این مطلب در خصوص قضاوتی که جناب عمر انجام داد، گویاست: از طرف اولیای دم مقتول به عمر گفته شد: هم مال و هم سوگند خود را بذل کنیم؟ عمر گفت: خونان به قسمتان وابسته است ، اما اموالتانبه خاطر آنکه مقتول در بین شما یافت شده است و چنانچه هر یک از عاقله قاتل از قسامه خودداری نمود حبس [۸۰]

می شودتا قسم را اجرا کند، زیرا تکریم خون انسان استحاق این امر را دارد، از این رو میان دیه و سوگند جمع می شود. عدول از قسامه مثل نکول از قسم در خصوص اموال نیست،زیرا قسم در خصوص اموال جانشین اصل حق صاحب مال است، به همین دلیل، چنانچه شخص خواستهدعویرا تقدیم کند سوگند ساقط می شود. اما سوگندهای قسامه با بذل دیه ساقط نمی شود، زیرا واجب اصلی قصاص است و تنها قسامه می تواند آن را ساقط نماید نه دیه، و از طرفی دیه بدل قسامه نیست.۱
گفتار دوم مبانی فقهی:
باید توجه داشت که روش اثبات جرم در فقه اسلامی به دو طریق است :۱- روش عام۲- روش خاص.
روش عام روشی است که اصولا برای اثبات همه جرایم با کم و بیش اختلاف قابل اعمال است و روش خاص، همانطور که از نامش پیداست، روشی است که برای اثبات جرم در موارد خاص به کار می رود. مثل قسامه در قتل.
در فقه شیعه تنها موردی که قسامه اجرا می شود، جایی است که لوث وجود دارد، لذا به صورت یک قاعده کلی گفته شده است: لا قسمه الا فی لوث، هیچ گاه قسامه اجرا نمی شود مگر جایی که لوث وجود دارد»
نتایج نظری قواعد فقهی را می توان در دو زمینه بررسی نمود:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

ضمن بحث از قواعد ، بخش وسیعی از مسائل فقهی و احکام شرعیه روشن می گردد و در حقیقت آگاهی از قواعد فقهیه، آموزش اجمالی فقه و احاکم شرعیه محسوب می گردد و با توجه به فروع واحکام زیادی که از هر قاعده قابل استفاده است وسعت این آموزش می تواند قابل توجه باشد.

بررسی ادله قواعد فقهی ما را با کیفیت استدلال فقهی و استنباط واجتهاد متعارف و قابل قبول فقها آشنا می سازد و از این طریق شیوه استنباط احکام ادله شرعیه آموخته می شود وممارست وتمرین کافی برای به کار بردن طریقه صحیح و مقبول استنباط به دست می آید.[۸۱]

همچنین ، در مورد نتایج عملی بحث قواعد فقهی نیز باید به چند نکته توجه داشت:
الف: با بررسی کامل یک قاعده کلی فقهی بسیاری از فروع فقهی حل می شود و شخص قدرت و توانایی لازم برای فهم و حل مشکلات فقهی را پیدا می کند.
ب: از نظر حقوقی با توجه به مواردی که ا حتمالا قوانین عادی ممکن است ساکت، ناقص، مجمل یا متعارض با شد آموزش قواعد فقهی می تواند در یافتن حکم شرعی مستندقرار گیرد.
ج-ازنقطه نظرقضایی،آشنایی با قوائد فقهی امری ضروری ودر مواردی راه حل منحصر به فرد محسوب میگردد.چنانکه براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی (قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد واگر نیابد باقانون استناد بهمنابع معتبر یااسلامی با فتوا معنبر حکم قضیه را صادر نماید ونمیتواند به هیچ بهانه ای از رسیدگی به دعوا وصدور حکم امتناع ورزد)آگاهی از قواعد فقهی ومهتوای غنی وفروع آن میتواند منبع وراهنمای صحیحی برای قاضی باشد.
گرچه بسیاری از آنچه که تحت عنوان قواعد فقهی آورده می شود، صلاحیت استناد در مقام افتاء و قضا را ندارند و به تنهایی مشکل فقیه را در این مقام برآورده نمی کنند، اما این حقیقت هم قابل انکار نیست که بدون آشنایی با قواعد فقه، کار استنباط و قضاوت نیز امکان پذیر نخواهد بود و نیز احتمال وجود مستثنیات در هر قاعده فقهی ، صحت استناد به قاعده را مخدوش و غیر قابل اعتماد می سازد و به طور کلی باید گفت ، آشنایی با قواعد فقهی هر گز شخص را از فقه مستغنی نمی سازد و قواعد فقهی را نمی توان به عنوان دلیل در استنباط احاکم و یا در صدور رای قضایی مورد استناد قرار داد و لزم است در هر مورد به ادله خاص مسال توجه کافی معمول داشت.
وجود چنین اشکالی در کاربرد قواعد فقهی هر چند جدی قابل تامل است اما چیزی از قدر و منزلت و نقشی که قواعد فقهی در استخراج و استنباط احاکام دارند نمی کاهد، زیرا فقها همین مشکل را در قواعد اصولی و استناد به اصول فقه هم دارند و ناگزیرند در هر مورد ضمن استناد به قواعد علم اصول ، ادله خاص هر مساله را دیده و تتبع کافی در این مورد داشته باشند. چنان که استناد به اصل استصحاب گاهی به دلیل خاص مردود شمرده شده و اصل برائت نادیده گرفته می شود.
قابل تردید نیست که فروع فقهی را می توان در یک مجموعه و تحت عنوان یک قاعده ضبط و حفظ کرد و این خود کمک بزرگی به توانایی های علمی انسان در احاطه به مسائل فقهی داردو بدن این قواعد فروع فقهی جزء مسائل متشتت و پراکنده خواهد بود که حفظ و ضبط آن کاری دشوار و امری مشقت بار است. به عبارت روشن تر، نقش قواعد فقهی در حقیقت تسهیل فراگیری و ضبط فروع متشتت فقهی و امکان بیشتر استحضار ذهنی در مسائل جزئی مرتبط است.
برای ملکه شدن علم فقه و توانایی الحاق و اخراج فروع از اصول بالاخص در مورد مسائلی که در کتابها نیامده است می توان از قواعد فقهی بهره وافی گرفت. بلکه می توان گفت قواعد فقهی در این زمینه سهم بیشتری را برعهده دارد [۸۲]

