رابعا- صرفنظر از نظریه شورای عالی قضایی از زمان اجرای قانون راجع به مجازات اسلامی مشکلات و نارسایی هایی گریبان دادسراها را درخصوص صدور گواهی عدم سوء پیشینه گرفت و از ناحیه این دادسراها – با توجه به نظریه ۷/۶/۶۳ شورا ی عالی قضایی درخصوص نسخ مقررات مواد قانون مجازات عمومی – استعلام‌های زیادی از اداره حقوقی دادگستری صورت گرفت .اداره حقوقی نیز در پاسخ به استعلامات به عمل آمده با استناد به بخشنامه شماره ۳۸۹۹۹/۱ مورخ ۱۱/۸/۶۲ شورای عالی قضایی که بیان می کند «نظر به اینکه نسبت به آثار تبعی محکومیت های کیفری موضوع احکام صادره از دادگاههای انقلاب و عمومی و اعاده بکار کسانیکه مدتی بازداشت بوده اند استعلاماتی رسیده لزوماً متذکر می گردد که چون در فصل سوم ق.ر.م.ا مصوب مهرماه ۱۳۶۱ کمیسیون امور قضایی مجلس شورای اسلامی – آثار تبعی برای مجازاتها پیش بینی نگردیده است بنابراین احکام محکومیتهای کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی من جمله محرومیت از استخدام و اشتغال بکار نیست مگر در مواردی که در قوانین مصوب مجلس شورای اسلامی تصریح شده یا شود . ولی اگر دادگاه در اجرای ماده ۱۴ قانون مذکور ضمن محکومیت کسی به جزای تعزیری جرم عمدی ، به عنوان تتمیم حکم تعزیری او را برای مدت معینی از حقوق اجتماعی از جمله استخدام یا کار متناسب با جرم محروم نماید آن شخص برای همان مدت از اشتغال مجدد بکار یا استخدام ممنوع است . و بدیهی است صرف بازداشت شخص بدون اینکه حکمی بر محکومیت کیفری او در دادگاه بشرح فوق صادر شده باشد مانع استخدام و اعاده او به خدمت نمی باشد» .این چنین اعلام نظر نمود که :« محکومیت موثر کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست و بنابراین مانع صدور گواهی عدم سوء پیشینه نمی باشد ولی لازم است که در متن گواهی صادره به نوع محکومیت و موثر و یا غیر موثر بودن آن اشاره شود.»( نظریه مشورتی شماره ۳۹۰۱/۷ مورخ ۸/۸/۱۳۶۸ و ۱۲۹۷/۷ مورخ ۱۳/۳/۱۳۷۰، شهری و ستوده جهرمی ۱۳۵۸- ۱۳۷۱)

هرچند که بخشنامه مذکور بر اساس مواد قانون مجازات اسلامی موجب حل بخشی از مشکلات شد لیکن مسایلی را در نظر نگرفته بود .
اولاً – بر اساس قانون مجازات اسلامی سال ۱۳۶۱ و ۱۳۷۰ برای مجازاتها آثار تبعی در نظر گرفته نشده بود به شرحی که در ماده ۱۹ و تبصره ۲ ماده ۱۵ ق.م.ع پیش بینی شده بود لیکن این امر دلیلی بر این نبود که دیگر نیازی به مقررات اعاده حیثیت نیست زیرا هدف از مقررات اعاده حیثیت حذف کامل سابقه محکومیت از سجل کیفری محکومین بود تا اینکه فرد در ردیف اشخاص عادی و فاقد سابقه قرار گیرد و افرادی که صلاحیت و اهلیت اجتماعی خود را از دست داده اند مجدداً بتوانند آنرا بدست بیاورند .
اگر چه که در قانون مجازات اسلامی محکومیت فرد موجب محرومیت تبعی او از حقوق اجتماعی نمی‌گردد لیکن آثاری بر محکومیت بار است از جمله اینکه :
۱ـ در صورت صدور حکم محکومیت برای فرد او در زمره اشخاص دارای سابقه محکومیت کیفری محسوب می گردد و حق استفاده از مقررات تعلیق مجازات و آزادی مشروط را ندارد زیرا سابقه محکومیت دائمی بوده و برای همیشه محفوظ است .
