۱-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان درک ۴۳
۱-۳-۲-قلمرو ضمان درک ۴۴
۱-۳-۲-۱- ضمان درک و حق انتفاع ۴۸
۱-۳-۲-۲- ضمان در ک و حق ناشی از رهن ۴۹
۱-۳-۲-۳- ضمان درک و حقوق ناشی از اجاره ۵۱
۵۲
۲-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان معاوضی ۵۳
۲-۳-۲- قلمروضمان معاوضی ۵۶
۶۴
۳-۳-۱- مبنای حقوقی ضمان عهده ۶۵
۳-۳-۲- قلمروضمان عهده ۶۷
۷۱
۴-۳-۱- ماهیت ضمانت نامه بانکی ۷۴
۴-۳-۲- مبنای ضمانت نامه بانکی ۸۰
۴-۳-۳- مصادیق ضمانت نامه بانکی ۸۱
۸۲
۵-۳-۱- مبنای ضمان در اسناد تجاری ۸۳
۵-۳-۲- ماهیت ضمان در اسناد تجاری ۸۶
فصل چهارم: نتیجه‌گیری ۹۲
منابع و مآخذ: ۹۷
چکیده انگلیسی: ۱۰۳

 

چکیده

بررسی موضوع عنوان شده مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت اجمالاً تعریف شود. تعهد را می‌توان به اختصار چنین تعریف کرد. تعهد رابطه حقوقی است که به موجب آن یک یا چند نفر در برابر یک یا چند نفر دیگر انجام یا عدم انجام عملی را به عهده می‌گیرند. تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است. «عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» اگر تعریف ضمان منحصرا همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلماً عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بی‌حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال بغیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می‌تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می‌دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است. و آن ضمان عهده مشتری و بایع نسبت به درک ثمن و مبیع است و ماده ۶۹۷ ق.م مقرر داشته است «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در صورت مستحق للغیر در آمدن آن جایز است.» آنچه در این پژوهش مورد مطالعه و ارزیابی قرار گرفته، ابتدا به تعریف واژگان تخصصی پرداخته ، در ادامه احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد تشریح ، سپس به ضمان عهده، ضمان درک، ضمان معاوضی و تحلیل فقهی و حقوقی ماده ۳۸۷ قانون مدنی صورت گرفته و در نهایت به موضوع بررسی ماهیت ضمانت و نقش آن‌ ها در ضمانت‌های بانکی در حقوق ایران پرداخته، نویسنده به این نتیجه رسیده که فقها در مورد ضمان عهده مجبور شده‌اند که از مبنای خود در سایر موارد یعنی نقل ذمه به ذمه دست بردارند و به گونه‌ای ضم ذمه به ذمه را بپذیرند، پذیرفتن ضم ذمه در این گونه موارد و مسئول دانستن بیش از یک نفر، هیچ اشکال عقلی و یا نقلی به وجود نمی‌آورد بنابراین لزومی ندارد که ما خود را در چارچوب عهده ضمان درک مبیع و ثمن محدود سازیم بلکه می‌توانیم آنرا در تمام ضمان تعهدات تعمیم و جاری سازیم.
واژگان کلیدی: ضمان، ضمان دَرَک، ضمان عهده، ضمانت‌های بانکی، تعهد.

 

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

فصل اول: کلیات موضوع

در فصل اول هدف آشنایی خواننده با موضوع مورد تحقیق می باشد لذا بر آنیم اهمیت مسأله مورد تحقیق و چهارچوب نظری را مشخص نموده و با روش منطقی و هدف دار موضوع مورد تحقیق را تحلیل نماییم.

 

