در قانون داوری ۱۹۹۶ انگلیس (ماده ۴۶) امکان انصراف از قواعد حقوقی را در تصمیم‌گیری داوران پیش‌بینی کرده‌اند.
«دیوان داوری می‌تواند اختلافات را بر اساس سایر ملاحظات تصمیم‌بگیرد، مشروط بر اینکه طرفین بدان توافق کرده و یا دیوان داوری به آن رسیده باشد [b(1)46].»
قانونگذار انگلیس از واژه عام‌تری استفاده کرده تا اصطلاحات Ex aequo et bono amiable و Equitable arbitration را دریک واژه «other considerations» جمع کند. به موجب این قاعده داورها می‌توانند از مفاد صحیح قرارداد یا قواعد تفسیری عدول نمایند و به قواعد انصاف برسند.
عبارت استانداردی برای تعیین حدود مفاهیم اصطلاحات فوق وجود ندارد. داورها می‌تواند تا حد نادیده گرفتن مفهوم صریح قواعد حقوقی پیش بروند. ابتدایی‌ترین مفهوم Amiable Compositeur آن است که داورها می‌توانند از بکارگیری قواعد حقوقی محض برای رسیدن به راه‌حل عادلانه‌تر، عدول نمایند. در این روش از حل و فصل اختلافات، دو دیدگاه متفاوت وجود دارد.[۱۷۱]
الف- نتیجه‌ای که از اعمال قواعد حقوقی محض عاید می شود، را با اماره عام دایر بر اینکه طرفین قصد داشته‌اند قرارداد فیمابین عوض در برابر معوض یا چیزی در برابر چیز دیگر باشد، می‌توان مقایسه نموده و ریسک ناشی از این معامله را هر دو طرف به طور مساوی متحمل شوند. طرفین بر اساس اصل حسن‌نیت قرارداد را اجراء می کنند.
ب- داور با رفتار میانجیگرانه یا کدخدامنشانه، در مقام یافتن راه حل تجاری است، که به نوبه خود جوی دوستانه و مسالمت‌آمیز میان طرفین به وجود می‌آورد، و بدین وسیله خصوصیات خشک و خشن راه حل قضایی اختلافات را به نفع جنبه‌های فنی و روانی و تجاری قضیه کاهش می دهد.[۱۷۲]
هیچ یک از اصطلاحات به کار رفته در بند ۳ این ماده محصول حقوق ایران نیست، در این جا هم قانونگذار مانند برخی قواعد دیگر از حقوق خارجی اقتباس کرده است.
حل و فصل کدخدامنشانه Amiable Compositeur نهادی است در حقوق فرانسه و در این سیستم حقوقی اختیار داور برای کنار گذاشتن قواعد حقوقی موسع به نظر می‌آید. تا آن حد که گاهی گفته می‌شود که داورها می‌توانند از هر قانونی که بشود از آن رهایی جست، می‌توانند عدول کنند. یعنی از همه قواعد حقوقی به جز قواعد آمره می‌توان دست کشید. داور در مقام حل و فصل کدخدامنشانه در فرانسه از اجرای محض مفاد قرارداد هم تا حدی می‌تواند خودداری کند. البته مشروط بر اینکه مبانی اولیه توافق طرفین در معامله محفوظ بماند.[۱۷۳]
اگر چه در بند بعدی ماده (بند ۴ ماده ۲۷ق.د.ت.ب ۱۳۷۶) تاکید گردیده که داور در تمام موارد شرایط قرارداد را بایستی در نظر بگیرد، خواه داور در مقام حل و فصل بر اساس عدل و انصاف و کدخدامنشانه باشد یا نباشد، آیا دقیقاً می‌تواند تا این حد از آزادی انصراف از قواعد حقوقی یا مفاد قرارداد برخوردار باشد، این مطلب در سیستم‌های حقوقی به قدر لازم روشن نشده و ابهام دارد.
از اینکه بتوان معنی متفاوت و کاملاً روشن از این دو اصطلاح به دست آورد نیز تردید فراوان وجود دارد. تصمیم‌گیری داور بر اساس عدل و انصاف Ex aequo et bono یا به عنوان میانجیگر کدخدامنش Amiable Compositeur محدود به اختیاری است که طرفین به طور صریح به داورها داده‌‌اند. در صورت عدم اعطاء چنین اختیار، داورها نمی‌توانند از مفاد قرارداد و یا قواعد حقوقی عدول کنند.
