۱- پیش­فروشنده: مالک رسمی زمین یا سرمایه­گذار یا مستأجر
۲- مالک رسمی زمین: شخصـی که مطابق ماده ۲۲ قانون ثبت اسناد و املاک دارای سند رسمـی مالکیت می­باشد.
۳- مستأجر: شخصی که به موجب سند رسمی دارای حق احداث بنا بر روی عین مستاجره می باشد.
۴- سـرمایه­گذار: شخصی کـه به مـوجب سند رسمـی با مالک یا مستأجر برای احداث بنا سرمایه­گـذاری می نماید و واحد یا واحدهای ساختمانی مشخص از بنای احداثی با حق فروش به وی اختصاص می یابد.
۵- عملیات پی ساختمان: عملیاتی که پس از خاک­برداری و در اجرای پی ریزی (فوندانسیون) جهت استقرار ستون­های ساختمان یا دیوارهای باربر بر­روی پی انجام می گیرد و با پایان آن اجرای اسکلت ساختمان شروع می­ شود.
و از این قیبل تعاریف که البته جای عبارتی به عنوان «پیش­خریدار» خالی می­باشد که از نظر مؤلف تعریف شده است.
پیش خریدار: شخصی که قدرالسهم زمین و اعیانی را که قرار است طبق تعهد در آن ساخته شود و به صورت اقساطی خریداری می­نمایند.
۲-۲- نقد و بررسی در خصوص بعضی از مواد قانون پیش­فروش ساختمان
یک نگاه گذرا و اجمالی به این قانون داشته باشیم، البته قبل از آن باید به یاد داشته باشیم که قانون مدنی سال ۱۳۰۷ که بیع را در ماده ۳۳۸ تعریف و ماده ۳۶۱ در باب بیع گفته­است که اگر در بیع عین معلوم شود که بیع وجود نداشته ، بیع باطل است. نکته دیگر قانون ثبت سال ۱۳۱۰ و ساختار نظام ثبتی ما که بر پایه دفتر املاک استوار است و ماده ۲۲ و ماده ۴۶ قانون ثبت عقد بیع را در زمینه غیر منقول در زمینه املاک به یک عقد تشریفاتی مبدل نموده­است.
به این معنا که انتقال مالکیت نیازمند سند رسمی و ثبت در دفاتر املاک است ، حال بایستی به بحث­های پیش­فروش ساختمان با در نظر گرفتن این داده ­ها بپردازیم:
تا قبل از تصویب این قانون هیچ قانونی در زمینه پیش­فروش ساختمان نداریم در حالی که این پدیده حداقل ۳۰ سال است که برای مردم گرفتاری ایجاد کرده است و همچنین هیچ قانونی راجع به قولنامه نداریم در حالی که اصل ۱۵۸ قانون اساسی تدوین و تنظیم لوایح قضایی را از تکالیف قوه قضائیه پیش ­بینی کرده اما مشخص نیست که چرا قوه قضائیه در خلال این سی سال هیچ لایحه­ای در زمینه قولنامه یا پیش­فروش ساختمان تصویب و ارائه نکرده است؟
اولین نکته اینکه موضوع قرارداد عین معین نیست. عین معین چیزی است که وجود خارجی داشته و قابلیت تملک دارد پس قرارداد پیش­فروش را نمی­توانیم مشمول ماده ۳۳۸ و ماده ۲۶۱ قانون مدنی بدانیم که گفته است اگر در بیع عین معین معلوم شود که بیع موجود نیست بیع باطل است و دراینجا در زمان قرارداد اصلاً بیع وجود ندارد و هر دوطرف کاملاً آگاهی دارندکه بیع بایستی در آینده ساخته شود.
در ماده ۳ این قانون آمده است که قرارداد پیش­فروش و نیز قرارداد واگذاری حقوق و تعهدات ناشی از آ« یعنی از سوی پیش خریدار باید با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل صورت پذیرد و اینگونه برداشت می­ شود که در بنگاه معاملات ملکی هیچ قراردادی نبایست تنظیم شود و یا در دفتر سازنده و اگر چنین شود قرارداد معتبر نیست
در ماده ۴ مدارک لازم را سند رسمی مالکیت یا سند اجاره با حق احداث اعیانی ، پروانه کلی ساختمان و … دانسته و در ماده ۶ خسارات تأخیر را پیش ­بینی کرده و می­گوید چنانچه فروشنده در تاریخ مقرر در قرارداد واحد پیش­فروش شده را تحویل پیش­خریدار ندهد یا به تعهدات خود عمل ننماید مکلف است جریمه تأخیر به پیش­خریدار بپردازد و محاسبه بر­اساس درصدهایی که آمده است و در ماده ۴ جریمه روزانه به میزان یک در هزار مبلغ قرارداد به عنوان جریمه از سوی پیش فروشنده در صورت عدم انتقال سند رسمی در موعد مقرر را بیان کرده است.