۱-۱- مقدمه

در ماده ۶۸۴ قانون مدنی در تعریف عقد ضمان آمده است: «عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه‌ی دیگری است به عهده بگیرد».آنچه که از مفاد این ماده استنباط می شود گویای آن هست که ضمانت در خصوص دیون مورد پذیرش قرار گرفته یعنی آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال به غیر است قابل ضمانت می باشد و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست. لکن قانونگذار در ماده ۶۹۷ در بحث ضمان عهده ماده ای را وضع نموده است که به موجب آن «ضمان عهده از مشتری یا بایع نسبت به درک مبیع یا ثمن در خصوص مستحق للغیر در آمدن آن جایز است». مطابق ماده ۳۶۲ قانون مدنی یکی از تعهداتی که بر بایع و مشتری قرار داده شده ضمان درک مبیع است. بایع متعهد است در صورت مستحق للغیر در آمدن مبیع، ثمن را به مشتری مسترد نماید. فقه امامیه و قانون مدنی ایران این تعهد را قابل ضمانت دانسته . اکنون مسأله‌ی قابل طرح این است، آیا خصوصیتی در ضمان عهده درک مبیع یا ثمن وجود دارد که قانونگذار یا فقهای امامیه به اعتبار همان خصوصیت ضمانت عهده را در این مورد پذیرفته اند و در سایر تعهدات به دلیل فقدان این خصوصیت ضمانت منتفی است، یا آنکه این حکم قابل تعمیم و تسری نسبت به همه ی تعهدات است و قانونگذار به عنوان مثال از ضمان عهده، ضمان درک مبیع و ثمن یاد نموده است. به همین علت و به دلیل عدم تحقیق و بررسی از سوی جامعه‌ی حقوقی و مجهول بودن این موضوع، ضمانت در تعهدات به عنوان موضوع رساله انتخاب گردیده است تا با بررسی مبانی ضمان عهده ی درک مبیع و ثمن به این سؤال اساسی و راه گشا پاسخ داده شود که آیا ضمانت در تعهدات با عنوان یک قاعده‌ی عمومی قراردادی قابل پذیرش هست یا خیر؟

 

۲-۱- اهمیت و ضرورت انتخاب موضوع

با توجه به آنکه جامعه ی حقوقی ایران عمده مباحث حقوقی خود را ناظر بر بحث ضمانت اشخاص در قبال دیون معطوف نموده اند بررسی ضمانت در تعهدات با توجه به جنبه های مجهول آن ضروری است، خصوصاً آنکه با توجه به قراردادهای خصوصی منعقده فی مابین اشخاص که در پاره ای از موارد حسن انجام کار مورد ضمانت قرار می گیرد ابتدا باید بررسی شود که آیا تعهد می تواند قابل ضمانت باشد تا صحت ضمانت اشخاص ثالث نسبت به عملکرد شخص پذیرفته یا رد گردد. به همین منظور تحقیق در این زمینه می تواند مفید و رافع اجمال های موجود باشد. خصوصاً آنکه بدواً می بایست از منظر فقه امامیه این مهم بررسی شود.

 

۳-۱- ادبیات یا پیشینه تحقیق

حقوقدانان و پژوهشگران حقوقی عمدتاً ضمانت در دیون را مورد بحث و بررسی قرار داده اند. در خصوص موضوع رساله یعنی ضمانت در تعهدات به صورت محدود و آن هم در بحث ضمان عهده مورد اشاره برخی از اساتید نامی ایران همچون دکتر کاتوزیان (عقود معین، جلد دوم، بحث عقد ضمان) مباحث محدودی را مطرح کردند. با بررسی‌هایی که تا کنون صورت گرفته رساله و پژوهشی که به این موضوع پرداخته باشد مشاهده نشده است ولی در خصوص موضوعات مرتبط و مشابه مواردی به چشم خورده که به بیان دو مورد از این عناوین اشاره خواهیم کرد:

 

 

مقاله با عنوان ضمانت در تعهدات توسط نگارش یافته؛

تعهد عبارتست از انجام دادن یا عدم انجام عملی که برعهده یک یا چند نفر در مقابل یک یا چند نفر دیگر قرار می گیرد. تعریف عقد ضمان مطابق ماده ۶۸۴ قانون مدنی چنین است. «عقد ضمان عبارتست از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد.» اگر تعریف ضمان منحصرا همین باشد که در ماده یاد شده بیان گردیده مسلما عنوان ضمانت در تعهدات عنوانی بی حاصل است چون روشن است که تنها آن قسمت از تعهدات که مبتنی بر پرداخت مال بغیر است قابل ضمانت است و سایر تعهدات ضمانت پذیر نیست و تنها می تواند عنوان تبدیل تعهد به اعتبار متعهد پیدا کند ولی می دانیم علاوه بر تعریف فوق قانون مدنی به پیروی از فقهای امامیه نوع دیگری از ضمان را نیز پذیرفته است.

