بنابراین احتمال دارد که معنى «تلف المبیع فى زمن الخیار، ممّن لاخیار له» این باشد که تلف مبیع در زمان خیار در صورتى که صاحب خیار عقد را فسخ کند به عهده کسى است که خیار ندارد[۵۹].
ماده ۴۵۳ ق.م. مطلب را به سکوت گذارده و فسخ یا انفساخ را روشن نکرده ولى از قرار گرفتن این ماده در بحث احکام خیار ممکن است نتیجه گرفت که مراد قانون‏گذار فسخ بوده است. بعلاوه تا آنجا که مى‏شود باید از انفساخ یا بطلان قراردادها جلوگیرى نمود.
در غیر از خیارات سه گانه اگر تلف مربوط به قبل از فسخ و پس از قبض باشد از مال کسى است که پس از عقد مالک آن گردیده است و این امر اقتضاى طبیعى مالکیت است.
شیخ انصارى در بحث از خیار غبن نسبت به تلف عوضیین چنین آورده است: «گاهى تلف در مالى است که به مغبون رسیده و گاهى در مال متعلق به غابن است. اگر تلف نسبت به مال مغبون باشد و او عقد را فسخ کند آنچه نزد غابن است (عین یا بدل را) پس مى‏گیرد ولى قیمت آنچه نزد او تلف شده را باید به طرف مقابل بپردازد و اگر تلف از مال غابن باشد و مغبون عقد را فسخ کند بدل مال را پس مى‏گیرد[۶۰].
در این باره که چرا پس از تلف عین، بدل پرداخته مى‏شود و اگر مثلى باشد مثل آن و اگر قیمى باشد قیمت آن داده مى‏شود دلایل مختلفى نقل شده است ولى در اصل حکم بین فقها اختلافى نیست و تنها از ظاهر قول اسکافى نقل شده که او حتى در قیمى، مثل را مضمون مى‏داند[۶۱].