ماده ۷ راجع به کاهش یا افزایش مباحث است چون وقتی آپارتمان ساخته می­ شود مساحت با آن چیزی که در قرارداد پیش ­بینی شده یکی نیست و مواد قانونی مدنی در اینگونه موارد مبهم و مشکل­زا است. ماده ۸ حق فسخ پیش­خریدار است که می­گوید اگر خریدار حق فسخ خود را در صورت تخلف پیش­فروشنده به کار برد و پیش­فروشنده باید خسارت وارده را نیز به او بپردازد. ماده ۹ خسارات ناشی از عیب ساختمان یا عدم رعایت ضوابط قانونی است. ماده ۱۰ می گوید اگر خریدار وامی بگیرد، این وام بایستی به حساب پیش­فروشنده واریز شود که قابل بحث است. ماده ۱۱ شیوه پرداخت اقساط قرارداد را پیش ­بینی کرده که گفته ۱۰ درصد بایستی همزمان با تنظیم انتقال سند رسمی پرداخت شود. ماده­۱۲گواهی پیشرفن کار از سوی مهندس ناظر را به نوعی شرطپرداخت اقساط دانسته است.
ماده ۱۳ می­گوید پیش­خریدار به نسبت اقساط پرداختی مالک ملک پیش­فروش شده می گردد و در پایان مدت قرارداد پیش­فروش و اتمام ساختمان با تایید مهندس ناظر در صورتی که تمام اقساط را پرداخت نموده باشد که با ارائه مدارک مبنی بر ایفای تعهدات می ­تواند با مراجعه به یکی از دفاتر اسناد رسمی تنظیم سند انتقال به خود را درخواست کند و اگر پیش­فروشنده ظرف ده روز از اعلام دفترخانه از انتقال رسمی مال پیش­فروش شده امتناع کند سند رسمی تنظیم می شود!!!!
ماده ۱۴ می­گوید در صـورت انجام کامل تعهـدات و پرداخت تمامی اقساط و عدم تکمیل پروژه تـوسط پیش­فروشنده می ­تواند به دفترخانه مراجعه و با قبول تکمیل ملک پیش­فروش شده تقاضای تنظیم سند رسمی نسبت به قدرالسهم خود نماید و پس از وی مطالبه نماید.
ماده ۱۵ غیرقابل توقیف بودن ملک پیش­فروش شده قبل از تحویل به پیش­خریدار و اقساط و وجوه وصول یا تعهد شده بابت آن را بیان نموده چون در حقیقت اساس این قرارداد در اثر توقیف به­هم می­ریزد. ماده ۱۶ حـق فسخ پیش فروشنده است و بیان داشته کـه در اـثر عدم پرداخت بهـا در مواعـد مقرر پیش­فروشنده می بایستی مراتب را کتباً به دفترخانه تنظیم کننده سند اعلام کند و اگر طرف ظرف یک هفته پرداخت نکرد پیش­فروشنده حق فسخ قرارداد را خواهد داشت. ماده ۱۷ واگذاری حقوق و تعهدات پیش فروشنده است که اگر انتقال به غیر واقع شد پیش­خریدار و انتقال گیرنده منضامناً مسئول در برابر پیش­فروشنده هستند در ماده ۲۰ حل اختلافات از طریق داوری است که می­گوید کلیه اختلافات ناشی از تعهد و اجرای مفاد قرارداد پیش­فروش از سوی هیئت داوران و در صورت عدم توافق بر داورو متحدالطرفین معرفی داور به عهده رئیس دادگستری شهرستان است. پس بنابراین داوری اجباری هم در اینجا پیش ­بینی شده­است و مواد ۲۱و ۲۲ و۲۳ کیفرهایی را برای تخلف در این مقررات پیش ­بینی نموده­است و در ماده ۲۴ صراحتاً آمده است که بنگاه­های معاملات املاک حق هیچ­گونه دخالتی در تنظیم سند پیش­فروش را ندارند.
متأسفانه قوه قضائیه بی تفاوت بوده، چون این لایحه را وزارت مسکن تهیه کرده­است، در حالی که این لایه قضایی به معنی کامل کلمه است. پس از تصویب این قانون و ارسال به شورای نگهبان نسبت به تعدادی از مواد این قانون ایرادات شرعی گرفته شده اما هیج ایرادی به آن از نظر قانون اساسی گرفته نشده­است
۲-۳- ایرادات چیست؟
یکی ماده ۶ که خسارات تاخیر از سوی پیش­فروشنده بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد و اگر قانون به این ترتیب تصویب شود این خلاف شرع است. در ماده ۷ راجع به افزایش یا کاهش یا مساحت بایستی به صورت شرط ضمن عقد باشد.