قواعد فقهی از آن مظر که مقایسه بین فروع مختلف را در عرض هم ممکن می سازد همواره زمینه گرفتاری فقیه را به تناقص کمتر می سازد و امکان توجه بهتناقضات احتمالی را فراهم می آورد و به همین دلیل می توان گفت که فقیه آشنا به قواعد فقهی کمتر در مظان وقوع در ورطه تناقض قرار دارد.
موضوع بسیار مهم آن است که آشنایی با مستثنیات احاکم برای کسانی که با قواعد فقهی سروکار دارند امری سهل تلقی می شود. زیرا در تقسیم بندی مسائل در قالب قواعد فقهی امکان دسترسی به احاکم استثنایی به سهولت اماکن پذیر می باشد در حالی که همین امر برای کسانی که فقه را مجموعه ای از مسائل پراکنده می بینند، مشکلی بزرگ و احیانا ناممکن محسوب می گردد.
در بسیاری از موارد فقیه در مقام فتوا و یا در امر قضاوت استحضار به فروع مشابه دارد که از طریق اشباه و نظایر حکم واقعه را تقریب به ذهن نموده و یا استخرتج نماید. در چنین مواردی قواعد فقهی امر را برای فقیه سهل و مشکل را حل خواهد کرد و زحمت فراوان تتبع و استقضا را بر او خواهد کاست.[۸۳]
تعدادی از قواعد فقهی در حقیقت متن اختصاری یک یا چند آیه و حدیث است و این امر خود به استحضار ادله کمک می کند و فرد آشنا با قواعد فقهی را به طور قابل توجهی از ادله آگاه می سازد تا امکان دسترسی وی به ادله میسر گردد. ازاین رو میتوان گفت کسی که قادر به دسترسی ادله فقهی نیست نمی تواند به درستی از قواعد فقه بهره مند گردد. اینها همه مقدمه ای بود برای اینکه بگوییم لوث و قسامه یک قاعده فقهی است.
از نظر فقهای عامه دلایل عمده جمهور در وجوب عمل به قوق
الف- قضیه انصار و قتل عبدالله بن سهل: همه فقهای خاصه و عامه که قایل به قسامه شده اند مستند رای خود را سنت عملی پیامبر ص در قتل یکی از انصار قرار داده اند که در آن حضرت حکم به قسامه دادند. این روایت به طرق و الفاظ مختلف از سوی شیعه و سنی نقل شده است.
از جمله طرق عامه این روایت است : ان عبدالله بن سهل الانصاری و محیصه بن مسعود فرجا الی خیبر فتفرقا فی جوانحها فقتل عبداله بن سهل فقدم محیصه فانی هو و اخوه حویصه و عبدالرحمان بن سهل الی النبی فرهب عبدالرحمان لیتکلم لمکانه من اخیه فقال رسول الله ص .. کبر کبر.. فتکلم حویصه و محیصه فذکرا شان عبدالله بن سهل فقال لهم رسوالله ص من عنده. و از طریق خاصه نیز از جمله کسانی که قضیه انصار را نقل کرده، زراره است. [۸۴]۱زراره می گوید: سالت ابا عبدالله ع عن القسامه فقال هی حق ، ان رجلا من الانصار وجد قتیلا من قلب یهود فاتوا رسول الله ص فقالو یا رسول الله انا…….. در خبر ابی بصیر نیز آمده که می گوید: از امام صادق ع در مورد مساله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» [۸۵]