۲ـ با توجه به ماده ۱۴ قانون استخدام کشوری نداشتن سابقه موثر جزایی را شرط لازم برای استخدام می دانند بنابراین فردی با داشتن تحصیلات لازم با وجود سابقه محکومیت کیفری قادر به استخدام در وزارتخانه ها و یا موسسات دولتی نبود و اعلام این نظر که احکام محکومیت کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی من جمله محرومیت از استخدام و اشتغال بکار نیست خلاف واقعیت موجود درجامعه بود .^[۱۳]
لذا هرچند که در نظریات اداره حقوقی اعلام می دارد که محکومیت کیفری موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نیست و صدور گواهی عدم سوء پیشینه بلامانع است لیکن همانگونه که اشاره شد این امر موجبات عبور سهل و آسان را از مقررات گزینش ادارات و موسسات دولتی فراهم نکرده است . ادامه این امر موجب ایجاد آثار سویی در جامعه خواهد شد و تکرارکنندگان جرم را افزایش خواهد داد و اشخاص به لحاظ اینکه پس از محکومیت جایگاه اجتماعی خود را در جامعه از دست داده اند و محروم از اشتغال و فعالیت هستند از روی اجبار مجدداً مرتکب جرم می شوند .
با توجه به مسایل و اختلاف نظرهای موجود نهایتاً قانون گذار در ۲۷/۲/۱۳۷۷ ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی به تصویب رسید و تا حدودی مشکلات موجود را حل کرد و برای محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی محرومیت از حقوق اجتماعی را در نظر گرفت .
اگرچه محرومیت از حقوق اجتماعی که در تبصره ۱ ماده ۶۲ مکرر آمده است با تطبیق آن با تبصره ۲ ماده ۱۵ ق.م.ع دقیقاً همان مواردی است که قبلاً در این قانون ذکر گردیده بود و به نظر می رسد ماده ۱۵ و ماده ۱۹ ق.م.ع سابق ظاهراً منسوخ شده اند چرا که در عمل همین محرومیتها در قوانین خاص دیگری پیش بینی شده بودند و صرفاً در این ماده (ماده ۶۲ مکرر) بند ۸ تبصره ۲ ماده ۱۵ که محرومیت از انتخاب شدن به سمت قیم یا امین و یا ناظر و یا متولی و متصدی موقوفات را ذکر نکرده بود و سایر بندهای دیگر با تغییراتی که ناشی از تشکیلات اداری و حاکمیتی جدید در جمهوری اسلامی ایران بود آمده است ولی باز هم صحبتی درخصوص اعاده حیثیت و چگونگی حصول و دست یافتن به آن نشده بود .
گفتار چهارم: نظریه بقای قوانین اعاده حیثیت
همانطور که در قسمت گذشته توضیح داده شد با ابراز عقیده شورای عالی قضایی مبنی بر منسوخ دانسته شدن مقررات مربوط به اعاده حیثیت به لحاظ اینکه بر اساس اصل قانونی بودن جرایم و مجازاتها و عدم نسخ صریح یا ضمنی این قوانین و اینکه حتی مقررات مربوط به اعاده حیثیت خلاف مقررات شرع نیز اعلام نشده است مقررات این بخش به قوت خود باقی است . زیرا همانطور که بیان شد مقررات مذکور به طور صریح نقض نشده اند و در نسخ ضمنی نیز می بایست بیش از هر چیز به اراده قانونگذار توجه داشت زیرا تنها اوست که می تواند قانون را از بین ببرد . نسخ قانون امری استثنایی و خلاف اصل است و در صورتی باید پذیرفته شود که در تصمیم قانونگذار نسبت به عدول از قانون تردید نباشد و اصل بر این است که هرگاه قانونی نسخ شده باشد از بین می رود . به همین دلیل در میان علمای اصول مشهور است که « الجمع مهما امکن اولی من ترک » و آنرا به عنوان یک قاعده عقلی پذیرفته و بکار می برند .