ماده ۹ خسارت ناشی از عیب ساختمان را نیز باید به صورت شرط ضمن عقد قرارداد باشد و­-الا خلاف موازین شرعی است ماده ۱۲ گواهی پیشرفت کار از سوی مهندس ناظر برای پرداخت اقساط هم باید به صورت شرط ضمن عقد بیاید. ماده ۱۶ نیز حق فسخ پیش­فروشنده اگر اقساط را خریدار پرداخت نکند این هم باید به صورت شرط من عقد باشد. همچنین ماده ۲۰ نیز پیش ­بینی حل اختلاف از طریق داوری باید به صورت مشروط باشد، اینها نظرات شورای نگهبان است و به نظر می­رسد که از یک جهاتی ممکن است درست باشد و قانون نبایستی اینها را به صورت امریه به افراد جامعه تحمیل کند چون دراین صورت اصل آزادی اراده و آزدی قراردادها که در صلاحیت متعاملین است زیر سوال می رود و اگر تمامی شروط قرارداد را وصف آمرانه بدهیم با اصل آزادی قراردادها سازگار نیست و شورای نگهبان به همین خاطر آن را خلاف شرع دانسته است!!!
نکته­ دیگر در خصوص ایرادات این است که درماده ۲۰ داوری اجباری پیش ­بینی شده و اگر هم­تراضی نکند دادگستری داور تعیین می­ کند و شواری نگهبان گفته این شرط از اختیارات متعاملین است و باید به صورت شرط ضمن عقد باشد ولی به نظر می­رسد این ماده خلاف قانون است نه خلاف شرع. چون در اصل ۳۴ قانون اساسی آمده دادخواهی حق همه مردم است و همه مردم حق دارند به دادگاه صالحه دسترسی داشته باشند و همچنین در اصل ۱۵۹ قانون اساسی آمده که دادگستری مرجع شکایات است. بنابراین قانون هیچ­گاه نمی ­تواند حق رجوع افراد به دادگستری را از ایشان بگیرد و داوری را به افراد تحمیل کند چون داوری شرایطی دارد و نیازمند رضایت طرفین است.
در ماده ۳ و ماده ۲ از تنظیم سند رسمی گفته شده است یکی (ماده۳) در زمان انعقاد قرارداد که با رعایت ماده ۲ این قانون از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه آن به اداره ثبت اسناد و املاک محل ودیگری (ماده ۱۳) زمانی که پیش­خریدار تمامی اقساط را پرداخت نماید و طبق تایید مهندس ناظر در پایان قرارداد پیش­فروش مبنی بر اتمام ساختمان به نام خود را بخواهد و سوالی که ذهن را مشغول می­نماید این است که آیا برای یک ملک مشخص و معلوم دو سند رسمی وجود دارد که دوبار برای انتقال سند به دفاتر اسناد رسمی مراجعه شود. آیا این با­هم­دیگر تناقض ندارد؟
و در جایی که اول همین قانون آمده است که با تنظیم سند رسمی انتقال صورت می­گیرد و سپس در مواد بعدی آمده است که حق فسخ برای پیش­خریدار با پیش­فروشنده در صورت به­وجود آمدن برخی از عوامل مثل عدم پرداخت اقساط توسط پیش­خریدار یا عدم انجام تعهد توسط پیش­فروشنده، چگونه می­توان انتقال رسمی را فسخ کرد در حالی که انتقال رسمی قابل فسخ نمی ­باشد.
باتوجه به مطالب فوق علی­الرغم وجود نقایصی در قانون و آیین­نامه اجرای پیش­فروش ساختمان نقاط قوت بسیاری نیز وجود دارد که بزرگترین آن تعیین تکلیف برای افرادی است که جهت پیش­خرید و پیش­فروش ساختمان اقدام می­کردند و از حالت سردرگمی قبل از تصویب این قانون خارج می­کردندو امید است که با این مطالب و مشابه آن گاهی برای بهبود هرچه بیشتر این قانون و قوانین دیگر برداشته شود تا جایی که هیچ خللی در هیچ یک از قوانین نباشد.
۲-۴- نقد و بررسی برخی ضمانت اجراهای کیفری قانون پیش فروش ساختمان

پایان نامه حقوق

قانون پیش­فروش ساختمان که در ۲۵ ماده و ۴ تبصره در ۱۲/۱۰/۱۳۸۹ تصویب گردیده است در برخی از مواد خود که به شرح ذیل به بررسی آن می­پردازیم ضمانت­هایی برای اجرای خود پیش ­بینی کرده است که به نظر می­رسد دارای نواقصی می­باشد که به بررسی آن می­پردازیم.