وجود اختیار مذکور در قرارداد فیمابین به دادگاه صلاحیتدار موضوع ماده (۶) هشدار می‌دهد که به دنبال اعمال تام و تمام قواعد حقوقی نباشند. هیات داوری با داشتن اختیار صریح از طرفین موظف است به هنگام صدور رای برای رسیدن به چنین تصمیمی استدلال کافی در رای بیاورد و نسخه‌ای از رای صادره از نزد دادگاه صلاحیتدار تودیع کند.[۱۷۴]
تصمیم بر اساس عدل و انصاف یا حل و فصل کد خدامنشانه در حقیقت چهره دیگری از داوری است در این روش داورها با رعایت محدودیتهای معین برای رسیدن به حل و فصل منصفانه اختلافات و حفظ منافع طرفین مجازند از برخی مفاد قرارداد یا اعمال قواعد حقوقی محض، صرف‌نظر نمایند. البته به غیر از قواعد حقوقی یا مفاد قرارداد که اگر اجرا شود،‌ نتیجه غیرمنصفانه یا ناعادلانه به بار می‌آورند. محصول نهایی اعمال این روش از حل اختلاف، رای داور خواهد بود. رای مذکور نهایی و الزام‌آور می‌باشد. داورها برای رسیدن به تصمیم و انعکاس آن در رای، قواعد حقوقی که منجر به نتیجه ناعادلانه می‌شود، را کنار می‌گذارند، و بر اساس انصاف حکم می‌کنند تا عدالت به نحو وجیه‌تری به اجراء درآید.
مقصود از واژه انصاف در اینجا سیستم حقوقی انصاف متداول در نظام حقوقی کامن‌لا نیست، بلکه مفهومی آزادتر و وسیع‌تر از سیستم انصاف وابسته به کامن‌لا مورد نظر می‌باشد. در این روش از داوری، هیات داوری ملزم به رعایت نظم عمومی و قواعد آمره موجود در قوانین محل داوری می باشد. با رعایت موارد مذکور، آراء صادره در این چارچوب قطعی و الزام‌آور هستند.[۱۷۵]
در حقیقت انتظارات طرفین در زمان انعقاد قرارداد و آنچه را که در زمان حل اختلاف عادلانه به نظر می‌آید، در این رای انعکاس می‌یابد.
اگر بر حسب ضرورت طرفین قانونی را انتخاب کنند که قانون ملی هیچ یک از آنها نباشد، تصمیم داور بر اساس عدل و انصاف در برابر تصمیم بر طبق قانون بیگانه ترجیح دارد. مخصوصاً اگر روابط تجاری میان طرفین بر مبنای قرارداد دراز مدت «Long Term Contract» باشد.
کشورهای زیادی مانند فرانسه، آرژانتین، برزیل، شیلی، مصر، عراق، لبنان، مکزیک، پاناما، پرو، سوئیس این قاعده را وارد سیستم حقوقی خود نموده‌اند. هلند نیز در بند ۳ماده ۱۰۵۴ قانون آئین دادرسی مدنی خویش صریحاً آن را پذیرفته است. کشورهای دیگر که قواعد داوری خود را با قانون نمونه داوری آنسیترال تطبیق می‌دهند، می‌توانند مانند قانون‌گذار ایرانی عمل نمایند.[۱۷۶]
گفتار دوم- در حقوق ایران
انصاف مفهوم مبهمی است که به تعبیری اگر در رگ‌های حقوق جاری نباشد، قواعد حقوقی زنده نمی‌مانند. به زعم برخی دیگر، انصاف رقیب حقوق و حتی ضد آن است به نحوی که نتیجه منصفانه، همواره با نتیجه اجرای قواعد حقوق متفاوت است.
رابطه داوری و انصاف نیز به نوبه‌ی خود دچار ابهام و تردید است. دسته‌ای از حقوقدانان که داوری را ذاتاً روندی خارج از حقوق می‌‌دانند،‌لاجرم بر این اعتقادند که داوری تصمیم خود را نه بر مبنای حقوق که بر انصاف استوار می‌کند. در حالی که دسته دیگر داور را نیز همانند قاضی ملزم به ابتنای تصمیم خود بر قواعد حقوقی می‌دانند و حداکثر وی را در حالتی مجاز به اعمال انصاف در رأی خود تلقی می‌کنند که طرفین او را صریحاً مختار شمرده باشند!