 

 

مقاله ضمان معاوضی توسط سلطانی نژاد، هدایت الله در فصلنامه نامه مفید، شماره ۱۸ به چاپ رسیده که به شرح ذیل است:

با تسلیم مبیع به خریدار، ضمان معاوضی یا ریسک ناشی از تلف یا خسارت وارد بر آن از عهده فروشنده به عهده او انتقال می یابد ولی قبل از تسلیم، با وجود انتقال مالکیت، این ضمان بر عهده فروشنده باقی است. در توجیه این قاعده که مشهور به «تلف مبیع قبل از قبض » می باشد، نظریه های گوناگونی مطرح شده است که از لحاظ عملی آثار متفاوتی را در پی دارد. این مقاله با ارزیابی این نظریه ها، در صدد یافتن مبنای حقوقی متناسب با ماهیت قاعده مذکور است.

 

۴-۱- اهداف تحقیق

تدوین طرح پژوهشی در بحث ضمانت در تعهدات و ارائه‌ آن به جامعه‌ی حقوقی کشور، مجلس شورای اسلامی و سایر نهادهای حقوقی جهت بهره برداری از آن.

 

۵-۱- سوالات تحقیق

۱- ضمان عهده بایع و مشتری نسبت به درک مبیع و ثمن قاعده‌ی استثنایی است؟
۲- ماهیت ضمان عهده چیست؟

 

۶-۱- فرضیه ‏های تحقیق

۱- از نظر ادله‌ی عقلی و نقلی ضمان عهده‌ی بایع و مشتری قاعده‌ای استثنایی تلقی نمی‌شود و می‌تواند مبنایی برای پذیرش ضمانت در سایر تعهدات قرار گیرد.
۲-به نظر می‌رسد ماهیت ضمان عهده، ضم ذمه به ذمه می باشد.

 

۷-۱- روش تحقیق

روش تحقیق این پژوهش توصیفی تحلیلی می باشد و مشتمل بر مراحل زیر است:
مرحله نخست: گرد آوری مطالب و اطلاعات پایه؛ در یک مطالعه کتابخانه ای و اسنادی، پژوهش ها و منابع موجود داخلی و مرتبط با موضوع جمع آوری و طبقه بندی خواهد شد. در ابتدا اطلاعات خام و متغیرهای مورد نیاز شناسایی و اطلاعات پایه و مستندات موجود از طریق مطالعات کتابخانه ای و مستندات قبلی، و مراجعات سازمانی جمع آوری می گردد.
مرحله دوم: بررسی، تجزیه و تحلیل، تعیین کیفیت و طبقه‌بندی اطلاعات کسب شده؛ در این مرحله به بررسی کیفیت اطلاعات، بررسی صحت اطلاعات و تفکیک و دسته‌بندی اطلاعات پرداخته می‌شود.
مرحله سوم: تحلیل؛ اطلاعات مورد نیاز در رابطه با بوسیله مراجعه به کتابها، پایان نامه ها و مقالات ذیربط با روش تحلیلی و توصیفی و همچنین مراجعه به حقوقدانان برای بررسی نظرات ایشان با روش پرسشنامه ای، جمع آوری می گردد.
مرحله چهارم: نتیجه گیری و ارائه نتایج برتر؛ در انتهای پژوهش پس از فیش برداری از منابع موجود و جمع آوری به تجزیه و تحلیل مواد قانونی مرتبط پرداخته می شود. که نتایج حاصل از آن در قالب پیشنهاداتی مطرح، تا مورد استفاده محاکم قضایی قرار گیرد.
مرحله پنجم: تهیه و تدوین گزارش نهایی پایان نامه.
۱-۸- ساختار یا سازماندهی پژوهش
در این پژوهش پلان و ساختار کار به شرح ذیل تهیه و تدوین گردید که اینک به صورت مختصر به آن خواهیم پرداخت : در رساله محقق سعی کرده در فصل نخست به کلیات موضوع ، بپردازد تا پس از آن در فصل دوم با مفاهیم ضمان و تعهد آشنایی بیشتری داشته باشیم و در فصل دوم آنچه مورد پژوهش قرار گرفته موضوع شناسی است با تعریف مفاهیم ، مبانی ، ارکان و اقسام تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازیم تا در ادامه با واژگان تخصصی در این پژوهش بیگانه نباشیم؛ سپس در فصل سوم به احکام ناظر بر مصادیق ضمانت در تعهد پرداخته و ضمان درک،ضمان معاوضی، ضمان عهده، ضمانت نامه بانکی و ضمانت در اسناد تجاری تفسیر و بررسی شده و نهایتاً در فصل چهارم پس از تحلیل و ارزیابی موضوع های مشروحه نتیجه گیری و پیشنهادات ارائه گردید.