۲-۴-۱- درج و انتشار آگهی پیش­فروش بدون اخذ مجوز و تنظیم سند رسمی
به موجب ماده ۲۱ قانون پیش­فروش ساختمان، شخصی که قصد پیش­فروش ساختمان را از طریق تبیغ در جراید و پایگاه های اطلاع­رسانی و سایر رسانه ­های گروهی دارد باید قبل از هرگونه اقدام جهت تبلیغ، مجوز انتشار آگهی وفق ماده ۱۹ آیین­نامه اجرای این قانون از وزارت راه و شهر سازی اخذ نماید و عدم رعایت تکلیف قانون مذکور توسط پیش­فروشنده حسب مقررات ماده ۲۳ همین قانون موجب اعمال مجازات حبس از تود و یک روز تا یکسال و یا جزای نقدی به میزان دوتا چهار برابر وجود و اموال دریافتی از پیش­خریدار خواهد بود.
از این ماده چنین برداشت می­گردد که اگر فروشنده با سوء نیت و یا بدون سوء نیت ، بدون اخذ مجوز از مراجع ذیصلاح؛ اقدام به درج آگهی نماید او را مجرم محسوب و قابل تعقیب کیفری می داند. اما اگر در زمان درج آگهی پیش­فروش نسبت به تعقیب کیفری پیش­فروشنده اقدام نشده باشد به لحاظ این که وفق تبصره ماده ۲۳ این قانون بدون شکایت شاکی قابل تعقیب نمی باشد، و وی نسبت به پیش­فروشنده ساختمان به یک یا چند نفر اقدام و سپس به تعهدات خود نیز عمل نماید و با تحویل ساختمان احداثی به پیش­خریدار نسبت به تنظیم سند رسمی انتقال نیز اقدام نماید. باز هم پیش­فروشنده به نفس ارتکاب درج آگهی پیش­فروش ساختمان بدون اخذ مجوز قابل تعقیب کیفری است و این در حالی است که وی عملاً نیز اثبات کرده که هیچ سوء نیتی نداشته، بنابراین تعقیب کیفری او غیرقابل توجیه و غیر منطقی می باشد.
مضافاً اینکه چون به موجب ماده۳ قانون پیش­فروش ساختمان، قرارداد پیش­فروش بایستی از طریق تنظیم سند رسمی نزد دفاتر اسناد رسمی و با درج در سند مالکیت و ارسال خلاصه معامله به اداره ثبت محل صورت گیرد و بدین ترتیب دفاتر اسناد رسمی طبق بند۵ ماده ۴ همین قانون قبل از تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش از اداره ثبت محل وقوع ملک استعلام لازم رابه عمل خواهند آورد تا معامله قبلاً به تشخیص دیگری واگذار نشده باشد هرچند واگذاری ملک در سند مالکیت منعکس شده و نیازی به استعلام نمی ­باشد، بدین ترتیب فروشندگان امکان واگذاری ملک را به چند نفر نخواهد داشت تا بخواهیم جهت احراز سوء نیت یا عدم آن به انتظار زمان تحویل و تنظیم سند باشیم، از این رو جرم­انگاری این موضوع با اوصاف بیان شده منطقی نمی باشد و فاقد وجاهت بوده به خصوص اینکه هدف و فلسفه وضع این قانون جلوگیری از افروش یک واحد ساختمانی به بیش از یک نفر و ایجاد شرایط مطمئن برای پیش­خریداران بازار مسکن بوده و با تمهیدات دیگری که در این قانون اندیشیده شده، این امر ممکن نبوده و جرم­انگاری در خصوص موضوع مورد بحث نبوده ­است و ایراد دیگری که بر این ماده وارد است آنکه اگرچه مقرر است ماده ۳ این قانون ولایت به تکلیف تنظیم سند رسمی انتقالی توسط متعاملین دارد، اما ضمانت اجرای کیفری ناشی از عدم رعایت این تکلیف قانونی صرفاً متوجه پیش­فروشنده است و نه پیش­خریدار، از این رو اگر پیش­خریدار با تنظیم قرارداد عادی مبادرت به پیش­خرید ساختمان از پیش­فروشنده نماید، اگرچه به تکلیف قانونی دایر بر ضـرورت تنظیم سند رسمـی انتقال عمل نکرده اما عـدم رعایت این امـر توسط پیش­خریدر او را با خطر تعقیب کیفری مواجه نخواهد کرد، این درحالی است که قرارداد پیش­فروش با مشارکت پیش­فروشنده و پیش­خریدار منعقد گردیده و در صورتی که پیش­خریدار به تنظیم این قرارداد پیش­فروش به غیر از طریق سند رسمی تن ندهد اصولاً چنین قراردادی منعقد نخواهد شد تا پیش­فروشنده قابل تعقیب کیفری باشد، به همین لحاط بهتر بود که مقنن پیش­خریدار را نیز که مبادرت به عدم رعایت تکالیف قانونی نموده به عنوان شریک در جرم قابل تعقیب کیفری می­دانست.