چنانچه قانون جدید و قدیم با هم منافاتی ندارند و تا حدودی که این قوانین با هم قابل جمع می باشند در صورتی که قانون جدید در پاره ای امور با قانون قدیم مخالف باشد در همان محدوده آنها را از بین می برد و در سایر جهات به قوت خود باقی است و از طرفی اگر قوانین به طور صریح یا ضمنی نسخ نشده باشند که در عرف قانون متروک خوانده می شوند و مدتها بدون اجرا می مانند آیا ترک قانون دلیل بر نسخ آن است؟در این راستا دکتر کاتوزیان می نویسد:« جهت پاسخ به این سوال باید به نقش عرف در ساختن قواعد حقوقی مراجعه کرد و در صورتی که منبع اصلی حقوق، قانون فرض شود و عرف پیرو مکمل آن باشد هیچگاه نمی تواند قانون را نسخ کند . زیرا قانون نظامی است که از طرف اکثریت جامعه (نمایندگان) برای حفظ نظم و قدرت سیاسی و اقتصادی دولت ضروری شناخته شده است و هیچ قانونی اقتدار نسخ قانون را به عرف نمی دهد و در عمل نیز قوانینی که مدتها فراموش شده را نسخ شده نمی دانند.»( کاتوزیان پیشین، ۱۷۹ و ۱۸۶ و ۱۹۷) بنابراین مبنای نظر شورای عالی قضایی فاقد منطق حقوقی جهت نسخ قوانین مربوط به اعاده حیثیت می باشد و شورای عالی قضایی فاقد چنین اختیاری بوده است که بتواند مقررات قانونی را ملغی و نسخ شده اعلام نماید .
قانونگذار با تصویب ماده ۶۲ مکرر و الحاق آن به قانون مجازات اسلامی در سال ۱۳۷۷ به نوعی به مقررات اعاده حیثیت عرفی بازگشت نموده است.(نور بهاء ۱۳۷۹، ۵۲۴ ) و با توجه به تبصره های ۲ و ۳ و ۵ از ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی مقنن رفع اثر را با الفاظی مانند « آثار قبلی » یا « اثر محکومیت کیفری » بکار می برد . کل آثار تبعی در محدوده ماده و تبصره ها را زایل می کند . چرا که در تبصره های ماده ۶۲ کل آثار تبعی را مد نظر قرار داده است چرا که ماده ۱۹ قانون مجازات اسلامی حکم به محرومیت از بعضی یا همه حقوق اجتماعی فقط برای جرایم تعزیری پیش بینی شده است اما در ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی به شکل تخییری بیان نشده است و ارتکاب جرایم مذکور در ماده۶۲ مکرر خود به خود موجب محرومیت از حقوق اجتماعی پیش بینی شده در ماده را دارد. و از طرف دیگردکتر گلدوزیان معتقد است،« چنانچه قانون گذار نظر به این داشت که رفع اثر از محکومیت را محدود به حقوق اجتماعی نماید باید موارد محرومیت را بصورت حصری بیان می کرد و نه به صورت تمثیلی (استفاده از لفظ از قبیل) و اجرای ماده ۶۲ مکرر محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی دارای آثار تبعی بوده و محکوم علیه را از حقوق اجتماعی محروم می نماید و پس از انقضاء مدت تعیین شده و اجرای حکم رفع اثر گردیده و محکوم علیه به اعاده حیثیت نایل می گردد».( گلدوزیان ۱۳۸۱، ۳۹۴ )
بنابراین با توجه به موارد فوق مشخص می گردد که هر موردی از محرومیت که داخل در حقوق وسیع اجتماعی قرار داشته باشد بتوان ماده مرقوم را قابل اجرا دانست و از جمله این موارد حقوقی است که با اجرای مجازات از محکوم سلب گردیده است مجدداً به وی اعطا گردد که وی بتواند از عدم شمول مقررات تکرار جرم و تعلیق مجازات استفاده نماید .