 

فصل دوم: موضوع شناسی

در فصل دوم لازم است ابتدای امر به بیان و تعریف مفاهیم و بررسی اصول و مبانی تعهد در نگاه فقه و حقوق بپردازیم که در ادامه با واژگان تخصصی در این پژوهش بیگانه نباشیم.

 

۲-۱- مفاهیم

برای بررسی و تبیین ضمانت در تعهدات و بررسی آن مستلزم آنست که بدواً تعهد و ضمانت تعریف شود.
به رغم آنکه واژه ی تعهد به دلیل کثرت استعمال در گفتمان رایج حقوقی از حیث دلالت بر مبنی، ساده می‏نماید و شاید در نگاه نخست از مفاهیم بدیهی در فرهنگ حقوقی تجلی می‏کند، ولی‏ با اندکی تأمل در گستره‌ی مفهوم و قلمرو شمول و موارد متفاوت قابل اندراج در موضوع آن، ملاحظه می‏شود که تعهد چنان مقوله‏ای است که به جهت نواطی یا تشکیک مستتر در کلیت آن، نه‏تنها به راحتی در قالب تعریفی جامع الاطراف نمی‏گنجد، بلکه بی‏جهت نیست که بخش‏های‏ وسیعی از موضوعات مورد مطالعه در عرصه‏های مختلف حقوقی از سوی مؤلفان اندیشمند و استادان صاحب‏نظر حقوق، مصروف تحلیل و تبیین ابعاد مختلف آن می‏شود و با وجود قدمت‏ زمانی طرح مباحث مربوط به حقوق تعهدات و کثرت و تنوع تألیفات در این زمینه، هنوز دروس حقوق تعهدات از سنگین‏ترین و باب طرح پرسش‏های علمی و میدان عرضه نظریه‏های‏ متعارض از مفتوح‏ترین ابواب و آبادترین میادین علمی و پژوهشی عرصه مباحث حقوقی به‏ شمار می‏رود. در این فصل، نه فقط با نگاه پژوهشی صرف، بلکه با هدف تعمیق پایه‏های آموزشی‏ حقوق تعهدات،هرچند به اختصار به تبیین همه‏جانبه نهاد تعهد همت گماشته و تلاش شده‏ است تا ضمن عنایت به تعاریف لغوی و اصطلاحی و مفاهیم خاص و عام آن و تحلیل رابطه‌ی میان عقد و تعهد، مبانی حقوقی این نهاد و نظریه‏های مطروحه در این زمینه مورد ارزیابی گیرد و ارکان و عناصر تشکیل‏دهنده ی آن احصاء و مورد شمارش واقع شود. در نهایت نیز پس از بیان‏ اقسام پرشمار و تشریح جهات تقسیم آن،منابع ایجاد تعهد توضیح داده خواهد شد.

 

۲-۱-۱- تعریف لغوی و اصطلاحی تعهد

تعهد واژه‏ای عربی و از ریشه‌ی عهد به معنای پیمان، وصیت و به گردن گرفتن امری‏ است. (ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸) در زبان پارسی نیز عهد در همین معانی به کار رفته، چنانکه سعدی گفته است: «انصاف نیست پیش تو گفتن حدیث عشق‏ من عهد می‏کنم که نگویم دگر سخن» یا به قول صائب تبریزی:«کرده‏ام عهد که کاری نگزینم جز عشق، بی‏تأمل زده‏ام دست به کاری که مپرس» (دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) عهد در اصطلاح فقه و حقوق نیز، گاهی مترادف با عقد و تعهد استعمال شده است.
چنانکه‏ گفته‏اند:«العقد العهد».(جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۸، ‏ ۱۰۶ و ۱۰۷و۴۸۰٫)در پاره‏ای موارد نیز به معنی نذر و تعهد بنده در مقابل خداوند به کار رفته است. (محقق حلی ۱۳۷۸، ۱۹۳) عهد نیز که در معانی نبشته‌ ، پیمان، سوگندنامه ، ذمه‌ ، تعهد، ضمان و وفای به عهد به کار رفته، با عهد هم‏ریشه است.(ابن منظور ۱۹۸۸، ۴۴۸؛ دهخدا ۱۳۸۲، ۵۱۰) در فارسی نیز لفظ عهده در همین معانی استعمال شده است.مانند این سروده‌ی سعدی:«از دست و زبان که برآید کز عهده شکرش بدرآید.»(سعدی ۱۳۸۱، ۳۵) عهد در فقه و حقوق نیز در همین معنی به کار رفته است.چنانکه در ق.م. آمده‏ است:«در صورت مستحق للغیر برآمدن کل یا بعض از مبیع، بایع باید ثمن مبیع را مسترد دارد و در صورت جهل مشتری به وجود فساد، بایع باید از عهده غرامات وارده، بر مشتری نیز برآید»