از طرف دیگر چنانچه پیش خریدار ساختمان پیش خرید کرده خود را به اشخاص دیگری واگذار نماید، او نیز طبق ماده ۳ قانون باید حقوق و تعهدات ناشی از آن را با تنظیم سند رسمی منتقل نماید اما عدم رعایت این تکلیف قانونی توسط وی توام با اعمال ضمانت احرای کیفری موضوع ماده ۲۳ نخواهد بود، چرا که موضوع مقررات ماده ۲۳ به اشخاص اشاره دارد که اقدام به پیش­فروش ساختمان نمایند نه اشخاصی که تعهدات و حقوق ناشی از قرارداد پیش­فروش را به دیگری واگذار نماید . قانونگذار نیز صراحتاً به اشخاصی که بدون تنظیم سند رسمی مبادرت به پیش­فروش ساختمان نمایند اشاره نموده نه پیش­خریداری که حقوق ناشی از قرارداد پیش­رخرید خود را به دیگری واگذار می­ کند.
۲-۴-۲- تنظیم قرارداد پیش فروش توسط مشاورین املاک
به موجب ماده ۲۴ قانون پیش­فروش ساختمان به مشاورین املاک باید پس از انجام مذاکرات مقدماتی، طرفـین را جهت تنظیم سند رسمـی قـرارداد پیش­فروش به یکـی از دفـاتر اسنـاد رسمی دلالت نمایند و نمی­توانند راساً مبادرت به تنظیم سند رسمی قرارداد پیش­فروش نمایند ، در غیر اینصورت برای بار اول تا یک­سال و برای بار دوم تا دوسال تعلیق پروانه کسب و برای بار سوم باطال پروانه کسب محکوم می­شوند.
این ماده تنظیم قرارداد پیش­فروش را برای مشاورین املاک ممنوع نموده و آنان را ملکف می­نماید تا متعاملین را به دفاتر اسناد رسمی هدایت کند تا با تنظیم سند رسمی نسبت به قرارداد پیش­فروش اقدام نمایند و عدم هدایت متعاملین به دفاتر اسناد رسمی توسط مشاورین املاک جرم محسوب نشده و مستوجب مجازات مقرر در این ماده نیست بلکه چنانچه راساً مبادرت به تنظیم قرارداد­ پیش­فروش بین پیش­خریدار و پیش­فروشنده نمایند مجازاتهای مقرر در این ماده قابل اعمال است. با این وجود قانون­گذار مشاورین املاک را از تنظیم قرارداد پیش-فروش منع نموده است نه پیش­قراردادی که همانند قول­نامه بین طرفین معین پیش­فروشنده و پیش­خریدار باشد. بنابراین تنظیم هـرگونه تفاهم­نامه یا پیش­قرارداد یا هـرچیز دیگری کـه ماهیتاً قـرارداد پیش­فروش نباشد و مثلا متضمن تعیین دفترخانه محل تنظیم قرارداد و تاریخ آن و حق­الزحمه مشاور باشد توسط مشاورین املاک را نمی­توان مشمول ضمانت اجرای مقرر در ماده ۲۴ قانون دانست.
۲-۴-۳- قابل گذشت بودن یا نبودن جرایم موضوع این قانون
به موجب تبصره ماده ۲۳ قانون پیش­فروش ساختمان، بزه پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی و بزه درج و انتشار آگهی پیش­فروش توسط پیش­فروشنده بدون اخذ مجوز از مراجع ذیربط، از جرایم قابل گذشت محسوب و جز با شکایت شاکی خصوصی قابل تعقیب نمی ­باشد و با گذشت شاکی خصوصی نیز تعقیب یا اجرای مجازات متوقف خواهد شد. با این حال قانون­گذار در تبصره ماده ۲۳ این قانون علاوه بر ذینفع قرارداد پیش­فروش که می تواند به عنوان شاکی خصوصی مبادرت به طرح شکایت نماید، وزارت مسکن و شهرسازی را نیز ذی­مدخل در طرح شکایت از پیش­فروشنده محسوب کرده و این وزارت­خانه می ­تواند در مراجع قضایی ذیصلاح اقدام به طرح شکایت نماید. با این حال معلوم نیست با توجه به ذینفع نبودن وزارت مسکن و شهـرسازی در قـرارداد خصوصـی پیش­فـروش ساختمان بین پیش­خریـدار و پیش­فروشنده چه توجهی برای ذی­مدخل محسوب کردن این وزارت­خانه برای طرح و پی گیری پیش­فروش ساختمان بدون تنظیم سند رسمی یا نشرآگهی بدون مجوز داشته تا قانون­گذار در کنار شاکی خصوصی که ذینفع واقعی است، این وزارت­خانه را نیز دخیل در موضوع نماید. به خصوص اینکه این بزه از جرایم قابل گذشت بوده، طبق تصریح قانون، و اقدام وزارت مسکن و شهرسازی نیز با این وجود نمی ­تواند مصداق اعـلام جرم باشد بلکه مصداق اعلام شکایت است و بدین ترتیب وزارت مسکن علی­الرغم ذینفع نبودن می ­تواند با اعلام گذشت تعقیب کیفری یا اجرای حکم را موقوف نماید.
