثر را با کلمه «یا» از تهیه وسایل و اسباب تفکیک کرده ولی در اختیار گذاشتن وسایل و اسباب کار و سلاح را با واو عطف متوالی بیان کرده است. (همان). اقتضای تفسیر مضیق و به نفع متهم آن است که بگوییم اسباب کار و وسایل فراهم شده باید حتماً به ضمیمه سلاح باشد و شامل هر نوع وسیله ای که متضمن سلاح نباشد، نیست .
مطابق ماده ۱۸۸ ق.م.ا. کودتا علیه حاکمیت اسلامی نیز در تحقق عنوان محارب کافی است. به شرط اینکه این نامزدی در تحقق کودتا مؤثر باشد. پستهای حساس «اعم از نامزدی ریاست حکومت بوده و ظاهراً شامل کلیه پست های هیئت وزیران می شود و پست های معادل وزارت مانند ریاست سازمان و ستاد ارتش و فرماندهی نیروهای مسلح و مانند آن را در برمی گیرد. ولی شرط افزونتر این است که این نامزدی در تحقق کودتا به نحوی از انحاء مؤثر باشد. به طور مثال موقعیت سیاسی یا اجتماعی یا بین المللی او یا سمت ریاست یا فرماندهیش در جذب نیرو یا تسریع در عملیات یا ایجاد تشویق و انگیزه و یا جلب حمایت خارجی تأثیر داشته باشد (همان: ۵۲).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۳-۹-۵- مصادیق محارب در قانون تعزیرات
در قانون تعزیرات اسلامی مصوب ۱۳۷۷ مصادیق محاربه به شرح ذیل بیان شده است:

اسباب چینی با دول خارجه یا مأموران آنان برای عداوت و جنگ با دولت جمهوری اسلامی که عادتاً منتهی به جنگ می گردد.

فراهم ساختن وسایل ورود دشمنان مملکت به خاک کشور و یا متصرفات آن.

همکاری با دشمنان مملکت در ورود به خاک کشور یا متصرفات آن.

به تصرف دشمن دادن یا درآوردن شهر یا استحکامات یا مواضع نظامی یا هواپیما یا کشتی و یا امثال آن.

فراهم ساختن قشون یا امداد نقدی یا جنسی یا مهمات و اسلحه برای دشمن.

فراهم ساختن موجبات موفقیت دشمن یا هر نحو حیله و دسیسه برای همراهی با دشمن.

ابراز با واسطه یا بی واسطه اسرار مذاکرات یا مرسلات سرّی دولت یا تصمیمات دولت در امور نظامی به دول متخاصم (در حکم محارب).

تسلیم با واسطه یا بی واسطه نقشه ها از قبیل نقشه و کروکی استحکامات یا اسلحه خانه و انبار مهمات یا بنادر یا اسکله ها و … به دول متخاصم.

مخفی نمودن جاسوسان یا سربازان دولت متخاصم که مأموریت تفتیش دارند، یا سبب اختفاء آنان در زمان جنگ و به قصد کمک به دشمن (در حکم محارب).

اغواء و تحریک مردم به جنگ و کشتار با یکدیگر به قصد بر هم زدن امنیت اگر موجب قتل شود (در حکم محارب).

تخریب یا تحریق عمدی انبار مهمات یا اسلحه یا کشتی هواپیما یا مواضع و مراکز نظامی و دولتی یا مراکز محتوی اسناد یا دفاتر دولتی با قصد براندازی حکومت و فساد (در حکم محارب)

شروع به قتل رهبر یا رئیس جمهور با نیّت فساد و مقابله با حکومت (در حکم محارب).

دایر کردن یا اداره کردن مرکز فساد یا فحشاء یا تشویق مردم به فساد یا فحشاء یا فراهم نمودن موجبات آن در صورتی که سببیت برای فساد و عفت عمومی داشته و به آن عالم باشد (مفسد‌فی‌الارض).

آتش زدن عمارت یا بنا یا کارگاه و کارخانه یا انبار و به طور کلی هر محل مسکونی یا غیرمسکونی یا خرمن یا هر نوع محصول زراعی و اشجار یا مزارع یا باغ های متعلق به غیر به قصد مقابله با حکومت اسلامی (حبیب زاده، همان: ۱۲۹).