تأسیس سنتی تصمیم گیری بر مبنای عدل و انصاف به این مفهوم است که مرجع رسیدگی باید مطابق آنچه که منصفانه و منطبق بر وجدان سلیم است در اختلاف اتخاذ تصمیم کند. این مفهوم در نظام حل و فصل بین‌المللی اختلافات تاریخچه طولانی دارد. قانون گذار ایران در جریان اقتباس قانون داوری تجاری بین‌المللی مصوب ۱۳۷۶ از قانون نمونه آنسیترال برای داوری تجاری بین‌المللی، از این تأسیس استفاده نموده است.[۱۷۷]
همچنین قانون‌گذار ایرانی با اقتباس از ادبیات بین‌المللی، اصطلاح کدخدامنشی را نیز در کنار داوری مبتنی بر عدل و انصاف به کار برده است. درباره رابطه مفهومی این اصطلاح با داوری مبتنی بر انصاف نیز ابهام‌ها و اختلاف نظرهای متعددی وجود دارد.
اصطلاح کدخدامنشی ریشه در حقوق فرانسه دارد. در نظام حقوقی مذکور، کدخدامنشی به شخصی اطلاق می‌شد که بیشتر به عنوان سازش‌گر عمل می‌کرد تا تصمیم‌ گیرنده در مورد اختلاف. این اصطلاح برای نخستین بار در کد ناپلئون و قانون آئین دادرسی مدنی ۱۸۰۶ فرانسه وارد ادبیات قانون گذاری شد.[۱۷۸]
کدخدامنشی اغلب با داوری مبتنی بر انصاف مترادف تلقی می‌شود. در واقع نیز تمایز بین این دو شکل داوری بسیار سخت است. لیکن در برخی از نظام‌های حقوقی بین این دو نهاد تمایز وجود دارد. به عنوان مثال نظام حقوقی فرانسه داوری مبتنی بر انصاف را نپذیرفته و فقط کدخدامنشی را به عنوان تصمیم‌گیر پذیرفته‌اند و آن را مترادف داوری مبتنی بر انصاف می‌دانند. از طرف دیگر به عنوان مثال نظام‌های حقوقی جمهوری چک، سوئیس و ایتالیا صرفاً داوری مبتنی بر انصاف را پذیرفته‌اند. لیکن نظام حقوقی ایران هم داوری مبتنی بر انصاف و هم کدخدامنشی را پذیرفته است.[۱۷۹]
مطابق دیدگاه غالب در حقوق فرانسه کدخدامنشی و داوری بر مبنای عدل و انصاف مترادف هستند. این دیدگاه ناشی از طرز تلقی موجود در زمینه نقش سازش دهنده در روش کدخدامنشی است که مطابق آن سازش دهنده باید بر مبنای انصاف تصمیم‌ بگیرد. این دیدگاه که زاییده رویه قضایی است را نویسندگان حقوق فرانسه نیز پذیرفته‌اند.[۱۸۰]
علی ایحال به نظر می‌رسد علی‌رغم تشابهات فراوانی داوری مبتنی بر انصاف و کدخدامنشی، تلقی واحد از این دو با سابقه تاریخی و نیز نصوص قانونی سازگار نیست. قانون نمونه آنسیترال در بند ۳ ماده ۲۸ و قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران در بند ۳ ماده ۲۷ این دو اصطلاح را به وضوح متفاوت تلقی کرده‌اند. به عبارت دقیق‌تر، داوری که بر مبنای عدل و انصاف قضاوت می‌‌کند، عمل وی کدخدامنشی نیست زیرا در شیوه کدخدامنشی، داور تصمیمی اتخاذ می‌کند که اگر طرفین خود می‌خواستند اختلافاتشان را حل و فصل کنند، همان گونه توافق می‌‌کردند.