سایر جوامع موضوع این قانون به شرح مواد ۲۱ و ۲۴ این قانون قابل گذشت نبوده و در صورت وقوع، دادستان­ها مکلف به تعقیب موضوع حتی بدون طرح شکایت از ناحیه شاکی خصوصی می­باشند.
فصل سوم: بررسی قراردادهای پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
فصل سوم:
بررسی قراردادهای پیش­فروش
ساختمان با مسائل مشابه در فقه و
قراردادهای پیمانکاری و خصوصی
فصل سوم مشتمل بر دو گفتار بوده که در گفتار اول به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه و در گفتار دوم به بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی می ­پردازد.
گفتار اول
۳-۱- بررسی قرارداد پیش­فروش ساختمان با مسائل مشابه در فقه اسلامی
به طور کلی خرید و فروش ساختمان ممکن است به دو صورت انجام شود که هر کدام ویژگی­های خاص خود را دارد که موضوع بحث ما پیرامون قسمتی است که ساختمان هنوز ساخته نشده است که در این فرض مورد معامله موجود نیست و معمولاً خریدار به طور اقساط ثمن مورد معامله را با احداث تدریجی ساختمان به فروشنده می ­پردازد که در این فصل به بررسی عقودی که در فقه مشابه پیش­فروش ساختمان بوده و نحوه پرداخت ثمن و موارد مشابه آن و سپس به بررسی آن با قراردادهای پیمانکاری و خصوصی خواهیم پرداخت.
۳-۱-۱- بیع استصناع
یکی از عقودی که در نگاه اول شاید به نظر رسد که می ­تواند قالبی برای قرارداد پیش­فروش ساختمان باشد، عقد استضاع است.
امام موصولی در کتاب المختارللفتوی: وَإذا استَصنَعَ شَئاًجازَ استِحسانًا وَ لِلمشتَرِیِ خِیَارُ الرُّویَه، ولِلصَّانِع بَیعُهُ قَبلَ الرُّؤیَهِ وإن ضَربَ لَهُ اَجَلاً صارَ سَلَمَا.
در تعریف این عقد گفته­اند: «مراد از عقد استصناع یا قرارداد سفارش ساخت این است که کسی به نزد صنعتگر بیاید و از او بخواهد تعدادی از کالاهایی را که می­سازد را برای او بسازد این در حالی است که قراردادی میان این دو به امضاء می­آید، که صاحب صنعت تعداد مورد توافق را برای وی بسازد و قیمت آن را دریافت دارد». [مؤمن قمی، (۱۳۷۶، ص ۲۰۱).
این قرارداد در دوران گذشته به مواد خاصی مانند کفش، ظروف، کلاه و … محدود می­شد، اما در دوران کنونی در بسیاری از امـور مانند ساخت ماشین، ساخت قطعات، فرش و … به چشم می­خـورد. قراردادهایی با کارخانه­های بزرگ بسته شده و سفارش ساخت کالا به آن­ها داده می­ شود. این امر مبنای بسیاری از معاملات قرار گرفته به نحوی که در کنوانسیون بیع کالا مصوب ۱۹۸۰ وین نیز مواردی به آن اختصاص داده شده است (ماده ۳ کنوانسیون بیع کالا).
استصناع را می­توان در دو دسته آورد: دسته اول زمانی است که میان سفارش­دهنده و سازنده قرارداد تملیک قطعی در مقابل قیمت بسته می­ شود. یعنی قصد مشترک طرفین تملیک و تملک است و چون از مصادیق بیع است می­بایست شرایط مذکور در عقد بیع را دارا باشد. استصناع گاهی درباره یک شئ معین است و گاهی درباره یک شئ کلی. اگر مورد سفارش یک کالای مشخص باشد، مثل اینکه شخص یک کشتی را سفارش دهد که سازنده بخشی از آن را ساخته است از آنجا که هنوز کار ساخت تمام نشده است آن را بدین شرط در مقابل قیمت به سفارش­دهنده تملیک می­ کند که ساخت آن را تکمیل کند. بر این اساس کالای فروش عبارت است از کشتی در حال ساخت، مشروط به اینکه سازنده آن را تکمیل کند این نوع معامله درست است البته به شرط اینکه خصوصیات آن مشخص باشد نظیر اینکه مواد و مصالحی که در ساخت کالا به کار می­رود مشخص و با خصوصیات معین به اتمام برسد (مؤمن قمی، ۱۳۷۶:ص ۲۱۴).