 

۲-۱-۱- ۱-مفهوم عام تعهد

در فقه و حقوق، واژه‌ی تعهد در دو معنی به کار می‏رود. یکی در معنی عام خود که معادل‏ الزام، التزام، شرط، اشتراط، عهد، عهده، ضمان، تکلیف و شامل تمام تکالیف و حقوق دینی‏ است؛ خواه از نوع الزامات قهری و قانونی ناشی از اسباب قهری، خواه از التزامات ارادی و قراردادی به شمار رود و منشأ قراردادی داشته باشد.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۷ و ۱۹ ؛ جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۴، ۲۷ ؛ صفایی ۱۳۸۴، ۵ و ۶) شاید بر همین اساس در فقه،عهد را عبارت از مطلق جعل و قرار دانسته‏اند.
دقت در مفاد ماده ی ۲۶۴ ق.م.که اسباب سقوط تعهدات را به‏طور کلی و مطلق احصاء کرده‏ است به روشنی این معنی را آشکار می‏سازد. یا اینکه در ماده‌ی ۱۱۹۸ ق.م.آمده است:«کسی‏ ملزم به انفاق است که متمکن از دادن نفقه باشد یعنی بتواند نفقه بدهد بدون اینکه از این‏ حیث در وضع معیشت خود دچار مضیقه گردد.برای تشخیص تمکین باید تعهدات و وضع‏ زندگانی شخصی او در جامعه در نظر گرفته شود.» ملاحظه می‏شود که لفظ تعهدات مندرج در این ماده در مفهومی فراتر از معنی تعهدات ویژه‌ی ناشی ازاعمال حقوقی به کاررفته است. (کاتوزیان ۱۳۸۵، ۲۳؛ جعفری‏لنگرودی ۱۳۷۴، ۲۸ ؛ درودیان ۱۳۷۵، ۳ و ۴)

 

۲-۱-۱-۲- مفهوم خاص تعهد

تعهد در معنی خاص خود عبارت است از:«رابطه‌ی حقوقی میان دو شخص که به موجب آن‏ متعهد له می‏تواند متعهد را ملزم به پرداخت مبلغی پول یا اقباض و انتقال چیزی و یا انجام فعل‏ و یا ترک کار معینی بکند.» (۱۴۳ ۱۹۸۸, prestation) یا اینکه گفته‏اند:«تعهد رابطه‏ای است حقوقی که نتیجه‌ی آن انتقال‏ مال یا انجام دادن فعل یا ترک فعل معین یا اسقاط یک اثر حقوقی باشد.»(جعفری‏لنگرودی ۱۳۸۶، ۹۰۹) بعضی هم در تعریف تعهد ضمانت اجرای آن را لحاظ کرده‏اند و گفته‏اند :تعهد عبارتست‏ از رابطه ی حقوقی که به مقتضای آن شخص معینی که مدیون نامیده می‏شود ملتزم می‏گردد به‏ اداء مال یا انجام کاری برای شخص معین یا قابل تعیینی که طلبکار نام دارد و به موجب آن‏ طلبکار می‏تواند اجرای آن تعهد را از بدهکار بخواهد و اگر حاضر به انجام آن نشود او را بر خلاف میل به اجرای آن وادار کند.(الدکتور سوار ۱۹۹۸، ۶۲ و ۷۰)
هرچندازتعاریف مذکور چنین مستفاد می‏شود که تعهددر حقیقت الزامی است که متعهد به اراده ی خود بدان پایبند می‏شود و به این اعتبار در مقابل الزام که به معنی تحمیل تعهد بر شخص توسط قانون یا در اثر واقعه‌ی حقوقی است قرار می‏گیرد ،لیکن در قانون مدنی مطلق‏ الزام و التزام یعنی هم تعهدات ناشی از تراضی و قرارداد و هم تعهدات خارج از قرارداد که به‏ صورت قهری و غیر ارادی بر شخص تحمیل می‏شود هر دو ملحوظ نظر قرار گرفته است. (درودیان ۱۳۸۸، ۴)