اختیار داور برای تصمیم‌گیری بر مبنای انصاف یا کدخدامنشی نمی‌تواند مطلق و بدون محدودیت تلقی شود به عبارت دیگر تصمیم گیری بر مبنای انصاف به این معنی نیست که داور بطور کامل از اعمال قواعد حقوقی معاف بوده و آزادی کامل برای تصمیم‌ گیری خود سرانه دارد بلکه به این معنا است که داور مجاز است هر گاه شرایط و اوضاع و احوال مورد خاصی اقتضاء کند، آثار خشک حقوق را تقلیل دهد و در آن انعطاف ایجاد کند.[۱۸۱]
تصمیم‌گیری بر مبنای انصاف یا کدخدامنشی تنها در صورتی امکان پذیر است که طرفین قرارداد داوری صراحتاً به آن رضایت داده باشند. این امر تقریباً مورد اتفاق همه نظام‌های حقوقی اعم از ملی و بین‌المللی است. در این خصوص بند ۳ ماده ۲۷ قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران نیز به اقتباس از قانون نمونه آنیسترال چنین حکمی دارد.
در این میان تنها قانون داوری اسپانیا بود که به داوران اجازه می‌داد بدون توافق صریح طرفین بر مبنای عدل و انصاف تصمیم بگیرند مشروط به اینکه طرفین ضرورت ابتنای رأی بر اصول حقوق را تصریح نکرده باشند.[۱۸۲]
النهایه اینکه اگر بناست رأی داور منصفانه یا عادلانه و متعارف و معقول باشد، باید در زمینه‌ای که در آن اعمال می‌شود، منصفانه یا عادلانه و متعارف و معقول جلوه کند نه بر اساس مفاهیم شخصی انصاف و عدالت که به هر ترتیب بر شخص داور عارض شده است. داور اگرچه در مقام اتخاذ تصمیم بر مبنای منصفانه توجیه کند. برای این منظور لازم است که داور به رویه‌های معمول بین طرفین توجه کند و به مفهوم گسترده‌تر تصمیم خود را با لحاظ رویه‌های مشابه دیگران صادر کند که به شکل عرف و رسوم تجاری ظاهر شده‌اند.[۱۸۳]
قواعد و قوانین داوری از جمله قانون داوری تجاری بین‌المللی ایران، قانون نمونه داوری اینسترال و قواعد داوری ۱۹۹۸ اتاق بازرگانی بین‌المللی در تمام موارد از جمله در فرضی که بر مبنای انصاف و یا کدخدا منشانه عمل شود، توجه به عرف تجاری مرتبط را برای داوران ضروری قلمداد کرده‌اند.
از آثار مثبت به رسمیت شناختن این روش تصمیم‌گیری در داوری آن است که علاوه بر آنکه روشی را که در بعضی از سیستمهای حقوقی وجود دارد منع نمی کند(آن را مجاز می‌شمارد)، باعث کم اهمیت نمودن محل داوری در داوری‌های تجاری بین‌المللی می‌شود و لذا طرفین می‌توانند هر محلی را با اطمینان خاطر برای داوری خود انتخاب کنند و دیوان داوری در آنجا بر اساس توافق طرفین (به صورت کدخدامنشانه یا عدل و انصاف) رای صادر خواهد نمود.[۱۸۴]

فصل سوم
انتخاب قانون حاکم بر ماهیت دعوی توسط داوران
مبحث اول- شرط ضمنی دال برگزینه منفی نسبت به اعمال قانون ملی
در قراردادهای تجاری میان دولتها، سازمانها و شرکتهای دولتی معمولاً پیشنهاد حاکمیت قانون ملی یک طرف بر روابط تجاری آنان با مخالفت جدی طرف دیگر مواجه می‌گردد. داورها می‌توانند در نبود انتخاب صریح قانون حاکم رفتار آنان را به روش منفی تعبیر و مخالفت با اعمال قانون ملی طرفین به حساب آورند. زیرا از نبود انتخاب صریح بر می‌آید که نتوانستند توافق کنند که روابط تجاری آنها تابع قانون ملی طرف دیگر باشد. بنابراین هیات داوری از این سکوت به طور ضمنی گزینه منفی قانون حاکم را استنباط می‌کند.[۱۸۵]
در قراردادهایی که دولت یا موسسات، شرکت ها و سازمان های دولتی طرف آن هستند قویاً توصیه می‌شود که در چنین موارد طرفین در قرارداد ذکر نمایند که:
هیچ یک از طرفین حاکمیت قانون ملی طرف دیگر را نپذیرفته اند.