در خبر ابی بصیر نیز آمده که می گوید: از امام صادق ع در مورد مساله قسامه سوال کردم و اینکه ابتدای آن از کجا بود؟ حضرت فرمودند: از زمان پیامبر ص بعد از فتح خیبربود. مردی در خیبر از همراهان خود جدا شد، دیگران نگران شدند و در طلب او به جستجو پرداختند و او را یافتند در حالی که آغشته به خون گشته بود، انصار خدمت پیامبر ص آمدند و گفتند یا رسول الله. یهود، همراه مارا کشته است. حضرت فرمودند: باید ۵۰ نفر از شما قسم بخورند که یهود او را کشته است. گفتند یا رسول الله چگونه قسم بخوریم بر چیزی که آن را ندیده ایم؟؟ حضرت فرمود: پس یهود قسم بخورند. گفتند چه کسی یهود را تصدیق می کند. حضرت فرمود : پسمن دیه او را می پردازم.» [۸۶]
نظر ملا علی در صحیح مسلم: در صحیح مسلم نیز خبر بصورت روایت ابی بصیر آمده و در ص فتوا در مساله حاشیه آن از قول ملا علی نقل شده که می گوید: این عمل رسوالله بوده نه حکم، زیرا مدعی علیهم حضور نداشتند. و گرنه مثل سایر دعاوی باید ابتدا یمین از مدعی علیه می شد. زیرا شرعیت یمین بخاطر برائت است( و این مدعی علیه است که باید بر برائت خود قسم بخورد.) عین عبارت ملا علی در حاشیه بر صحیح مسلم به این نحو است: انما کام بطزیق الافتاء فی المسائله لا بطریق الحکم لعدم حضور الخصم حینئذ و الا فابتدا الیمین فی القسامه بالمدعی علیه علی قضیه سائر الدعاوی و شرعیه الیمین انما هوللبرائه [۸۷]

روایت به استناد رای خاص ابوحنیفه و ابو یوسف و فقهای کوفه و بصره به این صورت است: ان عبدالله بن سهل و عبدالرحمان بن سهل و عما هما حویصه و محیصه خرجوا فی التجاره الی خیبر فتفرقوا لحوائجم فوجدوا عبدالله بن سهل قتیلا فی قلیب من خیبر یتشمت فی دمه فجاووا الی رسول الله ص لخیبروه فاراد عبدالرحمان ان یتکلم فقال رسول الله ص الکبر، الکبر، فتکلم احد عمیه حویصه و محیصها الاکبر منهما و اخبره بذلک قال من قتله قالوا و من یقتله سوی الیهود قال ص تبرئکم الیهود بایمانها فقالو: لا نرضی بایمان قوم کفار لا یبالون ماحلفوا علیه فقال ص اتحلفون و تستحقون دم صاحبکم فقالو کبف نحلف علی امر لم نعاین و لم نشاهد
اشکالی که از سوی فقهای عامه بر حدیث وارد شده به دو صورت است:

اشکال بر سند حدیث: گرچه فقهای عامه خاصه ماوردی در صدد جواب از اشکالاتی که بر سند حدیث وارد شده آمده اند، اما پس از اینکه روایت به این حد از اشتهار بین فقها رسیده و مورد قبول عمل آنها واقع شده، اشکال بر سند حدیث بی مورد است، علاوه براینکه روایت به طرق صحیح بر چند سند از سوی خاصه نقل شده و اشکالات سندی بر طرق خاصه وارد نیست.