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

تعارض دو قاعده‏

یکى از موارد مورد بحث و جالب تعارض قاعده «کل مبیع…» با قاعده «التلف فى زمن…» است. یعنى موردى پیدا شود که هم مجراى قاعده «کل مبیع» باشد و هم مجراى قاعده «التلف فى…»؛ که فرضش در جایى است که بایع ذوالخیار باشد و مثمن قبل از قبض مشترى تلف شود.
به مقتضاى قاعده «کل مبیع…» به قول فقها عقد آناً قبل از تلف منحل مى‏شود و ثمن به مشترى و مبیع (مثمن) به بایع بر مى‏گردد بنابراین تلف از مال بایع خواهد بود.
از طرف دیگر به مقتضاى قاعده «التلف فى…» تلف باید از مال مشترى که داراى خیار نیست باشد، و معناى این حرف آن است که ثمن به طرف مشترى نرود و در نزد بایع باقى بماند.
پس مى‏بینیم که این دو قاعده که مجرایشان با هم نسبت عموم و خصوص من وجه دارد در مورد اجتماع تعارض مى‏کنند و چون مرجّحى نیست پس تساقط مى‏کنند و باید به اصول عملیه رجوع کرد؛ (البته اگر اماره‏اى نباشد) امّا آیا واقعاً این دو قاعده تعارض دارند (در فرض مذکور) یا آنکه باید در مجارى این دو قاعده تصرف کنیم و راه چاره بیابیم؟
پاسخ این سؤال را حقیر به طور خلاصه از کتاب قواعد فقهیه آیت‌الله بجنوردی فصل قاعده «کل مبیع…»که از زبان پدر مرحومشان نقل مى‏کند بیان مى‏کنم:
مرحوم بجنوردى نسبت این دو قاعده را با هم عموم و خصوص من وجه نمى‏داند بلکه بین آن دو قائل به تفاوت است مجراى قاعده «کل مبیع» را قبل القبض و مجراى قاعده «التلف فى…» را بعد القبض مى‏داند لذا با هم تعارضى ندارند. به عبارت دیگر وقتى دو مجرى داشتند دو موضوع خواهند بود.
پس موضوع کل مبیع، تلف قبل از قبض مشترى است ولو آنکه بایع هم ذوالخیار باشد؛ چون از راه بناى عقلا در عقود معاوضى، قبل از قبض چنانچه موضوع معاوضه از بین برود (یا هر دو یا یکى از عوضیین) دیگر این عقد معاوضى نیست و لذا عقلا حکم به انحلال عقد مى‏دهند یعنى در هر جا که موضوع معاوضه تلف شود چون مثل رابطه علت و معلولى است دیگر عقد، عقد معاوضى نیست پس منحل مى‏شود.
از آن طرف قاعده «التلف فى…» مقتضى این معناست که عقدى که مبرم و مستحکم است،بایع یا هر کس دیگرى که ذوالخیار است، در صورت تلف مبیع یا ثمن در مدت زمان خیار، متضرر نخواهد بود بلکه ضرر براى کسى است که داراى خیار نیست.
مرحوم آیها… بحنوردى براى روشن شدن بیشتر این مطلب که موضوع قاعده التلف بعد از قبض است به دو روایت استناد مى‏کند که یکى روایت صحیح عبدا… بن سنان است که در صفحات قبل به آن اشاره شد و دیگرى روایت موثقه عبدالرحمن بن ابى عبدا… بصرى مولى بنى شیبان.
روایت عبدالرحمن: «سألت ابا عبدا..(ع) عن الرجل اشترى امه بشرط من رجل، یوماً اویومین، فماتت عنده و قد قطع الثمن على من یکن ضمان ذلک؟ قال: لیس على الذى اشترى ضمان حتى یمضى بشرطه.
سپس ایشان وارد بحث فنى و صناعى مى‏شوند و مى‏فرمایند: اصلاً این دو قاعده اگر به حسب ظاهر با هم تعارض داشته باشند همیشه قاعده کل مبیع جلوى جریان قاعده التلف را خواهد گرفت حال یا به نحو حکومت یا ورود و یا تخصص؛ اگر مبیع قبل از قبض تلف شود موضوع قاعده التلف به سبب جریان قاعده کل مبیع… تعبداً برداشته مى‏شود چون به محض تلف گفته مى‏شود آناً ماقبل از تلف عقد منحل مى‏شود و ثمن المسمى به مشترى و مبیع به بایع بر مى‏گردد و تلف در ملک بایع صورت مى‏گیرد این قاعده که جریان پیدا کرد موضوعى براى قاعده التلف باقى نمى‏ماند؛ زیرا این قاعده مى‏گوید باید یک عقدى باشد و یک طرف هم ذوالخیار باشد آن وقت با فرض بقاى عقد چنانچه تلفى رخ دهد از مال کسى خواهد بود که ذوالخیار نیست و ما که عقد را با قاعده کل مبیع… منحل کردیم پس تعبداً موضوع قاعده التلف برداشته شد و این معناى «حکومت» است بلکه اگر خوب دقت کنیم «ورود» است نه حکومت یعنى قاعده کل مبیع را تکویناً بر مى‏دارد. اما به لحاظ جعل شرعى چون موضوع قاعده التلف بقاى عقد است و قاعده کل مبیع بقاى عقد را به سبب انحلال عقد برداشت و انحلال عقد هم یک امر تکوینى است. پس اگر با دقت نظر کنیم تخصصاً خارج است زیرا انحلال عقد تکوینى است و به لحاظ جعل شرعى نیست.