در این صورت هیات داوری بدون توجه به قانون ملی طرفین به دنبال قانون بی طرف یا اصول کلی حقوقی، حقوق تجارت بین الملل و عرف و عادت تجاری می‌رود.
در مذاکرات وقتی طرفین در انتخاب قانون حاکم به توافق نمی‌رسند، فرصتها را صرف مذاکره در امور و شرایطی می‌کنند که امکان حصول توافق وجود دارد. مخصوصاً در قراردادهایی که دولت یا زیر مجموعه‌های دولتی طرف آن می‌باشند، از قانون حاکم به دلیل وجود واکنش منفی گفتگو نمی‌شود. زیرا قبول قانون ملی طرفین را با حاکمیت دولت ناسازگار می‌دانند، و میل ندارند خود را تابع قانون ملی خارجی قرار دهند.[۱۸۶]
لذا داورها هم نبایستی با به کارگیری قواعد حل تعارض بین المللی مثل به کارگیری ضوابط نزدیکترین ارتباط Closest Connection در کنوانسیون ۱۹۸۰ رم، قانون حاکم تعیین کنند. زیرا به کارگیری این ضابطه نهایتاً به تعیین قانون ملی یک طرف منتهی می‌شود که با قصد طرفین تعارض آشکار دارد. همچنین استفاده از ضوابط دیگر مثل مرکز ثقل قرارداد Center of Gravity و انجام بخش عمده تعهدات Characteristic Performance داورها را به سوی تعیین قانون ملی هدایت می‌کند که از همان ابتدا متعاقدین مخالف اعمال آن بوده‌اند.
مثال اول- پرونده ۵۹۵۳ آی سی سی[۱۸۷]
در این پرونده داور منفرد به این نتیجه می‌رسد که هیچ یک از قوانین ملی طرفین برای حل منصفانه اختلاف در تحویل موضوع قرار داد (ذغال سنگ) مناسب نیست و نتیجه گرفت که نبود بندی راجع به انتخاب قانون حاکم در قرارداد- آن هم در وضعیتی که طرفین چندین ماه در مورد شرایط قرارداد مذاکره می‌کرده اند- اماره قوی نسبت به حذف آگاهانه قانون حاکم است. و به مفهوم عدم قبول قانون ملی طرف دیگر می‌باشد. می‌خواستند که قانون بین الملل یا مجموعه‌ای از عرف و عادت تجاری بین المللی بر اختلافات آنها حاکم شود.
دادگاه تجدید نظر پاریس ادعای والنسیا دایر بر حاکمیت قانون اسپانیا را مردود دانست. در استدلال دادگاه آمده است که طرفین قصد کنار گذاشتن قانون اسپانیا، آمریکا و انگلیس را داشتند. دادگاه نتیجه گرفت که، داور منفرد ملزم به اجرای قواعد حل تعارض در قوانین ملی نمی‌باشد. ولی می تواند به اصول کلی تعارض قوانین استناد کند. از این رو داور منفرد در زمانی که نمی‌شود قانون ملی خاص را بر اختلافات طرفین حاکم کرد می‌تواند قانون تجار LexMercatoria به عنوان مجموعه‌ای از اصول و عرف وعادات بازرگانی بین المللی را به درستی بر اختلافات جاری نماید. این حکم در دادگاه عالی فرانسه نیز مورد تایید قرار گرفت. [۱۸۸]
در همین زمینه پرونده‌های دیگری مانند پرونده شماره ۳۵۷۲ آی سی سی معروف به سفیر علیه شرکت ملی نفت ایران و پرونده تاپ کو علیه Calsiatic را که به تصمیم مشابهی منتج گردیده، می‌توان نام برد.