اشکال در متن حدیث: عمده اشکال در متن حدیث برعبارتاتخلفون و تستحقون دم صاحبکم وارد شده است. مخالفان، عبارت را بر وجه استفهام استنکاری تفسیر کردند و گفته اند پیامبر طبق قسامه حکم نکرد بلکه بر وجه انکار به انصار فرمود: اتحلفون و تستحقون دم صاحبکم، مانند آنچه در قران خطاب به مردم است که افحکم الجاهلیه یبغون یعنی در واقع پیامبر از عمل به حکم جاهلیت منع کرده و خود متحمل پرداخت دیه شده است. آنان معتقدند از آنجا که روایت تاویل پذیر است، تاویل آن بر مبنای اصول اولیه اولی است

پاسخ: ماوردی به اشکال به متن حدیث: دو پاسخ داده است: اول آنکه عبارت تستحقون دم صاحبکم و بعد از آن قتبرا کم یهود بخمسین یمینا را قرینه آورده بر اینکه عبارت اتحلفون استنکاری نیست، زیرا عبارت تستحقون در واقع اثبات حکم است نه انکار ، زیرا معنی ندارد در حالیکه از حلف منع می شوند، از استحقاق آنان بر مبنای حلف سخن گفته شود. بعلاوه بعد از امتنا قسم ازسوی انصار ، پیامبر قسم را متوجه یهود می کند. دوم آنکه از آنجا که آوردن امر به صورت جمله خبریه دلالت بر امر محتوم دارد، پیامبر با آوردن همزه استفهامی آن را از حالت امری و حکمی خارج کرده و بصورت استخبار از حال در آورده است تا گمان نشود که گریزیاز ایمان نیست [۸۸]

ب: روایت مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره: دلیل دوم قائلان به وجوب حکم به قسامه از طریق عامه روایتی است که مسلم بن خالد از ابن جریح از ابی هریره نقل می کند که: ان رسول الله ص قال: البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه.[۸۹]
از طریق خاصه نیز در صحیحه برید بن معاویه از امام صادق ص آمده که: قال سئلتهعن القسامه فقال ص الحقوق کلها البینه علی المدعی و الیمین علی المدعی علیه الا فی الدم خاصه.
اشکالاتی که بر حکم استثنائی این روایات آمده است بر دو نوع است:۱٫ اشکالی که از سوی قائلان به عدم جواز حکم به قسامه با صرف نظر از این روایات بطور کلی بر قسامه آمده و آن اینکه اصل در دعاوی این است که البینه علی من ادعی و الیمین علی من علی من انکر »۲و قسامه خلاف این قاعده کلی است.
۲٫اشکالی است که ابو حنیفه بر خبر ابی هریره گرفته است و آن اینکه اولا در خبر ابی هریره در عبارت : البینه علی من ادعی و الیمین علی من انکر الا فی القسامه جمله و الیمین علی من انکر اختصاص یمین به منکر است نه غیر او و جمله الا فی القسامه منظور وجوب آن بر منکر و بر غیر اوست یعنی از اهل مدعی علیه.
ثالثا اینکه : الیمین علی من انکر ابراء منکر بر یمین است مگر در قسامه که ابراء نمی شود بلکه دیه بر او واجب است. البته این دو اشکال مبتنی بر دیدگاه خاص ابوحنیفه به قسامه است.
پاسخ: پاسخ این اشکالات این استکه اولا قسامه مخصص اصول و قواعد شرعیاست: مانن سایر سنن مخصصه و حکم استثنایی یا خاص هیچگاه در تعارض با قاعده کلی و عام نیست. به اشکال اول ابو حنیفه و طرفداران او نیز اینطور پاسخ دادند که این تاویل درست نیست، زیرا استثناء از اثبات نفی است و از نفی اثبات. لذا الیمین علی من انکر اثبات یمین منکر است مگر در قسامه که نفی آن اثبات است(یعنی در قسماه یمین بر منکر نیست.) و در جواب اشکال دوم گفته اند : استثناء از همان چیزی صورت می گیرد که لفظ متضمن آن استکه همان یمین باشد نه از آن چیزی که در لفظ ذکر نشده است، یعنی برائت، پس جایزنیست از مذکور به غیر مذکور عدول شو
ج: احتیاط در دماء: سومین دلیل قائلان به وجوب عمل به قسامه خصوصا مالک این است که علت عمل به قسامه احتیاط در دماء است، از آنجا که قتل زیاد واقع میشود و توان اقامه شهادت بر آن کم است

