۳-۲-۲- تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث

قابلیت تعیین مورد تعهد به وسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث، در قانون مدنی منعکس نگردیده است. با این وجود، قانون مدنی در موارد خاصی در مواد ۱۰۸۹[۲۷۷] و ۱۰۹۰[۲۷۸] قانون مدنی اندیشه تعیین مورد تعهد توسط یکی از طرفین یا شخص ثالث به طور خاص پذیرفته شده است. ماده۲۶۸[۲۷۹] قانون آیین دادرسی مدنی نیز اختیار طرفین در تعیین کارشناس را در موارد اختلاف در موضوع تعهد به خوبی شناسایی و پذیرش می نماید.

۴-۲-۲– خرید و فروش باشرط مجهول

در معاملاتی که در آنها شرطی مجهول باشد به طوری که جهل نسبت به شرط به عوضین نیز سرایت نماید شرط باطل و مبطل عقد است (بند۱ ماده ۲۳۳ق.م). با این وجود شرط مجهولی که جهل به آن به جهل به عوضین سرایت نکند در قانون مشخص نشده است. به نظر می رسد در مواردی که شرط مذکور در آینده در زمان اجرای قرارداد قابل تعیین باشد شرطی صحیح و قابل اجرا است. اما آنجا که وصف مجهولیت در آینده نیز برطرف نگردید شرط باطل اما معامله همچنان صحیح و لازم الاتباع است.[۲۸۰] بدین ترتیب شرط مجهول در صورتی که در زمان اجرای آن قابل تعیین باشد شرطی صحیح است. بنابراین مصداقی از نظریه قابلیت تعیین مورد تعهد است.

بند سوم- مبانی نظریه

قاعده نفی عسر و حرج، نظم عمومی اقتصادی و سیره عقلا به عنوان مبانی نظریه قابلیت تعیین مورد معامله مطرح می گرددکه هر یک به شرح ذیل مورد تبیین قرارمی گیرد:
عکس مرتبط با اقتصاد

۱- قاعده نفی عسر و حرج

از آنجایی که از یک سو بنا بر اقتضای مورد تعهد، جهت ایجاد زمینه موازنه در تبادل ارزشهای اقتصادی، تعیین قطعی میزان عوض یا عوضین حین انعقاد قرارداد مشخص نیست و از سوی دیگر به دلیل تحولاتی که در سطح روابط تجاری بوجود آمده است، نیاز امروزی جامعه به چنین قراردادهائی چنان در حال افزایش است که منع این قرارداد به جهت شبهه غرری بودن، جامعه را در رفع نیازهای خود دچار مشقت می ‌نماید و این مخالفت با نفی حکم حرجی است. بدین ترتیب، بر مبنای قاعده نفی عسر و حرج و جمع آن با قاعده نفی غرر از یک سو برای رفع نیازهای عمومی جامعه (نفی عسر و حرج) مورد معامله بطور قطعی حین انعقاد قرارداد تعیین نمی گردد و از سوی دیگر برای رعایت اصل رفع ابهام از مورد معامله (نفی غرر) معیاری برای تعیین آن در آینده، حین انعقاد قرارداد، مشخص می گردد، تا بدین ترتیب اجرای قرارداد با مشکلی مواجه نگردد. بنابراین قابلیت تعیین مورد معامله بر مبنای نیاز عمومی جامعه تعارضی با قاعده نفی غرر ندارد.

۲- نظم عمومی

همچنانکه که گفته شد شمار قراردادهائی که میزان عوض یا عوضین در آنها هنگام انعقاد قرارداد معلوم نیست بسیار است. این قراردادها نه تنها همگام با اصول معاملات تجاری بین‌الملل است[۲۸۱] بلکه در رونق اقتصاد جامعه و کشور و تنظیم روابط معاملات جامعه با سایر جوامع دیگر و جهان صنعتی تأثیر غیرقابل انکار دارد به نحوی که منع آنها نظم عمومی معاملاتی جامعه و اقتصاد جامعه را به طور جدی مختل می‌سازد. بر این اساس قابلیت تعیین مورد تعهد بطوری که اجرای تعهد را با مشکل و مشاجره مواجه نسازد خود از اقتضائات نظم عمومی معاملاتی است.

۳- سیره عقلا

نحوه رفع ابهام ازمورد معامله و چگونگی وقوع معاملات مبتنی برعرف معاملاتی است؛ به عبارت دیگر طریقه معلوم نمودن مورد معامله بستگی به ماهیت مورد معامله و مطابق با رویه عرفی در زمینه مربوط میباشد.[۲۸۲] در جامعه امروزی معاملاتی که مورد معامله در زمان انعقاد قرارداد بطور قطعی تعیین نمی گردد و تعیین آن در آینده صورت می گیرد بر مبنای استقبال جامعه در رفع نیازهای خود مورد پذیرش عرف است. قرادادهای بیمه، قراردادهای پیش فروش مصنوعات و… از جمله قراردادهایی هستند که نظریه قابلیت تعیین مورد معامه را بر مبنای عرف مورد پذیرش قرارداده است. بدین ترتیب می توان گفت عرف عقلای جامعه (سیره عقلا) قابلیت تعیین مورد معامله کافی می داند.

بند چهارم- اعتبارعقداحتمالی برمبنای نظریه

همانطور که گفته شد، در عقود احتمالی میزان عوض یا عوضین هنگام انعقاد قرارداد نامعلوم است و تعیین آن بر مبنای معیاری ثابت در آینده صورت می گیرد. اینچنین قابلیت تعیین مورد معامله در عقود احتمالی نه تنها مورد پذیرش قانون گذار واقع شده است بلکه عده ای از فقها نیز عقیده بر کفایت قابلیت تعیین مورد معامله دارد. از آنجائی که در بحث از بررسی مبانی نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله روشن شد از یک سو نظم عمومی اقتصادی جامعه و رویه عرف عقلای معاملاتی جامعه پذیرای این عقود با اینچنین تعیین مورد معامله است و از سوی دیگر قاعده نفی عسر و حرج در جهت رفع نیازهای جامعه نظریه مذکور را قبول دارد. بدین ترتیب، نظر به عرفی بودن مفهوم غرر، تردید مربوط به غرری بودن این قراردادها منتفی است. بنابراین به نظر می رسد اعتبار عقود احتمالی بر مبنای نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله مورد تأیید است.

مبحث دوم – نظریه عدم بطلان معاملات مبتنی بر غرر ذاتی

مطالب این مبحث در فصل نخست ذیل عنوان مفهوم غرر بیان گردیده است.

گفتار دوم- مبانی اختصاصی اعتبار در حقوق مصر

از آنجایی که حقوق مصر عقود احتمالی را به صراحت مورد پذیرش قرار داده است. بدین ترتیب لازم است مبانی صحت عقود مذکور در حقوق مصر مورد بررسی قرار گیرد. نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله و نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی به عنوان مبانی صحت عقد احتمالی مطرح می گردد که هر کدام بطور جدا مورد بررسی وتحلیل قرار می گیرد:

مبحث نخست- نظریه کفایت قابلیت تعیین مورد معامله

چنان‌ چه گفته شد قابلیت تعیین مورد معامله بدان معناست که تعیین قطعی مورد معامله از لحاظ معلوم و معین بودن در زمان انعقاد قرارداد به طور قطعی الزامی نیست و تعیین معیاری که مورد معامله در آینده بر مبنای آن مشخص گردد کافی است. البته این چنین تعیین مورد معامله خود رویکرد و تحولی جدید از مفهوم غرر در حقوق است که این مهم مورد تصریح قانون‌گذار مصر واقع گردیده است.
در ارتباط با مبیع، گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد هنگام انعقاد قرارداد اصالتاً موجود نیست و وجود و تعیین آن در آینده صورت می‌گیرد؛ به طور مثال مورد معامله(مبیع) در بیع سلم و بیع استصناع از بارزترین مصادیق این عقود می‌باشد. و گاه ممکن است آنچه مورد معامله قرار گیرد، ایجاد شده، اما تکامل نیافته و کمال آن در طی زمان محقق می‌گردد. در این زمینه می‌توان به عنوان مثال از معامله نسبت به میوه‌ای که روی درخت در وضعیت بدو صلاح (صلاحیت تبدیل شدن به میوه) است،[۲۸۳] یاد نمود. و گاه آنچه مورد معامله قرار می‌گیرد نه تنها هنگام قرارداد موجود نیست بلکه در آینده نیز وجود آن محال است.[۲۸۴] وضعیت حقوقی هر یک از اقسام سه گانه معاملات مذکور را قانون‌گذار مصر مشخص نموده است. قسم اخیر که مورد معامله در آن محال الحصول است باطل است و ماده۱۳۲ق.م.م[۲۸۵] در این مورد مقرر می‌دارد: «در صورتی که مورد معامله ذاتاً محال الحصول باشد عقد باطل است.». این در حالی است که دو قسم اول که مورد معامله یا در آینده بوجود آید و یا اینکه در آینده به کمال می‌رسد صحیح می‌باشد. ماده۱۳۱ق.م.م[۲۸۶] در این زمینه چنین مقرر می‌دارد: « اگر مورد معامله از چیزهایی باشد که در آینده حاصل می‌‌گردد قرارداد صحیح است.».
آنچه در بالا در خصوص قابلیت تعیین مبیع گفته شد مربوط به حالتی است که مبیع زمان انعقاد قرارداد موجود نباشد، اما اصل قابلیت تعیین تنها در مورد مبیع غیر موجود قابل اعمال نیست بلکه در موردی هم که موضوع مبیع شامل انواع متعدد باشد اما تعیین فرد مشخص موکول به آینده شده، نیز می‌گردد. این نوع تعیین مبیع تحت عنوان التزام تخییری در قانون مدنی مصر مطرح شده است. ماده۲۷۵ق.م.م[۲۸۷] در این زمینه مقرر می‌دارد: «التزام هنگامی تخییری است که مورد معامله در آن شامل انواع متعدد باشد که ذمه متعهد با ایفای یکی از آنها به طور کامل بری می‌شود اختیار با متعهد است مگر …..».[۲۸۸] بر این اساس اصل قابلیت تعیین مبیع در قانون مدنی مصر به طور مسلم پذیرفته شده است.[۲۸۹]
امروزه در معاملات تجاری ثمن معامله در بسیاری از قرارداد‌ها به طور قطعی ضمن قرارداد قابل تعیین نیست و یا تعیین آن ضمن قرارداد موجب تضرر طرفین می‌گردد. در این صورت طرفین بر مبنای معیارهایی که در آینده ثمن بر مبنای آن قابلیت تعیین داشته باشد اقدام به انعقاد قرارداد می کند. به طور کلی این معیارها خارج از اراده طرفین است: نخستین معیار آن است که ثمن معامله بر مبنای یک عامل مادی (غیر انسانی) تعیین گردد. این عامل از یک سو خارج از دخالت عوامل انسانی است و از سوی دیگر ثابت و پایدار است؛ به طور مثال وجود یک شاخص که توسط مرجع رسمی تعیین شده می‌تواند مبنای تعیین ثمن معامله قرار گیرد. زیرا نه تنها این معیار خارج از دخالت اراده انسان است بلکه ثابت و غیر قابل تغییر است. سؤالی که در اینجا مطرح می‌‌گردد آن است که آیا نرخ بازار ( نرخ بازار در آینده) می‌تواند مبنائی برای تعیین ثمن قرار گیرد؟ بازار رقابت آزاد نرخ بازار ثابت و غیر قابل تغییر و قابلیت دخالت به وسیله شخص یا اشخاص خاصی را ندارد. بر این اساس نرخ بازار را می‌توان مبنائی مادی برای تعیین ثمن قرار داد. معیار دیگر که بر مبنای آن ثمن تعیین می‌گردد عوامل انسانی(غیرمادی) است. عوامل انسانی حسب مورد یا یکی از طرفین معامله است یا شخص ثالث است. تعیین ثمن معامله توسط یکی از طرفین اصولاً مورد پذیرش طرفین معامله واقع نمی‌گردد؛ زیرا معیاری غیر ثابت و غیر قابل کنترل است مگر اینکه رویه‌ای خاص مانع خارج شدن تعیین کننده از حد متعارف شود. این در حالی است که تعیین ثمن توسط شخص ثالث اصولاً مورد پذیرش واقع می‌شود. از آنجایی که شخص ثالث یک عامل بی‌طرف و اصولاً اهل فن و تخصص در امر تعیین ثمن می‌باشد عاملی ثابت و قابل اعتماد برای تعیین است. بنابراین تعیین ثمن توسط شخص ثالث با سهولت بیشتری مورد پذیرش طرفین واقع می‌شود.[۲۹۰]
در حقوق مصر وضعیت حقوقی معاملاتی که عوض آنها بر مبنای نرخ بازار تعیین می‌گرد مورد پذیرش واقع شده است. ماده ۴۲۳ ق.م.م[۲۹۱] در این مورد مقرر می‌دارد: «در صورتی که طرفین بر نرخ بازار توافق نمایند، در صورت تردید، نرخ بازار مکان و زمان تسلیم بیع به فروشنده ملاک خواهد بود، در صورتی که در محل تسلیم نرخ ثابتی نباشد رجوع به نرخ بازار در محلی که عرف مقتضی آن است می‌گردد.». بر این اساس، ‌همان‌طور که نرخ بازار مورد پذیرش واقع شده به طریق اولی معیار عینی و مادی که دور از دخالت اشخاص می‌باشد (مثلاً وجود قانون یا آیین نامه یا شاخصی خاص) مورد پذیرش قانون‌گذار مصر است. قانون‌گذار مصر در خصوص کفایت قابلیت تعیین عوض تا آنجا پیش رفته که سکوت طرفین نسبت به عوض را موجب بطلان ندانسته است. ماده ۴۲۴ق.م.م[۲۹۲] در این خصوص مقرر می‌دارد: «در صورتی که طرفین عوض را در بیع تعیین نکرده باشند، چنانچه از اوضاع و احوال چنین برآید که قصد طرفین ثمن رایج در بازار است بیع باطل نیست.». بنابر این معیار عینی و مادی که عوض بر مبنای آن در آینده تعیین می‌گردد با قاطعیت کامل مورد پذیرش قانون‌گذار مصر واقع شده است. چه آن معیار برای تعیین عوض در زمان عقد باشد و چه معیار برای تعیین عوض در زمان آینده باشد. در خصوص معاملاتی که طرفین عوض آن را بر مبنای معیار انسانی در آینده تعیین می‌کنند قانون مدنی مصر به طور صریح به آن اشاره ننموده است. با این وجود، ماده ۴۲۳ ق.م.م به گونه‌ای تنظیم شده است که معیار مذکور را تأیید و تأکید می کند. بند اول این ماده در این زمینه چنین قرار می‌دارد: «نحوه تعیین ثمن بر مبنای معیاری که بر مبنای آن تعیین گردد صحیح است.». آنچه معقول به نظر می‌رسد آن است که آنچه مدنظر ماده فوق‌الذکر است تعیین معیاری ثابت و غیر قابل تغییر به گونه‌ای است که از دخالت غیر قابل کنترل عوامل گوناگون خارج باشد. بدین ترتیب به نظر می‌رسد قابلیت تعیین عوض در قرارداد توسط اشخاص ثالث که معیاری ثابت است مورد پذیرش قانون‌گذار مصر واقع شده است.[۲۹۳] بر این اساس نظر به آنچه گفته شد می توان گفت قانون گذار مصر نظریه قابلیت تعیین مورد معامله را با قاطعیت مورد تصریح قرار داده است؛ لذا به نظر می رسد دلیل عدم تردید نسبت به اعتبار عقود احتمالی، پذیرش نظریه مذکور در قانون مصر باشد.

مبحث دوم- نظریه عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی

از آنجایی که نویسندگان حقوق مصر دلیل صحت عقود احتمالی را عدم تأثیر غبن دانسته است.[۲۹۴] لازم است چگونگی عدم تأثیر غبن در صحت عقود احتمالی در حقوق مصر مورد بررسی واقع گردد. بر این اساس، نخست پیشینه و مفهوم غبن تبیین می گردد سپس شرایط و آثار غبن مطرح و در نهایت اعتبار عقد احتمالی بر مبنای عدم تأثیر غبن مورد تحلیل قرار می گیرد.

بند نخست- پیشینه و مفهوم غبن

غبن در قانون قدیم مصر تحت تأثیر قانون مدنی فرانسه بوده است؛ بدین تفصیل که در حقوق فرانسه و به تبع آن در حقوق مصر، غبن به عنوان نظریه عامی که در تمامی قرار دادها قابل تحقق باشد، مطرح نبوده است، بلکه غبن تنها در عقد بیع مال غیر منقول، عقد شرکت و عقد وکالت قابلیت تحقق داشته است.[۲۹۵] غبن در قانون قدیم مصر در مقایسه با قانون مدنی فرانسه، تنها از حیث تأثیر یا عدم تأثیر در صحت عقد متفاوت بوده است؛ بدین شرح که، در قانون قدیم مصر بر عکس قانون فرانسه غبن از موارد عیوب رضا نبوده و لذا تأثیری در صحت قراردادها نداشته است. در حالی که در قانون فرانسه به عنوان عیب رضا مطرح گردیده و در نتیجه در صحت عقد موثر است.[۲۹۶]
در قانون مدنی مصر (قدیم و جدید) غبن تعریف نشده است. حقوقدانان مصری، عدم تعادل فاحش بین آنچه اعطا کرده اند و آنچه بدست آورده اند را غبن دانسته اند.[۲۹۷] در این میان تحولی که قانون جدید مصر بطور غیر مستقیم در ارتباط با مفهوم نهاد حقوقی مورد بحث مطرح نموده است، طرح و تبیین نظریه عمومی استغلال است.[۲۹۸] ماده ۱۲۹ق.م.م[۲۹۹] در این زمینه مقرر می دارد: « در صورتی که التزامات یکی از متعاقدین در مقابل با آنچه از عقد نصیب او می گردد یا در مقابل التزامات طرف دیگر، متعادل نباشد و مشخص گردد آن طرفی که مغبون گردیده در اثر سوء استفاده طرف دیگر از ضعف نفس یا احساسات او عقد را واقع ساخته، قاضی اختیار دارد بنا به درخواست مغبون عقد را باطل کند یا تعهدات طرف دیگر را کاهش دهد …..». علی رغم آنکه استغلال با غبن دارای برخی از تفاوت ها می باشد[۳۰۰] با این وجود هردو در راستای تأمین و تحقق اصل تعادل عوضین در عقود معاوضی پدید آمده اند. بدین ترتیب نظریه عمومی استغلال در کنار سایر موارد خاص غبن، نظریه غبن در مفهوم عام آن را در حقوق مصر تشکیل می دهد.

بند دوم- شرایط تحقق غبن

آنچه از شرایط تحقق غبن مقصود نظر است نه تنها برای تحقق غبن در موارد خاص، بلکه برای استناد به نظریه عمومی استغلال نیز ضرورت دارد.

برای