تشتت آراء و عقاید درخصوص بقاء یا نسخ مقررات مربوط به اعاده حیثیت در جامعه حقوقی ما وجود دارد و برخی معتقد به نسخ قوانین مربوط و برخی نیز معتقد به بقاء قوانین موصوف بودند و ماده ۶۲ مکرر را نوعی بازگشت و احیاء مقررات اعاده حیثیت می دانستند لیکن با توجه به اینکه در مورخ ۲۷/۲/۱۳۷۷ ماده ۷۲۹ قانون مجازات اسلامی مقررات قانون مجازات عمومی صراحتاً منسوخ اعلام گردیده است این تعارض و اختلاف درخصوص بقا یا نسخ قوانین اعاده حیثیت کماکان وجود دارد و جایگاه و ارزش مبحث اعاده حیثیت به عنوان یکی از بهترین شیوه های جلوگیری از تکرار جرم و اصلاح مجرمین در قوانین و مقررات جزایی ما خالی است زیرا کارکرد اعاده حیثیت با توجه به وجود مقررات دیگری در کشورما که آثار ناشی از محکومیت کیفری را دربر می گیرد صرفاً درخصوص اجرای مقررات جزایی نیست و تبعات دیگری نیز دارد .
از این رو با توجه به این نقص در قوانین ما اخیراً پس از ماه ها بحث و بررسی از سوی مسئولان قوه قضائیه در جلسه مورخه ۱۵/۸/۸۶ لایحه قانون مجازات اسلامی به تصویب رسیده است و در حال سیر مراحل دیگر قانونی جهت تصویب می باشد . در ماده ۳-۱۲۳ اقدام به احیاء مجازاتهای تبعی نموده است و مقرر می دارد که :« محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی محکوم را پس از اجرای حکم یا شمول مرور زمان به تبع در مدت زمان مقرر در این ماده از حقوق اجتماعی محروم می‌کند .»
با توجه به مراتب مرقوم و متن مواد قانون مجازات عمومی سال ۱۳۰۴ و ۱۳۵۲ و همچنین ماده ۶۲ مکرر قانون مجازات اسلامی می توان به نکات ذیل از مقایسه مواد مذکور دست یافت از ملاحظه مواد قانون مجازات عمومی ۱۳۰۴ درمی یابیم که :
۱ـ اعاده حیثیت در قانون مذکور از نوع اعاده حیثیت قانونی بود .
۲ـ صرفاً با گذشت مهلت‌های مقرر و عدم ارتکاب جرم جدیدی محکوم به اعاده حیثیت می‌رسید.
۳ـ در این قانون بین کلیه احکام قطعی در جرایم جنحه و جنایت چه جرم عمدی باشد و چه غیر عمدی می بایست در سجل قضایی فرد ثبت شود .
۴ـ چنانچه مجازات مندرج در حکم محکومیت مشمول مرور زمان می شد و یا اینکه محکوم مورد عفو قرار می گرفت و یا اگر در جرایم قابل گذشت شاکی از شکایت مطروحه اعلام گذشت می نمود و حکم اجرا نمی شد این قانون وضعیت خاصی اعلام نکرده بود .
۵ـ مهمترین رکن در ماده ۵۸ ق.م.ع ۱۳۰۴ وجود محکومیت به مجازات جنایی بود . جرم می‌بایست از درجه جنایی می بود و مجرم به مجازات مقرر قانون محکوم می شد ولی اگر مجازات با اعمال تخفیف و یا عفو مجازات جنایی مجازات از نوع جنحه برای محکوم در نظر گرفته می شد اعمال مقررات ماده ۵۸ در خصوص اعاده حیثیت مشکل بود و گذشت ده سال از تاریخ اتمام مجازات شرط دیگری برای اعمال مقررات اعاده حیثیت در این ماده بود .