در اینجا آیها… بجنوردى با مرحوم والدشان اختلاف نظر دارند و مى‏فرمایند: «ورود» است نه «تخصص» زیرا خود ایشان فرمودند عقلا بما هم عقلا بنابراین دارند که عقد آناً ماقبل از تلف منحل مى‏شود و علتش این است که موضوع معاوضه از بین رفته است پس این حکم جزء آراء محموده و مؤداى عقل عملى است و شرع هم باید در آنجا امضاء این بنا را بکند روى قاعده ملازمه؛ پس مى‏بینیم که مسأله انحلال عقد صرف تکوین هم نیست بلکه تکویناً به لحاظ جعل شرعى است مگر اینکه ایشان ورود را چنین تعریف کند: دلیل وارد، موضوع دلیل مورود را تکویناً بردارد صرفاً به لحاظ تعبد شرعى و اما اگر به لحاظ بناى عقلا باشد دیگر ورود نیست تخصص است و حال آنکه ما این حرف را در ورود نمى‏زنیم بلکه ورود را توسعه مى‏دهیم و آنرا شامل آنجا که برداشتن موضوع به لحاظ بناى عقلا است نیز مى‏دانیم البته آن بناى عقلائى که قاعده ملازمه در آن جاریست و این مورد از آن موارد است. حتى اگر بگوئیم فرضاً شرع در آنجا حکم ندارد و مدرک، صرف بناى عقلا است با این حال مبناى ما در ورود این است که دلیل وارد موضوع دلیل مورد را تکویناً بر مى‏دارد اما به لحاظ جعل، اگر بناى عقلا نسبت به عقود معاوضى نبود ما قائل به انحلال نمى‏شدیم. عقلا هستند که مى‏گویند در عقود معاوضى تا جائى مى‏گوییم: «اوفوا بالعقود و یجب الوفا بکل عقد» که موضوع معاوضه باقى باشد و هر گاه موضوع معاوضه و دادوستد از بین رفت دیگر این عقد، معاوضی نیست عقد معاوضی نیست یعنی چه؟ یعنی عقد منحل می‌شود پس تمام مدرک ما همان بنای عقلایت که سبب شده موضوع قاعده التلف برداشته شود و لذا قاعده کل مبیع، ورود بر قاعده التلف دارد و نمی‌تواند تخصص باشد.
روایات و همچنین ماده ۴۵۳ ق.م. دلالت دارد که با تحقق شرایط ذکر شده تلف از مال بایع است. ولى آیا بایع موظف است که مثل یا قیمت مبیع را به مشترى بپردازد و یا منظور اینست که عقد منفسخ مى‏شود و مبیع به ملکیت او در مى‏آید و در ملکیتش تلف خواهد شد؟
پاسخ آن است که چنانچه مبیع در زمان خیار مختص تلف شود، بیع منفسخ شده، بایع باید ثمن را مسترد دارد زیرا در حقیقت مفاد این قاعده آن است که ضمان معاوضى که قبل از تسلیم مبیع به عهده بایع بوده، پس از تسلیم آن به مشترى، در مدت خیار مختص به مشترى نیز باقى خواهد ماند و پس از انقضاى مدت مزبور، این ضمان به مشترى منتقل مى‏شود. اثر بقاى ضمان معاوضى بر عهده بایع، انفساخ عقد در فرض تلف است. بدین نحو که لحظه‏اى قبل از تلف، مبیح به ملکیت بایع در مى‏آید و در ملک او تلف شده و عقد منفسخ مى‏شود در نتیجه باید ثمن را به مشترى برگرداند و هر گاه مشترى آنرا نپرداخته باشد از پرداخت آن برى خواهد بود. علاوه بر این وحدت تعبیرى که در روایات مربوط به تلف مبیع قبل از قبض با روایات راجع به تلف مبیع در زمان خیار مختص وجود دارد نشان مى‏دهد که هر دو شکل تلف، موجب انفساخ عقد مى‏شود و فقها به طور صریح بدین مطلب استناد کرده و حقوق‌دانان نیز از همین نظریه پیروى کرده‏اند[۶۲].
بنابراین هر گاه مبیع در زمان خیار مختص به مشترى تلف شود معامله به حکم قانون منفسخ مى‏شود.