درباره ماهیت عقد استصناع این سوال وجود دارد که آیا عقد استصناع ماهیتی مستقل دارد یا که انواعی از قراردادهایی چون بیع یا اجاره اشخاص به شرط فروش محصول است؟
در پاسخ می­توان گفت اگرچه ظاهر سخنان برخی از معاصرین نشان می­دهد که سفارش ساخت نوعی مستقل از قرارداد است اما واقعیت آن است که سفارش ساخت تنها بیان­گر خصوصیت این قسم از داد و ستد نـزد عقلا است، اما این که تمام مـوارد آن بیع یا اجاره اشخاص با شـرط فروش محصول محسوب می­ شود یا خیر را بیان نمی­ کند بلکه برخی از انواعش بیع است و برخی انواع آن قرارداد مستقل و برخی هم شاید قرارداد اجاره اشخاص محسوب شود (مؤمن قمی، ۱۳۷۶، ص ۲۰۷).
بهعنوانمثالحالتیکهطرفینپسازگفتگوهایلازمقراردادیرامنعقدمی‌نمایندکهبرطبقآنسازندهمقداریازمصنوعاتخویشرادربرابرقیمتمعینبهملکیتسفارشدهندهدرمی‌آوردودراینمیانهیچحالتانتظاریبینطرفینبرایساختکالاوجودندارد،ایننوعسفارشساختکالا،بیعمحسوبمی‌شودچراکهحقیقتبیعکهعبارتاستازتملیکیککالابهخریداروقبولویدراینجانیزتحققیافتهاست.
حالتدیگروقتیاستکهطرفینوعدهغیرقطعی‌ایبایک‌دیگرمنعقدمی‌کنند. بهاینترتیبکهسفارشدهندهمی‌گوید: «اینتعدادازفلانکالارابساز،شایدمنآنراازتوبخرم»وسازندههمآنراقبولمی‌کندویاسازندهمی‌گوید: «پسازیکماهبهمنمراجعهکن،شایداینتعدادکالارابرایتبسازموآنرادراختیارتبگذارمتاازمنبخری»دراینصورتروشناستکههرگاهقراروحکمیبستهنشودصرفوعدهغیرقطعینهبیعاستونهعقد. امااینوعدهیکنوعدیگرازقراردادسفارشساختمحسوبمی‌شود.(مؤمن‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۱۲)
حالتسومهمانندحالتدوماست،بااینتفاوتکهدراینحالتوعده‌هاییکهطرفینبایک‌دیگرمی‌گذارندکاملاًقطعیبودهوصاحبصنعتمتعهدمی‌شودکهتعدادکالایموردتوافقرابسازدوبرایفروشعرضهکندوخریدارهمپسازعرضهآنراازفروشندهبخرد. پسهرکدامتصمیممی‌گیردکهدرقبالدیگریکاریانجامدهد. قراردادآن‌ هابیعنیستاماازمصادیقعقدبهحسابمی‌آید.(مؤمن ‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۸) بنابراینعقداستصناعرانمی‌توانبهطورمستقلیکقراردادشناختبلکهبراساساشکالمختلفیکهمنعقدمی‌گردد،می‌توانددرقالبعقودمختلفیچونبیعویااجارهاشخاصدرآید.
امابهنظرمی‌رسدعقداستصناعرانتواندرقالباجارهاشخاصبهشرطفروشمحصولجایداد. زیراعقداجارهاشخاصعقدیلازماستوشرطفروشمحصولبهمستأجرچوندرضمنعقدلازمآمدهاستخودلازمتلقیمی‌گرددواجیرملزماستکالایساختهشدهرابهمستأجربفروشدودرغیراینصورتمستأجرمی‌تواندعقداجارهرافسخنماید. ایندرحالیاستکهعقداستصناععقدیاستجایزکهسازندهاگربهسفارشعملنمایدوکالایسفارشدادهشدهرابسازدمی‌تواندآنرابهسفارشدهندهنفروشدوفروشآنبهدیگریجایزخواهدبود.