۶ـ در این قانون در جرایم سیاسی ارفاق خاصی به مجرمین سیاسی در ماده ۵۹ در نظر گرفته بود. در این ماده به نوع مجازات مجرمین سیاسی اشاره کرده بود . این مجازات بر حسب جرم ارتکابی یا تادیبی (جنحه ای) بود و یا جنایی و تنها عنصری که جرایم سیاسی را از جرایم عمومی جدا می کرد قصد ارتکاب جرم بود و با احراز سیاسی بودن جرم فرد مشمول مقررات ماده ۵۹ می شد و پس از گذشت مهلت‌های مقرر و عدم ارتکاب جرم جدید از اعاده حیثیت بهره مند می شد .
لیکن در قانون سال ۱۳۵۲ نگرش قانونگذار به نحوه دیگری به مقررات اعاده حیثیت شکل گرفت و از مقررات مواد ۵۸ و ۵۹ چنین استنباط می شود که :
۱ـ اعاده حیثیت درخصوص جرایمی بود که مجازات آنها صرفاً حبس بود و چنانچه مجرم به مجازاتهای دیگری غیر از حبس محکوم می شد اعاده حیثیت معنایی پیدا نمی کرد .
۲ـ در جرایمی که مجازات آنها حبس جنحه ای بود گذشت پنج سال و در جرایمی که مجازات آنها حبس جنایی بود گذشت ده سال از اتمام اجرای مجازات لازم بود .
۳ـ مجرم محکومیت جزایی موثر جدیدی اعم از جنحه یا جنایت پیدا نمی کرد .
۴ـ اعاده حیثیت در قوانین ۱۳۰۴ و ۱۳۵۲ پیش بینی و مقرر شده بود فرع بر مجازاتهای تبعی محرومیت از حقوق اجتماعی بود . چرا که در قانون مذکور مقرر شده بود « هرکس به علت ارتکاب جرم عمدی به موجب حکم قطعی به حبس جنایی محکوم گردد یا مجازات اعدام او در نتیجه عفو به حبس جنایی تبدیل شود تبعاً از حقوق اجتماعی محروم گردد و همینطور هرکس به علت ارتکاب یکی از جنحه های تصریح شده در قانون یا به علت ارتکاب جنایت عمدی با رعایت تخفیف به حبس جنحه ای محکوم گردد به مدت پنج سال از تاریخ اتمام مجازات حبس از خدمت یا اشتغال در وزارتخانه و شرکتها و موسسات دولتی و همچنین اشتغال به امر وکالت در دعاوی و سردفتری و دفتریاری محروم می گشت .
ولی در قانون سال ۱۳۷۷ با تصویب ماده ۶۲ مکرر هرچند که مقررات راجع به اعاده حیثیت به شکل و سیاق مقررات سابق اعاده نشد لیکن به عنوان یک تأسیس جدید در قوانین جزایی بعد از انقلاب وارد شد که از ماده مرقوم این نکات را می توان دریافت :
۱ـ محرومیت از حقوق اجتماعی در ماده ۶۲ مکرر از آثار تبعی « مجازات » است نه حکم محکومیت کیفری و به صرف اجرای مجازات موجب محرومیت از حقوق اجتماعی برای فرد و عدم ارائه گواهی عدم سوء پیشینه به اینگونه اشخاص خواهد بود .
۲ـ به محض اجرای مجازات مقرر در ماده ۶۲ و گذشت مدت مقرر قانونی مذکور در جرایم اشاره شده در این ماده از آثار تبعی رفع اثر شده و از سجل قضایی فرد محو می گردد .
۳- در ماده ۶۲ مکرر نوع جرم و میزان محکومیت ملاک محاسبه جهت محرومیت از حقوق اجتماعی است .
۴ـ موارد محرومیت مندرج در تبصره ۱ ماده ۶۲ مکرر تمثیلی است و حصری نمی باشد با مقایسه مواد مذکور با مواد لایحه جدید قانون مجازات اسلامی این نکات قابل توجه است :
۱ـ در ماده ۳-۱۲۳ اقدام به احیاء مجازاتهای تبعی نموده است و محکومیت قطعی کیفری در جرایم عمدی را موجب محرومیت از حقوق اجتماعی می داند .