مبحث سوم:

تلف پس از فسخ

مقدمه

اگر پس از فسخ معامله، عوضیین یا یکى از آنها قبل از ردّ به مالک اولیه تلف شود به عهده کیست که این تلف را جبران کند؟ بعضى از فقها به صورت مطلق بیان کرده‏اند که اگر تلف بعد از فسخ باشد تردیدى در ضمان نیست زیرا بعد از فسخ، مال به عنوان مال غیر است بنابراین حکم آن همانند غصب است پس فسخ‌کننده (اعم از فروشنده و خریدار) ضامن مى‏باشد و باید از عهده برآید زیرا «على‏الید ما أخذت حتى تأدیه» و سیره عقلا هم بر آن است. چه این تلف مستند به خودش و چه مستند به شخص دیگرى باشد.
بدون تردید در صورتى که بتوان تلف را به شخصى استناد داد به گونه‏اى که بتوان او را سبب تلف دانست قواعد مربوط به تسبیب و ضمان قهرى حاکم خواهد بود. اما مسأله در موردى است که ید متصرف عدوانى نباشد و تلف قهرى موجب از بین رفتن مورد معامله شود.

عدم ضمان در تلف مورد عقد پس از فسخ‏

مسأله‏اى که در این جا مطرح مى‏شود، این است که هر گاه مورد عقد پس از فسخ و پیش از این که به مالک پیش از عقد برگردانده شود، نزد گیرنده بدون تعدى و تفریط تلف گردد، آیا گیرنده مسئول است و باید بدل آن را به طرف دیگر تسلیم کند یا خیر. البته فرض مسأله مربوط به موردى است که گیرنده با مطالبه مالک در رد مال مأخوذ تعلل نکرده باشد وگرنه ضامن آن خواهد بود.
حکم مشابه براى موردى که مدت عقد مدت‏دار مانند عقد اجاره و صلح منافع سپرى شده و منتفع على‏رغم مطالبه ملک همچنان به تصرف خود ادامه داده باشد نیز ثابت خواهد بود. (ماده ۲۷۸ ق.م.)
در قانون مدنى مقرراتى که به طور صریح یا ضمنى و به نحو مطمئین حکم مسأله را بیان کرده‏ باشد دیده نمى‏شود. با این حال با کاوش در روح و فضاى قواعد و اصول، مى‏توان حکم مسأله را استنباط کرد.
برخى از فقها در صورتى که فسخ‌کننده عقد، متصرف در مال مورد معامله باشد، او را ضامن دانسته و دلیل آن را ضمان پیش از فسخ در برابر عوض و نیز قاعده على‏الید معرفى کرده‏اند[۶۳]. و برخى از حقوق‌دانان نیز به همین راه رفته‏اند[۶۴]. این استدلال صحیح نیست و بى‏اعتبارى آن با بیان زیر آشکار مى‏شود. از یک طرف چون به مبانى فقهى اصل ضمانى بودن تصرف در مال غیر و در رأس آنها قاعده على‏الید مراجعه کنیم در مى‏یابیم که مستندات مربوط را نمى‏توان شامل این گونه تصرفات دانست؛ زیرا ظاهر عبارت «على‏الید ما اخذت حتى تؤدیه» استقرار ضمان بر عهده شخصى است که مال دیگرى را اخذ کرده و هنگام حدوث تصرف او، مال مورد تصرف متعلق به غیر بوده و شامل این مورد که در مرحله حدوث تصرف، مال مزبور در اثر عقد، متعلق به متصرف بوده است، نمى‏شود و در صورت تردید، اصل عدم حاکم خواهد بود. باید خاطر نشان کنیم که اصل نخستین در مورد تصرف مال غیر در حقوق ایران و فقه اسلامى، عدم مسئولیت متصرف حتى در صورت وقوع تعدى و تفریط است مگر این که تقصیر، مؤثر در تلف و نقص مال مزبور باشد یا این که اتلاف محقق گردد. این اصل چهره‏اى از اصل برائت است. به عنوان اصل ثانوى، متصرف در مال غیر به استناد قاعده على‏الید و برخى مستندات دیگر، مسئول تلف و نقص مال مورد تصرف متعلق به غیر است، مگر در مواردى که قانون تصرف مزبور را امانى اعلام کرده باشد. بنابراین هر گاه در شمول ادله ضمان نسبت به موردى تردید شود، مقتضاى اصل عدم ضمان یا اصل برائت، عدم مسئولیت متصرف است.