 

۲-۱-۲- تفکیک تعهد از عقد

از این مطلب که طبق نظری، واژه‌ی تعهد در معنی خاص خود به معنی عهده‏دار شدن امری‏ به تراضی است و مفهومی نزدیک به عقد دارد (میرزا نائینی ۱۴۱۰، ۳۳ ؛ سبزواری ۱۴۱۱، ۲۰۱ ؛ ابن تیمیه ۱۳۷۷، ۹۵ ؛ محقق داماد ۱۳۸۴، ۶۲ و ۷۰) نباید نتیجه گرفت که تعهد و عقد، مترادف است و می‏توان آن دو را به جای هم به کار گرفت،زیرا عقد در حقیقت مبنا و سبب ایجاد تعهد است و تعهد اثری است که از عقد حاصل‏ می‏شود.رابطه ی میان این دو از نوع رابطه ی سبب و مسبب است و استعمال هریک از آن دو به‏ جای دیگری در واقع،اختلاط علت و معلول به شمار می‏رود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۹)
اینکه گفته شد عقد مبنا و سبب تعهد است و تعهد اثر حاصله از عقد، بدان معنی نیست که‏ اثر عقد فقط ایجاد تعهد است و یا منشأ و منبع دیگری برای ایجاد تعهد وجود ندارد، زیرا ایجاد تعهد یکی از آثار عقد است و عقد به عنوان علت و سبب اعتباری و حقوقی آثار دیگری‏ غیر از ایجاد تعهد نیز حسب مورد می‏تواند داشته باشد. چنانکه اثر مستقیم و بی‏واسطه‌ی عقودی از قبیل:بیع، اجاره، هبه و قرض تملیک است.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۸ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۷۹ به بعد) و در عقودی از قبیل:وقف، تحبیس عین و تسبیل منفعت است و در قراردادهایی از قبیل کفالت و ضمان توثیقی و رهن‏ ایجاد حق شخصی و عینی برای تضمین و توثیق دین موجود و در نکاح،تشکیل خانواده و در قراردادهایی از قبیل:عقد حواله و ضمان،تعهد موجودی به دیگری منتقل می‏شود یا اقاله که د ر حقیقت به دلیل نیازمندی به دو انشاء متقابل عقد محسوب است، سبب از بین رفتن تعهد سابق می‏گردد و اثر مستقیم عقد شرکت و وکالت نیز به ترتیب ایجاد شخصیت حقوقی و اعطاء اذن به وکیل است.منشأ ایرادات اساسی وارده بر تعریف قانونگذار از عقد در ماده ی ۱۸۳ قانون مدنی نیز همین مطلب است.و توجیهاتی از نوع آنکه در عقود تملیکی هم در حقیقت اثر عقد بیع ایجاد تعهد به تملیک مبیع است که بی‏درنگ و بلا فاصله به مرحله اجرا درمی‏آید، نیز مؤثر در مقام نیست، زیر بر فرض صحت، تعهد اجرا شده‏ای را که به حق عینی تبدیل شده‏ است در حقیقت نمی‏توان تعهد به معنی درست آن نامید.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۱۶)
از طرف دیگر منشأ ایجاد تعهد فقط عقد نیست، بلکه تعهد علاوه بر عقد از منابع دیگری‏ مانند ایقاع در مواردی که قانونگذار مقرر داشته و وقایع حقوقی از قبیل الزامات خارج از قرارداد و موارد مسئولیت قهری و بیش از همه قانون نشأت می‏گیرد.(المکاشفی ۱۴۱۱، ۳۰۱ ؛ السنهوری ۱۹۹۸، ۲۷؛ الذنون ۱۳۷۸ ۱۹ و ۲۰؛ کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۶و۷۲) بنابراین عقد و تعهد هم از نظر مفهوم و هم از نظر آثار متفاوتند. بین عقد و تعهد ملازمه نیز وجود ندارد،زیرا گاه تعهد بدون عقد به‏ وجود می‏آید و گاه نیز از عقد تعهدی ایجاد نمی‏شود.(کاتوزیان ۱۳۸۵، ۷۴ و ۷۵)

 

۲ -۱-۳- ضمان