مثال دوم- پرونده ۷۳۷۵ آی سی سی رای ۱۹۹۶ نیروی هوایی ایران علیه شرکت وستینگهاوس (آمریکایی)
علیرغم اصرار خواهان مبنی بر حاکمیت قانون ایران و پا فشاری خوانده دایر بر اعمال قانون مریلند آمریکا دیوان داوری اعمال ضابطه Closest Connection نزدیکترین ارتباط را با اراده ضمنی طرفین مغایر دانست و اعلام کرد که بر اساس لوایح و دلایل و اظهارات شهود، خواهان (نیروی هوایی ایران) هرگز قصد قبول قانون ملی طرف دیگر را در زمان انعقاد قراردادها نداشته است. [۱۸۹]
اظهارات شهود خوانده هم بر عدم قبول قانون ایران دلالت می‌کند. هیات داوری نتیجه می‌گیرد که شرط ضمنی گزینه منفی محقق می‌باشد. هیات داوری در نظر دارد با اعمال قاعده گزینه منفی ضمنی قانون حاکم را معین کند. علی‌ایحال در صورت عدم انتخاب قانون حاکم به وسیله طرفین این امر که داوران باید بر چه اساسی ماهیت دعوا را حل و فصل کنند اختلاف نظر وجود دارد:
گفتار اول- حکومت قانون مقر داوری
این نظریه به دو مفهوم مطرح می‌شود . در مفهوم اول، مقصود از این نظریه حکومت قواعد حل تعارض قانون مقر داوری است. بدین ترتیب که داور با مراجعه به این قواعد قانون مناسب را تعیین می‌کند. ولی در مفهوم دوم، منظور از حکومت قانون مقر داوری بر ماهیت دعوی، مراجعه مستقیم داور به قواعد مادی و ماهوی قانون مقر داوری است. [۱۹۰]
مبنای اصلی این نظریه در هر دو مفهوم مذکور، مبتنی بر تشبیه مقر داوری به مقر دادگاه و مقایسه موقعیت داور با قاضی دادگاه‌های دولتی است. چنین تشبیهی در مبالغه آمیزترین شکل خود منجر به اعمال مستقیم قانون مقر به عنوان قانون مناسب قرارداد می‌شود، بر مبنای این تئوری که انتخاب دادگاه محل رسیدگی، تلویحاً مفید انتخاب قانون ماهوی آن برای حکومت بر قرار داد است.[۱۹۱]
گفتیم که این نظریه پشتوانه‌ای از دیدگاه های حقوق بین الملل خصوصی را با خود دارد زیرا در دعاوی مطروحه در کشورهای انگلستان و فرانسه غالباً با بهره گرفتن از قصد فرضی طرفین حکم داده می‌شد که طرفین در نظر داشته‌اند که قانون مقر اعمال شود. در آلمان نیز طرز فکر مشابهی وجود دارد. البته گاهی اوقات سایر عوامل ارتباط یا قرائنی که مفید قصد طرفین هستند، به عنوان دلیل بر انتخاب قانون در نظر گرفته میشوند. این طرز عمل انعکاسی از یک قاعده رمی است مبنی بر اینکه هر که قاضی را بر میگزیند قانون را نیز انتخاب می‌کند. برخی از آراء سابق اتاق بازرگانی هم این موضع را اتخاذ کرده‌اند. این آراء به عنوان نقطه شروع به قاعده مذکور در قبل تمسک کرده و سپس آن را به موقعیت داوری تسری داده‌اند. از اسناد بین المللی داوری می‌توان به ماده ۱۱ از قواعد نوشاتل استناد کرد که نظریه مزبور در آن منعکس گردیده است. [۱۹۲]
نظریه مزبور اینک در حوزه حقوق بین الملل خصصی نیز ضعیف شده است. یعنی در سکوت طرفین راهنمای دادگاه معیار نزدیکترین و واقعی‌ترین ارتباط است. مثلاً در انگلستان در سال ۱۹۷۰، مجلس لردان در یکی از دعاوی حکم داد که قراردادها اجاره کشتی منعقده در فرانسه، بین یک مالک فرانسوی و مستاجر تونسی برای حمل نفت از یک بندر فرانسوی به بندر دیگر، با توجه به اینکه پرداخت اجاره بها نیز باید در فرانسه انجام شود، تحت حکومت قانون فرانسه است، اگرچه قرارداد اجاره کشتی، داوری در لندن را مقرر کند. در چنین موردی که انتخاب صریح قانون در بین نیست، قانون مناسب قرارداد قانون فرانسه است که قرارداد مزبور نزدیکترین ارتباط را با آن دارد.
لیکن نظریه حکومت قانون مقر داوری با انتقاداتی جدی مواجه می‌باشد.