حکم اولى مزبور با مفاد ماده ۲۷۸ ق.م. انطباق دارد این ماده مقرر مى‏دارد: «اگر موضوع تعهد عین معینى باشد تسلیم آن به صاحبش در وضعیتى که حین تسلیم دارد موجب برائت متعهد مى‏شود اگرچه کسر و نقصان داشته باشد مشروط بر این که کسر و نقصان از تعدى یا تفریط متعهد ناشى نشده باشد مگر در مواردى که در این قانون تصریح شده است. ولى اگر متعهد با انقضاى اجل و مطالبه، تأخیر در تسلیم نموده باشد، مسئول هر کسرو نقصان خواهد بود اگرچه کسر و نقصان به تقصیر شخص متعهد نباشد». ممکن است بدواً به نظر برسد که مقررات این ماده با برخى مواد دیگر نظیر ماده ۶۳۱ ق.م. از جهت بیان حالت اصل، که در ماده ۲۷۸ ق.م. عدم مسئولیت و در ماده ۶۳۱ مسئولیت است، و نیز از حیث لزوم یا عدم لزوم تأثیر تعدى و تفریط در تلف و نقص براى تحقق مسئولیت، که از ماده ۲۷۸ ق.م. لزوم تأثیر و از ماده ۶۳۱ ق.م. عدم لزوم تأثیر آن استفاده مى‏شود – متعارض است؛ اما با کمى دقت در مقاد مواد مزبور، این احتمال منتفى مى‏شود؛ چه این که ماده ۲۷۸ ق.م. بیان‌کننده همان حکم‏ اصل است که در بالا بیان شد و جمله «… مگر در مواردى که در این قانون تصریح شده است…» اشاره‏اى است به موارد ضمانى بودن تصرف مانند مال مغصوب و مقبوض به بیع فاسد، در صورتى که مقررات ماده ۶۳۱ ق.م. معرفى‌کننده اصل ثانوى مسئولیت متصرف مال غیر است که عمدتاً از قاعده على‏الید در فقه نتیجه شده است. بنابراین اصل اولى، عدم مسئولیت متصرف (اصل برائت) و اصل ثانوى، مسئولیت متصرف در مواردى است که مشمول مستندات دلالت‌کننده بر ضمان متصرف مال غیر و قلمرو ماده ۶۳۱ ق.م. است. اصل سوم نیز عدم ضمان متصرف مال غیر به مناسبت پاره‏اى از نهادهاى حقوقى خاص، نظیر عقد امانى مثل ودیعه و عاریه در مورد مستودع و مستعیر و ولایت و قیمومت و وکالت نسبت به تصرف ولى و قیم و وکیل در امول مولّى علیه و موکل است که این اشخاص در صورت تعدى و تفریط مسئول خواهند بود.
نتیجه بحث بالا این است که طرف قرارداد منفسخ که باید مورد عقد را به مالک پیش از عقد برگرداند، در صورتى که بدون تأخیر در تسلیم، مال مزبور نزد او تلف یا ناقص شود، مسئول نخواهد بود. همین حکم نسبت به مالى که به عنوان مورد عقد باید به طرف دیگر تسلیم شود، اما بدون تأخیر در تسلیم با مطالبه، نزد متعهد تلف یا ناقص شود، جارى است. مورد ماده ۳۸۷ ق.م. یعنى تلف پیش از تسلیم که بر عهده بایع قرار دارد و این نیز که به نظر ما حکمى مخالف با قاعده است، نمى‏تواند استثنایى بر عدم مسئولیت انتقال دهنده مال باشد؛ چه این که نتیجه مسئولیت متصرف مال غیر، لزوم رد بدل مال تلف شده است در حالى که نتیجه تلف مبیع پیش از تسلیم، لزوم رد بدل نیست، بلکه انحلال عقد و لزوم برگرداندن ثمن معامله است.
از طرف دیگر با بررسى مفاد ماده ۶۳۱ ق.م. روشن مى‏شود که اطلاق عنوان متصرف بودن، شامل این گونه تصرف یعنى تصرف در مورد معامله پس از فسخ عقد و پیش از تسلیم مورد آن به ذى‏حق پیش از تشکیل عقد نیز خواهد بود، هر چند که این اطلاق خالى از ضعف نیست و چون قانون تصرف طرف عقد را نسبت به این مورد معامله، امانى اعلام نکرده، پس باید آن را ضمانى محسوب کرد و طرف قرارداد را که پیش از فسخ آن، متصرف در مال مورد معامله بوده است، پس از فسخ آن و پیش از تسلیم مورد معامله به طرف دیگر، ضامن دانست.
با بررسى مفاد دو ماده ۲۷۸ و ۶۳۱ ق.م. و در نظر آوردن مبانى فقهى مربوط به نظر مى‏رسد در مقام جمع بین دو ماده، باید مفاد ماده ۲۷۸ را مربوط به اصل اولى تصرف در مال غیر و مفاد ماده ۶۳۱ را ناظر به اصل ثانوى و تصرفات ضمانى مشمول قاعده على‏الید دانست و تصرف طرف معامله را در مورد معامله‏اى که در اثر عقد به او انتقال یافته است، پس از فسخ، ادامه تصرف پیش از فسخ و مشمول ماده ۲۷۸ و خارج از شمول ماده ۶۳۱ معرفى کرده و از اطلاق ضعیف این ماده در مقام جمع دست کشید و این ماده را ناظر به تصرفاتى دانست که‏ از زمان حدوث تصرف به بعد، داراى عنوان واحد «تصرف در مال غیر» باشد، نه تصرف مورد بحث که در مرحله حدوث، عنوان «تصرف در مال متصرف» و در ادامه در اثر فسخ عنوان «تصرف در مال غیر» پیدا کند. در نتیجه باید معتقد شد که تصرف مورد بحث در حکم تصرف امانى است.