چون قاتل، عمل را درخلوت انجام می دهد، قسامه برای حفظ دماء وضع شده است۱. روایات معلله از طرق خاصه نیز در این مورد زیاد است از جمله عبدالله بن سنان از امام صادق ع نقل می کند که می گوید: سئلته عن القسامه فقال هی حق… انما القسامه حوط یحاط به الناس.
لازم به ذکر است بر دلیل سوم اشکال شده است که این علت در راهزنان و سارقان هم هست، زیرا شهادت بر این امور نیز مشکل است، مالک در برابراین اشکال تسلیم شده و شهادت مسلوبان بر سالبان را نیز جایز شمرده است،(همان) با اینکه مخالف اصول مققرر است و در واقع حکم خاص است و با این حکم مورد دماء از تحت اصول خارج شده و راهزنان و سارقان و… همچنان تحت عموم باقی است.
گفتار سوم: مبانی حقوقی
الف- قسامه در ((قانون حدود و قصاص))
قسامه برای اولین بار در سال ۱۳۶۱ به موجب ((قانون حدود و قصاص)) ۲و در قالب چند ماده قانونی به قوانین جزایی ایران راه یافت.[۹۰]
لازم به ذکر است که در قانون فوق الذکر به صورت کلی، به موارد لوث اشاره گردیده است چنانچه به موجب ماده ۳۵(هرگاه ولی دم، مدعی قتل عمد شود و یکی از دو شاهد عادل به قتل عمد و دیگری به اصل قتل شهادت دهد و متهم قتل عمد را انکار کند از باب لوث محسوب می شود و مدعی باید قتل را با قسامه ثابت کند.)
همچنین وفق ماده ۳۶:( هرگاه یکی از دو مرد شهادت به قتل دهد و دیگری شهادت به اقرار متهم به قتل، قتل ثابت نمی شود و داخل در باب لوث خواهد بود.) براساس ماده۳۷: (هرگاه بر اثر قرائن و اماراتی حاکم به وقوع قتل گمان پیدا کند از قبیل شهادت یک شاهد یا حضور شخصی همراه با آثار جرم در محل قتل یا وجو مقتولی در محل تردد یا اقامت اشخاص معین از موارد لوث خواهد بود.)
تبصره ماده اخیرالذکر نیز اشاره دارد که هرگاه قرائن و نشانه های ظنی معارض یکدیگر باشد مورد از باب لوث خارج خواهد بود.
مواد ۳۸ و ۳۹ (قانون حدود و قصاص) در مورد شرایط قسامه و نحوه ادای سوگند مدعی و مدعی علیه در موارد لوث می باشد. چنانچه براساس ماده ۳۸ این قانون: در موارد لوث ابتدا از مدعی علیه شهود معتبر مطالبه می شود و اگر شهود نداشته باشد مدعی می تواند برای اثبات مطلب خود چهل و نه نفر مرد از خویشان و بستگان خود را که از وقوع قتل آگاهی داشته باشند دعوت کند تا به اتفاق او جهت اثبات دعوی
قسم یاد کنند و چنانچه عدد آنها کمتر از نصاب باشد قسم را تکرار کنند تا پنجاه تکمیل شود و اگر مدعیبستگانی ندارد یا بستگانش آگاهی ندارند یا حاضر به قسم نیستند خود مدعی می تواند پنجاه بار سوگند یاد یاد کند تا دعوای او ثابت گرد
همچنین مطابق ماده ۳۹: هرگاه مدعی اقامه قسامه نکند مدعی علیه می تواند برای برائت خود به ترتیب مذکور در ماده ۳۸ قسامه به قسامه عمل کند و چنانچه ابا نماید به نفع مدعی حکم داده می شود.
ماده ۴۵۵ نیز اشاره به نصاب قسامه در قتل شبه عمد و خطای محض دارد که بیست و پنج قسم میباشد و بر طبق مواد گذشته عمل می شود. و در مورد قسامه در جراحات نیز به صراحت ماده ۴۵۶:قسامه در جراحات عضو دیه را ثابت می کند نه قصاص را و نصاب آن به ترتیب زیر است:
الف جراحتهاییکه موجب دیه کامل باشد شش قسم خواهد بود
ب :در جراحتهایی که موجب نصف دیه است با سه قسم خواهد بود
ج:در جارحتهایی که موجب ثلث با دو قسم ثابت می شود
……………………………………………………………………………
………………………………………………………………………..
چ: در جراحتهایی که موجب سدس دیه یا کمتر می شود با یک قسامه ثابت می شود

همانگونه که در موارد قانونی اشاره شده ملاحظه میگردد، در خصوص برخی از موارد خاص، نظیر موردی که برائت مدعی علیه ثابت شود و قاتل مشخص نباشد یا موردی که مدعی ف زن باشد و چندین وضعیت دیگر ، ساکت است و می بایست به کتب فقهی مراجعه گردد۱. این کاستی ها در لایحه مجازات اسلامی ، به شرحی که به نظرتان خواهد رسید برطرف گردیده است.
ب- قسامه در قانون مجازات اسلامی