۲ـ در این قانون بین جرایم جنحه و جنایت تفاوتی قائل نشده است ولی بر خلاف قانون سال ۱۳۰۴ که احکام محکومیت جرایم عمدی و غیر عمدی را مشمول مقررات اعاده حیثیت می داند این قانون در موافقت با قانون سال ۱۳۵۲ صرفاً جرایم عمدی را مشمول محرومیت از حقوق اجتماعی می داند .
۳ـ در قانون سال ۱۳۵۲ جرایم مشمول مجازات حبس را از احکامی می دانست که مشمول مقررات اعاده حیثیت بود لیکن در این قانون کلیه محکومیت های قطعی کیفری با هر نوع مجازاتی را مشمول محرومیت از حقوق اجتماعی می داند .
۴ـ گذشت مهلت‌های مقرر در این جهت اعاده حیثیت لازم و ضروری است .
۵ـ در مواد این قانون تصریح نشده است که آیا ارتکاب جرم جدید مانع از رسیدن فرد به اعاده حیثیت می شود یا خیر و آیا صرف ارتکاب جرم مانع از حصول اعاده حیثیت است یا اینکه باید حکم محکومیت قطعی کیفری صادر شود .
۶ـ میزان مجازات تعیین شده برای فرد در حکم محکومیت موثر در محرومیت از حقوق اجتماعی است و میزان مجازات قانونی آن تأثیری در این امر ندارند .
۷ـ از جمله نوآوریهای این لایحه ایجاد اعاده حیثیت قضایی (غیر قهری) است که محرومیتهای اجتماعی که چه بصورت مجازات مستقل و یا تبعی و تکمیلی برای شخصی ایجاد شده است را در صورت تحمل ۱/۳ از مدت های مقرر در ماده ۳-۱۲۳ شخص می تواند درخواست زوال محرومیت خود از حقوق اجتماعی را بنماید که این درخواست خود را به دادستانی که حکم زیر نظر او اجرا می شود ارائه می کند و دادستان نیز پیشنهاد خود را به دادگاه مربوطه ارائه و دادگاه نیز در این مورد مکلف به صدور حکم است .
۸ـ محکومیت قطعی به جزای نقدی و شلاق تعزیری مشمول مقررات اعاده حیثیت نیست چون موجب محرومیت از حقوق اجتماعی نمی شود .
۹ـ عفو در تبصره ۳ ماده مرقوم مطلق است و شامل عفو عمومی و خصوصی می شود .اما به نظر می رسد با توجه به اینکه در عفوعمومی علاوه بر محکومیت ،آثار آن نیز زایل می شود اعاده حیثیت در برابر عفو عمومی جایگاهی نداشته باشد.
فصل دوم: مبانی نظری و قلمرو اعاده حیثیت
در ادیان الهی حقوق بخشی از مسایل دین است و پیوند حقوق با دین بسیار مستحکم می باشد زیرا زمینه های اجتماعی وعوامل گوناگونی که در جامعه بشریت حاکمیت یک نظام حقوقی را اقتضا می کند. به دیگر سخن گویی وظیفه اصلی دین الهی تحقق بخشیدن به حاکمیت نظام حقوقی آن در جامعه بشری است . قواعدی که بر اجتماعات بشری حکومت کرده جنبه مذهبی داشته است. وکم تر دوره ا ی می توان یافت که حقوق از قواعد مذهبی متاثر نبوده باشد. لذا بررسی پشتوانه نظری این موضوع که پس از ارتکاب جرم واجرای مجازات که در صدد اصلاح فرد است آیا بازگشت او به جامعه مکان پذیر است یا خیر وآیا در متون و منابع حقوق اسلامی در این خصوص معیاری ارائه شده است و آیا دانشمندان حقوق جزا در این خصوص نظری ارا یه کرده اند یا خیر در این فصل به مبانی نقلی و عقلی اعاده حیثیت اشاره میشود.
مبحث نخست: مبانی نظری اعاده حیثیت