مسئولیت متصرف‏

ماده ۲۲۰ ق.م. در خصوص تأثیر قوه قاهره بر تعهدات مقرر مى‏دارد: «اگر متعهد به واسطه حادثه‏اى که دفع آن خارج از حیطه اقتدار اوست، نتواند از عهده تعهّد خود برآید محکوم به تأدیه خسارت نخواهد بود».
با بهره گرفتن از این ماده ممکن است در مورد اقاله گفته شود که پس از اقاله، متصرف، ضامن تلف و نقص عین است زیرا در اقاله تعهد به باز گرداندن عوض، ناشى از قرارداد ضمنى دو طرف است پس بخاطر این تعهد ضامن مى‏باشد مگر اینکه ثابت ثابت نماید قوه قاهره سبب تلف بوده است.
با همه شباهتى که بین فسخ و اقاله وجود دارد این ماده را نمى‏توان در فسخ جارى ساخت زیرا در فسخ هیچ قرارداد و تعهد دو طرفه نسبت به انحلال عقد و باز گرداندن آثار آن بسته نمى‏شود و همه چیز به حکم قانون است[۶۵]. نظرات مختلفى در مسئولیت متصرّف پس از فسخ بیان شده که برخى از آنها عبارتند از:
۱٫ در عقد بیع، تلف مبیع پس از فسخ داراى دو فرض است: اگر فسخ به وسیله مشترى به‏عمل آمده در این صورت مشترى ضامن است زیرا قبل از فسخ مشترى ضامن بوده و پس از فسخ هم رضایت جدیدى از طرف بایع در بقاء مال به صورت امانت نزد مشترى حاصل نشده، پس این ضمان، استصحاب مى‏گردد. اما اگر فسخ به وسیله بایع به عمل آمده خریدار ضامن نمى‏باشد مگر در صورت تعدى و تفریط، زیرا تا وقتى که بایع مبیع را از مشترى طلب نکند به طور ضمنى برضاى خود آنرا نزد او امانت گذاشته که همان امانت مالکانه است[۶۶].
۲٫ چون متصرفِ پس از وقوع عقد، مورد معامله را به‌عنوان مالک در اختیار داشته باید او را در حکم امین دانست و تا وقتى که فسخ‌کننده، مال را مطالبه نکرده و متصرّف نیز انکار و ممانعتى به عمل نیاورده ضامن نیست.
۳٫ در صورت تلف مبیع، مشترى در هر حال ضامن است چه فسخ به وسیله بایع انجام شود و چه به وسیله خود مشترى. زیرا از ابتداى معامله بناى دو طرف بر این بوده که خریدار ضامن بدل مبیع یعنى ثمن قراردادى باشد یعنى در نتیحه عقد، مسئولیت مشترى در پرداخت ثمن بوده است که با فسخ عقد این ضمان به ضمان مثل یا قیمت تحول مى‏یابد به بیان دیگر ضمان تلف مبیع (که همان ضمان معاوضى است) در اثر تسلیم به خریدار انتقال داده مى‏شود و پس از فسخ نیز باقى مى‏ماند[۶۷]. بعضى از حقوق‌دانان گفته‏اند که قانون مدنى در ماده ۶۳۱ از فقهایى پیروى نموده که مشترى را حتى در صورت عدم تعدى و تفریط ضامن مى‏دانند زیرا مقررات ق.م. خریدار را نسبت به مبیع پس از فسخ امین نشناخته است[۶۸].
۴٫ برخى دیگر از حقوق‌دانان نظریات قبلى را رد نموده‏اند و برآنند که مسئولیت متصرف پس از فسخ چیزى بیش از امین قراردادى و قانونى است و التزام به رد مبیع و ثمن، طبیعت تعهدات ناشى از قرارداد را دارد و ناظر به نتیجه است نه وسیله. فسخ قرارداد از سوى فروشنده دلالت ندارد که او خریدار را امین دانسته است. استصحاب ضمان نیز درست نیست زیرا انتقال ضمان معاوضى به اعتبار مالکیت خریدار است که این مالکیت در نتیجه فسخ از بین مى‏رود یعنى ضمان خریدار، ضمان معاوضى بود در حالیکه مورد ادّعا ضمان قهرى است. «راه چاره در این است که به جاى مقایسه وضع خریدار با امین یا غاصب به تحلیل مفاد التزام او پرداخته شود… هدف از قواعد فسخ این است که التزام‏هاى قراردادى را منحل و آثار آنرا به جاى خود باز گرداند. پس آنچه را بر عهده دو طرف مى‏نهد همان التزام‏ها در جهت معکوس است»[۶۹].
بنابراین متصرّفِ پس از فسخ، ملتزم به بازگردان مال به مالک است و این التزام از نوع قراردادى است لذا در صورت تلف هم ضامن است مگر اینکه ثابت کند در اثر قوه قاهره‏ بوده است.
مبناى این نظریه را برخى از فقها قبول ندارند و معتقدند که فسخ عقد چیزى جز حلّ عقد نیست و استنباط این نوع التزام، ناشى از قیاس به موردى است که آنرا صریحاً یا ضمناً شرط کرده باشند.
بعلاوه انصاف حکم مى‏کند که گاهى حتى در صورت نبودن قوه قاهره نیز قائل به عدم ضمان متصرف شویم. بنابراین بهتر است بگوئیم اگر متصرف پس از فسخ در صدد ردّ مال نبوده و در عین حال عدوان و سوء نیتى هم در کار نداشته ولى منتظر مانده تا صاحب مال، خودش مطالبه نماید ضامن است زیرا اولاً اطلاق قاعده ید آنرا در بر مى‏گیرد ثانیاً دلیلى بر امانى بودن مال در نزد او به صورت امانت شرعى یا امانت مالکانه وجود ندارد اما اگر در صدد ردّ مال به مالک بوده و تعدّى و تفریط هم نکرده بلکه اهتمام در نگهداریش داشته است در این صورت اگر به هر دلیلى تلف شود به خاطر قاعده احسان، ضامن نمى‏باشد. ضررى هم که طرف مقابل او متحمل مى‏شود همان ضررى است که ممکن بود در اثر تلف مال در نزد خودش بر او وارد گردد.

اتلاف‏

اتلاف عوضین یا یکى از آنها نیز همانند تلف ممکن است قبل از فسخ و در زمان خیار یا پس از فسخ تحقق یابد. قاعده معروفى در فقه وجود دارد که مى‏گوید: «من اتلف مال الغیر بدون إذن منه فهو له ضامن»[۷۰]. در جای دیگر آمده: «من أتلف مال الغیر فهوله ضامن»[۷۱] این قاعده ناظر به مفاد چندین حدیث است و مقصود آنست که هر کس عامداً یا سهواً موجب تلف مال غیر شود ضامن است. ماده ۳۲۸ ق.م. نیز مقرر مى‏دارد: «هر کس مال غیر را تلف کند ضامن است و باید مثل یا قیمت آنرا بدهد اعم از اینکه از روى عمد تلف کرده باشد یا بدون عمد. و اعم از اینکه عین باشد یا منفعت. و اگر آنرا ناقص یا معیوب کند ضامن نقص قیمت آن مال است».
در صورتى که پس از فسخ معلوم شود که اتلاف مربور به زمان قبل از فسخ یعنى در زمان خیار بوده و اتلاف به وسیله شخص ثالث به عمل آمده، وى ضامن بدل خواهد بود و فسخ‌کننده مى‏تواند به او رجوع کند و چنانچه فسخ‌کننده به طرف مقابل خود رجوع نماید او هم مى‏تواند جهت جبران ضرر خود به شحص ثالث که موجب اتلاف شده رجوع کند زیرا «المغرور یرجع بمن غرّه».
اگر اتلاف به وسیله طرف مقابل دارنده حق فسخ به وجود آید موجب سقوط حق فسخ نیست و طبق قاعده باید از عهده مثل یا قیمت برآید. چنانچه اتلاف به وسیله صاحب حق فسخ بوقوع پیوسته ممکن است کاشف از اسقاط حق فسخ باشد و در این صورت نوبت به فسخ‏ نمى‏رسیده است.
این نکته را هم باید اضافه کرد که گاهى در تمیز مصادیق تلف یا اتلاف تردید پیدا مى‏شود مثلاً در این باره که آیا از بین رفتن مورد معامله توسط بمباران هوایى دشمن در زمان جنگ تلف محسوب است یا خیر؟ پرسشی پیش آمده که اداره حقوقى دادگسترى در نظریه شماره ۳۴۳۷-۲۹/۸/۶۹ که در خصوص اجاره است از مصادیق اتلاف به وسیله انسان بشمار آورده است.

فصل سوم:

ضمان معاوضی در اقاله

مبحث اول:

ضمان معاوضی در اقاله

مقدمه

چنانچه گفته شد اقاله عبارتست از تراضى و تقابل اراده انشایى طرفین عقد بر انحلال آن؛ این تعریف در جائیکه تعهدات ناشى از عقد یا آثارى که عقد ایجاد کرده، اجرا نگردیده است تعریفى بلااشکال و جامع به نظر مى‏رسد ولى اشکال امر در جائیست که در عقود عهدى تعهدات ناشى از آن توسط متعهد به اجرا درآمده است و یا در عقدى تملیکى پس از وقوع عقد، و نقل مالکیت، یکى از عوضین، تلف شده باشد خواه تلف حکمى باشد یا حقیقى. اگر تعهدات ناشى از قرارداد یا عوضین موجود باشند که دیگر بحثى در میان نخواهد بود زیرا اراده و تراضى طرفین و بعبارت دیگر قصد مشترک طرفى براى زوال آثار عقد و انحلال رابطه حقوقى سابق کافى مى‏باشد، اما در صورت وقوع فرض فوق و انجام تعهدات قراردادى و یا تلف عوضین تکلیف چیست؟