جوازاینعقدرامی‌توانازپاره‌ایروایاتکهدرباب «نهیازبیعمالیسعندک»آمدهاست،نتیجهگرفتکههرمعاقدهیاگفتگوییبرایخریدکالاییکهفروشندهبایدآنرادرآیندهتهیهکندوفعلاًنزداوآمادهنیستشرعاًنادرستاستمگراین‌کههریکازدوطرفبعدازتهیهآنکالامختارباشندکهآنرابفروشدیانفروشدوبخردیانخرد. لذاوجوبخریدکالایساختهشدهبراساسگفتگویاولیهبرشخصسفارش‌دهنـده،خـلافمفاداینروایاتبودهومحکـومبهفسـاداست.(هاشمیشاهرودی، ۱۳۷۸،ص۹) ازجملهاینروایاتمی‌توانبهروایتصحیحه «معـاویه ‌بن‌عمّار»ازحضـرتامامصـادق(ع) اشاره کـرد.
(کلینی، ۱۴۰۷ق.،ج۵،ص۲۰۰) سرخسینیزدر «المبسوط»می‌گوید: «هرگاهسازندهبهسفارشعملکندوپیشازآن‌کهسفارشدهنده،کالایساختهشدهراببیند،آنرابفروشد،فروشآنبهدیگریجایزاست. زیراقراردادهنوزمشخصنشدهاست. لکنهرگاهسازنده،آنکالاراآمادهکندوبهرؤیتسفارشدهندهبرساند،ویمخیراست [کهآنرابپذیردیاردکند] زیرااوچیزیراخریداریکردهکهآنراندیدهاست».(بهنقلازمؤمن‌قمی، ۱۳۷۶،ص۲۰۴)
صرفنظرازصحتاینعقدواین‌کهآیاعقدیمستقلاستیاخیرآن‌چهمعلوماست،ایناستکهدراستصناعذکرأجلشرطنیستودرصورتذکرأجلقراردادازحالتاستصناعخارجخواهدشد،بعلاوهاین‌کهاستصناعیکقراردادجایزاستکههردوطرفدرآنخیارخواهندداشت. دیگراین‌کهآن‌چهموردمعاملهوتعهددرقرارداداستصناعقرارمی‌گیردبهصورتکلیفی‌الذمهمی‌باشد.(ممی‌زاده، ۱۳۸۶،ص۱۸) چراکهکالاییکهدرخواستساختآندادهشدهاستدرذمهسازندهقرارمی‌گیردکهبایدسازندهآنراساختهوتحویلمشتریدهد.
لذابراساسآن‌چهتحتعنواناستصناعدرقالبیکقراردادقطعیمیانسفارشدهندهوسازندهانجاممی‌شودمبنیبراین‌کهسازندهکالارابسازدوپسازساختن،آنرابهسفارشدهندهبفروشد،نمی‌تواندملاکخوبیبرایقراردادپیش‌فروشساختمانباشد. چراکهاولاًموضوعقرارداداستصناعکلیفی‌الذمهاست،حالآن‌کهدرقراردادپیش‌فروشساختمانموردمعاملهماعینمعینمحسوبمی‌شود. ثانیاًدرقرارداداستصناعأجلدرقراردادذکرنمی‌شودودرصورتذکرأجلماهیتقرارداداستصناعبهکلیعوضشدهوتبدیلبهبیعسلفمی‌گردد. امادرقراردادپیش‌فروشساختمانمهلتساختوتحویلساختمانبهصورتمشخصومضبوطدرقراردادذکرمی‌شودواگرسازندهدرمهلتمعینآنرانسازدبایدخساراتواردهبهمشتریراجبراننماید.(ماده ۶ قانونپیش‌فروشساختمان) ثالثاًاین‌کهعقداستصناعیکقراردادجایزازجانبطرفینمعامله (مستصنعوصانع) می‌باشد. حالآنکهقراردادپیش‌فروشساختمانقراردادیلازماستکهطرفینآنملتزمندبهمفادقراردادوتعهداتخویشپایبندباشندودرصورتیکهیکطرفازتعهداتخویشعدولکند،ابتداالزاممی‌شودوسپساختیارفسخبهطرفدیگردادهمی‌شود.(ماده ۸ قانونپیش‌فروشساختمان)
لذاملاحظهمی‌شودکهقراردادپیش‌فروشساختمانرادرقالبعقداستصناعنمی‌توانجایدادبلکهبایدبهگونه‌ایدیگرتفسیرنمود. حتیدرموردواحدهایآپارتمانیکهبهصورتکلینیزقابلخریدوفروشاستامکانانعقادآنباعقداستصناعنیستچراکهاینعقدجایزبودهوذکرأجلدرآنخطاستحالآنکهممکناستدرعینکلیشرطأجلذکرگرددوعقدنیزلازماست.
۳-۱-۲ بیعاثمار

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir