با توجه به جمیع جهات دادستان اثبات نموده است که دستگیری کنی ضرورت دارد چرا که به این ترتیب می توان مطمئن شد که وی نمی تواند شخصاً و یا به صورت جمعی تحقیقات را با اخلال مواجه نماید و در عین حال مانع ارتکاب بعدی جنایات داخل در صلاحیت دیوان توسط مشارالیه گردد.
بر اساس این دلایل شعبه دوم مقدماتی وفق ماده ۵۸ اساسنامه قرار جلب، تحقیق، بازداشت و نگهداری کنی را که تصویرش به ضمیمه آمده است صادر شده است.
مقرر است در زمان دستگیری، به نامبرده به زبانی که کاملاً می فهمد حقوق متهم به وی وفق اساسنامه و آیین نامه دادرسی و ادله به وی تفهیم گردد.
اعتبار این قرار تا اتخاذ تصمیم بعدی توسط شعبه باقی است.
قرار جلب جرمن کاتانگا^[۷۱۸] در شعبه اول مقدماتی در تاریخ ۲ جولای ۲۰۰۷ با توجه به تصمیم ارجاع وضعیت جمهوری دموکراتیک کنگو DRC به شعبه ۱ مقدماتی در ۵ جولای ۲۰۰۴ توسط رییس دیوان^[۷۱۹] و درخواست جلب نامبرده که در ۲۵ ژوئن ۲۰۰۷ تسلیم شعبه شده است . دلایل استنادی دادستان^[۷۲۰] نیز مورد توجه و قبول شعبه مقدماتی برای قابلیت صدور قرار بازداشت را ممکن می سازد.

همچنین با توجه به تصمیم ناظر بر تایید امور مرتبط با درخواست دادستان که در ۲۶ ژوئن ۲۰۰۷ اتخاذ گردبد^[۷۲۱]؛ همچنبین با توجه به مبانی دلایل و اطلاعاتی که دادستان تقدیم داشته است و بدون سد باب ایراد و اعتراض بعدی به صلاحیت و قابلیت پذیرش وفق ماده ۱۹ (فقره های آ و ب از بند دوم) قضیه کاتانگا داخل در صلاحیت دیوان و قابل رسیدگی در این مرجع است.
مبانی منطقی وجود دارد که این باور تقویت شود از جولای ۲۰۰۲ تا پایان ۲۰۰۳ درگیری های مسلحانه ای در ایالت ایتوری رخ داده است که مسئولیت اصلی آن متوجه FNI^[722] (جبهه ملی گرایان مدافع تمامیت ارضی) و FRPI (جبهه مقاومت ملی ایتوری) UPC اتحاد کنگویی های میهن پرست FPLC جبهه کنگویی های میهن پرست و حزب اتحاد و دفاع از تمامیت کنگو PUSIC بوده است.
مبانی منطقی وجود دارد که حکایت از درگیر بودن جبهه دفاع مردمی اوگاندا UPDF در این مناقشات مسلحانه دارد.
توجه به اینکه ۲۰۰ نفر کشته و صدها نفر مجروح و یا به بردگی جنسی گرفته شدند و اقداماتی که در چارچوب جنایات جنگ داخلی و در مواردی بین المللی است رخ داده است. و خصوصاً پس از حمله به روستای BOGORO جنایت جنگی مورد نظر اساسنامه رخ داده است. و کاتانگا به عنوان عالی رتبه ترین فرمانده FRPI شناخته می شود به نحوی که او با سایر فرماندهان دیگر گروه ها برنامه ریزی هایی برای حمله گسترده به روستای مزبور نموده بودند؛ جلب او وفق ماده ۵۸ اساسنامه لازم است.
د- نظارت بر اجرای دستور جلب در مرجع ملی
؛ همان گونه که پیش از این بیان شد، انتظار دیوان از مراجع قضایی ملی، سامان دادن به دادرسی جزایی حقیقی و حرکت در جهت مبارزه با بی کیفری جنایتکاران بین المللی است. از این رو شعبه مقدماتی، به موجب مقررات اساسنامه، اقدامات نظارتی خود را بر فرایند اجرای دستورات دیوان در مراجع ملی نیز گسترش می دهد.
براساس بندهای ۵ و ۶ ماده ۵۹ اساسنامه،^[۷۲۳] شعبه مقدماتی می تواند توصیه هایی را به مراجع قضایی ملی که در حال اجرای قرار بازداشت هستند و تصمیم به آزاد نمودن موقتی متهم گرفته اند بنماید.
در این صورت، وفق قاعده ۱۱۷ از آیین نامه دادرسی و ادله، مرجع مسوول در کشور بازداشت کننده موظف است قبل از اتخاذ تصمیم خود، توصیه های شعبه مقدماتی را از جمله راجع به اقداماتی که مانع فرار شخص می شود، دقیقاً مدنظر قرار دهد^[۷۲۴] و در صورت آزاد نمودن موقت شخص، شعبه مقدماتی می تواند در خصوص وضعیت مزبور گزارش های منظم درخواست کند.^[۷۲۵]
ه- شعبه مقدماتی مرجع صالح برای تخفیف و تبدیل قرار بازداشت؛ پس از آنکه متهم در محضر دیوان حاضر گردید، چه این حضور داوطلبانه باشد و یا پس از احضار یا جلب وی صورت گرفته باشد، شعبه مقدماتی باید اطمینان حاصل کند که به شخص تفهیم اتهام شده و او از جرائم انتسابی و همچنین از حقوقی که در اساسنامه برای اشخاص و متهمین پیش بینی شده است آگاه می باشد.
در این مرحله، شخصی که تحت الحفظ در محضر دیوان حاضر شده است می تواند درخواست آزادی موقت خود در جریان محاکمه را مطرح نماید. اگر شعبه مقدماتی شرایط مقرر در ماده ۱/۵۸ را احراز نماید، متقاضی در بازداشت می ماند، در غیر این صورت دستور آزادی موقت وی به نحو مطلق یا مشروط صادر خواهد شد.
تدابیری که شعبه مقدماتی می تواند طبق ۱/۱۱۹ آیین نامه دادرسی و ادله برای محدود کردن آزادی شخص اتخاذ نماید به ترتیب زیر است:
: « … الف)- شخص نباید خارج از قلمرو سرزمینی مشخص شده توسط شعبه مقدماتی، بدون موافقت صریح شعبه مسافرت کند.
ب)- شخص نباید به مکان های خاص تردد نماید و یا با اشخاص خاصی که توسط شعبه مقدماتی مشخص شده اند ارتباط داشته باشد.
ج)- شخص نبایستی به طور مستقیم یا غیر مستقیم با بزهدیدگان یا شهود در تماس باشد.
د)- شخص نباید مشغول به برخی حرف گردد.
ه)- شخص باید در نشانی خاصی که توسط شعبه مقدماتی مشخص می شود اقامت داشته باشد.
و)- هنگامی که شخص توسط مقام یا اشخاص صلاحیتداری که شعبه مقدماتی تعیین نموده است احضار می شود، باید پاسخ دهد.
ز)- شخص باید تضمین را ارائه کند یا وثیقه یا وجه الکفاله شخصی یا معینی را تهیه کند که مبلغ و برنامه زمان بندی و نوع پرداخت آن توسط شعبه مقدماتی تعیین می شود.
ح)- شخص مکلف است همه اسناد هویتی، به ویژه گذرنامه اش را به مدیر دفتر دیوان عرضه کند.»
شعبه مقدماتی موظف است به صورت دوره ای و یا هر زمان که دادستان و یا خود شخص درخواست تجدید نظر در خصوص بازداشت را مطرح نماید در خصوص آزادی یا ادامه بازداشت متهم اقدام پژوهشی کند.
به هنگام بازنگری اگر شعبه مقدماتی احراز نماید که اوضاع و احوال جدیدی رخ داده است که می تواند مبنایی برای تجدید نظر در دستور قبلی مبنی بر بازداشت و یا آزادی و یا شرایط آن باشد به نحو مقتضی اقدام خواهد نمود.
یکی دیگر از شئون نظارتی شعبه مقدماتی بر مساله آزادی و بازداشت اشخاص، میراثی از دادرسی ترافعی در نظام اتهامی است و ناظر بر تکلیف مرجع قضایی به احراز قانونی بودن بازداشت^[۷۲۶] و عدم اطاله آن زائد بر مهلت معقول در مقطع پیش از محاکمه است.^[۷۲۷]
و- تامین دلایل با نظارت و آموزش شعبه مقدماتی؛ هر گاه به استناد قرائن معقول، دلایلی که می تواند به اثبات موضوع بینجامد در معرض تفویت باشد و به نظر دادستان انجام یک تحقیق، فرصتی استثنایی را به منظور استماع شهادت و یا استماع شهادت یک شاهد در معرض فوت و یا اخذ توضیح از وی و یا جمع آوری و یا بررسی ادله را پدید آورده باشد به نحوی که اگر آن تحقیق صورت نپذیرد، انجام آن بعداً دشوار می گردد، به استناد ماده ۵۶ اساسنامه و ماده ۱۱۴ آیین نامه دادرسی و ادله دادستان باید شعبه مقدماتی را از این امر مطلع سازد.
در چنین مواردی و پیرو درخواست دادستان، شعبه مقدماتی اقدامات لازم را به منظور اطمینان از حسن جریان تحقیق و خصوصاً حفظ حقوق متهم به عمل خواهد آورد. دادستان نیز باید به منظور آگاهی شخصی که دستگیر شده و یا متعاقب احضار، حضور یافته و اطلاعات مربوطه را در اختیار وی قرار دهد. مگر آن که شعبه مقدماتی نحوه دیگری را مقرر کرده باشد.
به استناد ماده ۲/۵۶ اساسنامه، اقداماتی که شعبه مقدماتی در این مورد انجام خواهد داد عبارتند از:
آ- توصیه ها و یا دستوراتی راجع به ترتیباتی که باید رعایت شوند.
ب- دستور تهیه سابقه از جریان تحقیق.
ج- انتصاب یک خبره به منظور مساعدت در امر تحقیق.
د- انتصاب وکیل برای کسی که دستگیر شده و یا در مقام اجابت احضاریه در دیوان حاضر شده و این که اگر هنوز دستگیری انجام نشده و یا حضور نیافته و یا وکیل انتخاب نشده، نصب وکیل دیگری به منظور حضور و ارائه دفاعیات لازم.
ه- معرفی یکی از اعضای شعبه مقدماتی و یا اگر لازم باشد قاضی علی البدل دیگری از همان شعبه یا شعبه دیوان به منظور نظارت و ارائه توصیه و یا صدور دستوراتی راجع به نحوه جمع آوری و حفظ ادله و همچنین نحوه بازجویی از اشخاص.
و- اتخاذ تدابیر دیگری که ممکن است در امر جمع آوری و حفظ ادله لازم باشد^.
حسب پیشنهاد دادستان و با رعایت مفاد ماده ۵۶ اساسنامه، شعبه مقدماتی به صورت فوری، جلسه ای با حضور دادستان، شخص تحت بازداشت و یا کسی که در پی احضاریه نزد دیوان حاضر است و وکیل مدافعش تشکیل می دهد. این جلسه به منظور اتخاذ تدابیر و روش های اجرایی است. تصمیم شعبه مقدماتی برای اتخاذ تدابیر موضوع ۳/۵۶ اساسنامه الزاماً باید پس از مشورت با دادستان و با نظر موافق اکثریت قضات باشد. در جریان مشورت، چنانچه تدابیر در نظر گرفته شده مستعد آن باشد که جریان تحقیق را به مخاطره اندازد، دادستان می تواند نقطه نظرات خود را به شعبه مقدماتی اعلام نماید.^[۷۲۸]
همچنین هرگاه در موارد مذکور در ماده ۳/۵۶ ، دادستان تدابیر لازم را اتخاذ نکند اما شعبه مقدماتی اتخاذ آن تدابیر را به منظور حفظ ادله ای که در مقام دفاع و جریان نقش اساسی و قاطع دارد، لازم بداند، این مرجع در خصوص علت اقدام دادستان و دلایلی که وی در این زمینه ارائه می نماید به بحث با وی و بررسی ادله وی می پردازد. اگر به این نتیجه برسد که دادستان در تسلیم تقاضا به منظور اتخاذ تدابیر لازم قصور نموده است، آن گاه راساً مبادرت به اتخاذ تدابیر مزبور خواهد نمود.
همچنین شعبه مقدماتی حق دارد پس از ملاحظه درخواست دادستان، دستورها و قرار هایی را که برای تحقیق لازم است صادر نماید
به علاوه، شعبه مقدماتی می تواند به استناد ماده ۳/۵۷ اساسنامه پس از ملاحظه نظریات کشور ذی نفع و احراز عدم امکان همکاری دولت با دیوان به دلیل ناتوانی آن دولت، به دادستان مجوزی اعطا نماید تا در محدوده اساسنامه تحقیقات خاصی را در قلمرو یک کشور عضو و بدون جلب همکاری آن کشور انجام دهد.
همچنین صلاحیت و یا قابلیت پذیرش پرونده در دیوان می تواند توسط متهم یا دولتی که بر موضوع صلاحیت دارد مورد اعتراض قرار گیرد.
به حکم ماده ۱۹ اساسنامه رسیدگی به چنین اعتراضی اگر پیش از تایید اتهامات صورت گیرد بایستی به شعبه مقدماتی ارجاع شود اما پس از تایید اتهامات به شعبه بدوی ارجاع می گردد.
مبحث دوم: دلیل و بار اثبات
تحصیل ادله در نظام عدالت کیفری از مهمترین و در عین حال حساس ترین اقدامات به شمار می رود. دلیل، وسیله اثبات حقیقت و در صورت امکان، واقعیت یک امر است.^[۷۲۹] از این رو نقض پیش فرض بی گناهی شخص به کمک دلیل حاصل می شود.
به عنوان اصلی کلی در قاموس حقوق کیفری، چون حرکت دادستان درجهت خلاف اصل است لذا باید ادله مورد ادعای خود را به نحوی که بتواند از برای اثبات مجرمیت شخص و یا غیر حقیقی بودن دادرسی در نظام داخلی باشد ارائه نماید.
اهمیت تحصیل ادله در دادرسی جزایی بین المللی از اهمیت بیشتری نیز برخوردار است چرا که اصولاً محل وقوع جنایات و بالتبع محل تحصیل ادله از مقر دیوان فاصله فراوان دارد و محدودیت های دیوان همکاری بین المللی را برای نیل به هدف والای مبارزه موثر با جنایتکاران می طلبد .
اهمیت مشارکت دولتها با دیوان در پایان دادن به بی کیفری موجب می شود تا با توجه ویژه به صلاحیت تکمیلی دیوان، مراجع ملی و بین المللی در جهت تامین و تهیه ادله به یاری یکدیگر بشتابند و در استفاده از ادله و استناد به آن با یکدیگر مشارکت کنند.^[۷۳۰]
به علاوه مساله بار اثبات و آستانه اثباتی دلیل نیز در تعیین حدود و اختیارات دادستان در ارتباط با دولتها و جایگاه و تاثیر صلاحیت تکمیلی حائز اهمیت است.
در اساسنامه دیوان کیفری بین المللی، وظیفه ابراز دلیل بر عهده دادستان دیوان قرار گرفته است. باید متذکر شد که در نظام حقوق کیفری، دلیل باید مثبت دو امر باشد: اول برای اثبات وقوع رفتار ممنوعه از ناحیه فرد و دوم، برای اثبات پیوند میان رفتار ممنوعه با فرد تحت تعقیب. بنابراین مقام تعقیب مکلف به اثبات عناصر سه گانه جرم است.^[۷۳۱]
در دادرسی های کیفری بین المللی نیز وضعیت به همین گونه است. یعنی دادستان، هر یک از دلایل اعم از اقرار، شهادت شهود، گزارش کمیسیون های تحقیق و مانند آن را با توجه اثری که در اثبات وقوع جرم و عناصر آن دارند مورد استناد قرار می دهد.
در خصوص جمع آوری و ارائه ادله، بر خلاف امور حقوقی یا مدنی که اثبات اعمال حقوقی (قراردادها یا عقود و ایقاعات)، به شرط و قالب های معینی نیاز دارد، در امور کیفری غالبا وقایع مجرمانه متنوع و نامحدود بوده و انتساب آن ها به متهم و در پوشش قالب قانونی قرار دادن رفتار مرتکب و انطباق واقعه با مصادیق قانونی آن و همچنین انتساب واقعه به مرتکب، مستلزم دلیل و اثبات است و با توجه به این دشواری، اصل این است که جرایم با هر نوع دلیلی قابل اثبات می باشد.^[۷۳۲]