قاعده هر که قاضی را بر می‌گزیند قانون را هم انتخاب می‌کند، در مورد دادگاه‌های غیرملی که مقر به معنای حقوقی کلمه ندارند، اعمال نمی‌شود. به همین ترتیب این فرض که هر که داور را بر می‌گزیند قانون را انتخاب می‌کند نیز نمی‌تواند صحیح باشد. زیرا از یکسو موقعیت داور بین المللی با یک قاضی بین المللی قابل مقایسه است و از سوی دیگر ملاحظات عملی نشان می‌دهد که انتخاب یک داور بی‌طرف و یک محل داوری و تابعیت داوران ارتباطی با دعوی ندارد. خصوصاً هنگامی که محل داوری را طرفین انتخاب نکرده باشند و دادگاه داوری اقدام به تعیین آن بنماید. در این صورت هیچ ارتباطی بین اراده طرفین و قانون مقر داوری نیست. بدتر آنکه چه بسا اعمال قواعد حل تعارض مقر منجر به تعیین قانونی شود که مورد نظر هیچ‌یک از طرفین نبوده است.[۱۹۳]
در برخی از آراء اتاق بازرگانی بین المللی، حتی آنها که قبل از تصویب قواعد جدید مورخ ۱۹۷۵- که به داور در تعیین قانون مناسب آزادی می‌دهد – صادر شده‌اند، دیده می‌شود که تشبیه داور به قاضی و مقایسه محل برگزاری داوری به مقر دادگاه رد شده است. در یکی از این آراء آمده است:
«قواعد تعیین کننده قانون حاکم از کشوری به کشور دیگر تغییر می‌کند. قضات دولتی آنها را از قانون ملی خود یعنی قانون مقر دادگاه بیرون می‌کشند، اما یک دادگاه داوری قانون مقر به معنی دقیق کلمه ندارد، به ویژه وقتی که مورد دعوی از مواردی است که- به واسطه ماهیت موضوع دعوی، انتخاب داوران و سازمانی که بر داوری نظارت می‌کند- واجد طبیعت بین المللی است».[۱۹۴]
در رای دیگری از اتاق بازرگانی که پروفسور لالیو به عنوان داور منفرد عمل می‌کرد آمده است:
«داور بین المللی، قانون مقری که بتواند از آن قواعد حل تعارض را وام بگیرد، تعیین نمی کند.»[۱۹۵]
بدین ترتیب حکومت قانون مقر داوری بر ماهیت دعوی به عنوان یک قاعده قطعی امروزه منتفی است و این عامل در کنار سایر عواملی که در انتخاب قانون حاکم دخیل هستند، می‌تواند مطرح باشد.نتیجه آنکه دیگر نمی‌توان مدعی فرض انتخاب داور انتخاب قانون است. شد. لیو درهمین رابطه می‌گوید:
در سالهای اخیر از مطلوبیت فرض مزبور کاسته شده است زیرا مبنایی که فرض مبتنی بر آن است غیرمنطقی و نا صحیح است…امروز این فرض فقط یکی از عوامل ارتباط می‌باشد که ممکن است در اوضاع و احوال ویژه ای، از مناسبت و قابلیت اعمال برخوردار باشد.[۱۹۶]
در برخی از پرونده‌های جدید اتاق بازرگانی که قواعد حل تعارض مقر داوری در آنها اعمال شده است، نوعاً وضع بدین گونه است که به واسطه فقدان عوامل ارتباط قویتر با یک کشور دیگر- به نحویکه قابل ترجیح کشور مقر باشد- داوران به این نتیجه رسیده‌اند که با انتخاب محل داوری طرفین عدم اعتراض خود را به اعمال قواعد آن محل به عنوان قانون مناسب نشان داده‌اند به ویژه اگر داوران غیرمحلی نیز انتخاب شده باشد.
نکته مهمی که بر نقد این نظر می‌توان افزود آن است که نظریه حکومت قانون مقر داوری، از همان ابتدا در مورد دسته بزرگی از قراردادها یعنی قراردادهای دولتی، منتفی بوده است.