مختصرى راجع به اقاله

برخى اقاله را معامله جدید مى‏دانند اما اقوى و مشهور حقوق‌دانان و فقها خصوصاً فقهاى شیعه اقاله را معامله جدیدى نمى‏دانند ولى ماهیتاً آنرا قرارداد معرفى مى‏کنند و طبق قاعده نیز هر عقدى اصولاً قابلیت اقاله را دارد زیرا عقد مختص اراده مشترک طرفین است و البته استثنا دارد عقد نکاح و عقد وقف؛ که به لحاظ خاص بودن ماهیت حقوقى آنها قابل اقاله نیستند آنچه مسلم است آثار اقاله عبارتند از: ۱٫ انحلال رابطه حقوقى سابق ۲٫ زوال آثار ناشى از آن رابطه.
با وجود این اثر اقاله را نمى‏توان منحصر به انحلال عقد بدانیم زیرا اقاله موجب زوال آثار ناشى از عقد در آینده نیز مى‏شود. لذا مى‏توان اقاله را «تراضى دو طرف عقد براى انحلال عقد سابق و زوال آثار آن در آینده» دانست.
براى تحقق اقاله عناصر زیر لازم مى‏باشد:
۱) عقدى قبل از اقاله واقع شده باشد همچنان که در فسخ نیز چنین است.
۲) آن عقد از عقود لازم باشد و یا دست کم از یک طرف لازم باشد مانند عقد رهن.
۳) تعهدات ناشى از آن عقد را به تراضى ساقط کنند.
۴) چیزى بر اسقاط مذکور نیفزایند، اما امهال براى رد یکى از عوضین و یا افزایش بر مهلت و یا گنجاندن شرطى ضمن اقاله منعى ندارد.
ملاحظه مى‏شود که اقاله براى تحقق، نیازمند تراضى طرفین است در حالیکه در فسخ چنین توافقى لازم نیست. همچنین اقاله فقط در مورد عقود لازم یا عقودى که براى یکى از طرفین لازم مى‏باشد قابل تحقق است، در حالیکه فسخ در مورد عقود جایز نیز به کار مى‏رود. در مورد نکته‏ى مشترک این دو باید گفت که اثر هر دو نسبت به آینده است و نیز اینکه هر دو آن‏ها فقط بر عقد صحیح منشأ، اثر حقوقى عارض مى‏کنند بنابراین استفاده از اصطلاح فسخ یا اقاله در مورد عقود غیر نافذ درست نخواهد بود. اقاله داراى ماهیت قراردادى است چرا که رکن اصلى قرارداد که تراضى طرفین است در آن وجود دارد، لذا در خصوص شرایط صحت همانند قصد و رضا، اهلیت و مشروعیتِ جهت، تابع قواعد عمومى قراردادهاست مگر اینکه حکم خاصى وجود داشته باشد: قلمرو اقاله شامل عقود لازم مى‏گردد مگر اینکه با نظم عمومى، اخلاق حسنه یا حقوق دیگران تعارض داشته باشد.
موضوع اقاله (عقد یا آثار آن) باید بین طرفین معین و معلوم باشد.
جهت اقاله باید مشروع باشد و اگر به جهت نامشروع تصریح شود باطل است.
اقاله موجب انحلال عقد مى‏باشد ولى فقط نسبت به آینده موثر است و اثر قهقرایى ندارد منافع منفصله در زمان بین عقد و اقاله مال کسى است که به واسطه عقد مالک شده است ولى منافع متصله مال کسى است که در نتیجه اقاله مالک مى‏شود.

اقاله از منظر فقها

آنچه از بیان فقها و حقوق‌دانان مشهود است پذیرش عقد بودن اقاله است ولى محل اختلاف در این است که آیا اقاله عقدى جدید است یا عقدى تبعى که به واسطه وجود عقد سابق محقق مى‏شود؟
فقهاى امامیه اقاله را تنها فسخ عقد مى‏دانند پذیرش این مطلب موجب پیدایش نتایج خاصى مى‏گردد چرا که اگر آنرا تنها فسخ بدانیم در این صورت اگر بیعى اقاله شود براى شریک خریدار در هنگام اقاله حق شفعه ایجاد نمى‏گردد و بدیهى است در مورد خیارات مختص عقد بیع مثل خیار مجلس یا حیوان نیز همین حکم جارى مى‏گردد.