گفتار دوم- حکومت قانون دولت طرف قرارداد
بسیاری از نظریه پردازان قدیم و تعداد قابل توجهی از آنان در حال حاضر تحت تاثیر یک قاعده شناخته شده حقوق بین‌الملل خصوصی، حکومت هیچ سیستم حقوقی دیگر را بر دولت حاکمی که طرف قرارداد است قابل قبول نمی‌دانند. آنچه از این عقیده در حال حاضر حمایت می ‌کند چند امر است:[۱۹۷]
۱- از لحاظ اسناد بین‌المللی، مقررات داوری مرکز بین‌المللی حل دعاوی مربوط به سرمایه‌گذاری مطرح است که به موجب آن در فقد توافق طرفین نسبت به قانون ماهوی قابل اعمال، دیوان داوری قانون طرف دولتی متعاقد و از جمله قواعد تعارض قوانین آن را اعمال خواهد نمود. (ماده ۴۲ از قواعد داوری مرکز بین‌المللی حل دعاوی مربوط به سرمایه‌گذاری).
۲- اعمال دیدگاه جدید حقوق بین‌الملل خصوصی که در برخی از قوانین جدید‌التصویب مانند کنوانسیون اروپایی ۱۹۸۰، منعکس شده است یعنی اعمال معیار نزدیکترین و واقعی‌ترین ارتباط نیز نوعاً منجر به حکومت قانون دولت طرف قرارداد می‌شود. این دیدگاه در ماده یک از قطعنامه موسسه حقوق بین‌الملل متخذه در آتن مورخ سپتامبر ۱۹۷۹، منعکس شده است. در این ماده آمده است:
« قراردادهای منعقده بین یک دولت و یک شخص خصوصی خارجی تابع قواعد حقوقی است که توسط طرفین انتخاب شده است و در نبود انتخابی تابع قواعد حقوقی است که قرارداد نزدیکترین ارتباط را با آن دارد.»
در فقد انتخاب قانون به وسیله طرفین، هم در کنوانسیون اروپایی ۱۹۶۱ و هم در قواعد آنسترال و مقررات اتاق بازرگانی آمده است که داوران باید قانون تعیین شده به وسیله قواعد تعارض قوانینی را که قابل اعمال به نظر می‌رسند، اجرا نمایند. اعمال قواعد تعارض قوانین بدین معنی است که قانون داخلی که بیشترین ارتباط را با موضوع قرارداد دارد، حاکم خواهد بود نه اصول کلی حقوقی یا حقوق بین‌الملل…
در عمل در دعاوی بین دولتها و شرکتهای خارجی، قواعد حل تعارض، اغلب- اما نه همیشه – منجر به اعمال قانون کشور درگیر در دعوی می‌شود و این به خاطر نزدیکی ارتباط قرارداد منشاء اختلاف با دولت مورد بحث است.
۳- از لحاظ رویه علمی نیز پرونده معروف وامهای صربی همسوی با نظر مذکور در فوق است. در این پرونده دادگاه دائمی دادگستری بین‌المللی از جمله نظر داد:
هر قراردادی که قرارداد بین دولتها- از نظر سمتشان به عنوان موضوعات حقوق بین‌الملل- نباشد مبتنی بر قانون داخلی کشوری است. این مسئله که قانون مزبور کدام است، موضوع شاخه‌ای از حقوق است که امروزه، معمولاً به عنوان حقوق بین‌الملل خصوصی یا نظریه تعارض قوانین توصیف می‌شود.
دیدیم که اعمال قواعد حل تعارض، نوعاً منجر به حکومت قانون دولت طرف قرارداد می‌گردد.
۴- یکی از دلایل، مسئله‌شأن دولت حاکم است. برخی نوشته‌اندکه نمی‌توان فرض کرد یک دولت حاکم طرف قرارداد، آن را تابع یک نظام حقوقی غیر از نظام حقوقی خودش بنماید. و عده‌ای نیز در این مسئله راه افراط را پیموده و حتی اعمال یک قانون ماهوی غیرمحلی را نیز به مثابه اعمال یک قانون ملی خارجی منافی با شان دولت دانسته و معتقدند:
«همچنانکه در صورت اعمال یک قانون ملی خارجی این شان مورد بی‌حرمتی قرار می‌گیرد، با اعمال یک نوع قانون غیرمحلی نیز چنین می‌شود. لذا گرچه اعمال یک قانون ملی در رویه داوری بین‌المللی همچنان متداول و بلکه غالب است، گرایش به این سو است که قانون ملی دولت طرف قرارداد اعمال شود.»[۱۹۸]

جهت