2) شهید ثانی ، محمد بن جمال الدین مکی عاملی ، شرح لمعه ” الروضه البهیه فی شرح اللمعه الدمشقیه ” به نقل همان مقاله
3) بدایه المجتهد و نهایه المقتصد ، قم انتشارات شریف رضی ، به نقل از همان مقاله
3 . 3) وضعیت حقوقی عقد بیع متضمن شرط باز خرید
در حقوق ایران می توان گفت که شرط باز خرید در عقد بیع به لحاظ عدم مشروعیت جهت معامله و با توجه به مقررات ماده 217 قانون مدنی باطل است و اگر چه مشروع نبودن جهت معامله به دلالت ماده 232 قانون مدنی صرفا موجب بطلان شرط شده و موجب بطلان عقد نمی شود لیکن باید گفت در عقد بیع متضمن شزط باز خرید در صورت تحقق شرط قصد و اراده واقعی طرفین از تشکیل عقد که همان دادن قرض به مشتری از سوی بایع و گرفتن سود می باشد مختل شده و چنین معامله ای فاقد شرایط اساسی صحت معاملات موضوع ماده 190 قانون مدنی بوده و از این
جهت موجب بطلان عقد خواهدشد . لازم به ذکر است آنچه در خصوص بطلان بیع متضمن شرط باز خرید گفته شد ناظر بر بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات موجل ربوی بوده و الا در صحت بیع متضمن شرط باز خرید در معاملات ناشی از تسامح دولت به قصد حمایت از بخش تولید و کشاورزی اختلافی نیست و بیع اخیر از تمام آثار مالکیت عقد بیع صحیح برخوردار است .
ج ) شروط تضمینی و الزام آور
1) شرط ضمان در عقد بیع
یکی دیگر از راهکار های تضمین ثمن در معاملات موجل و اقساطی در خواست ضامن از خریدار و دادن وجه التزام جهت پرداخت ثمن در سررسید می باشد . ذیلا به طور مختصر به تعریف و شرایط هر یک از شروط مزبور می پردازیم .
1 . 1) تعریف و ماهیت ضمان
ضمان در لغت به معنی پذیرفتن و کفیل شدن آمده است . (1) از نقطه نظر حقوقی میتوان ضمان را تعهد و به عهده گرفتن ویا به عهده قرار دادن چیزی یا شئیی دانست و از آنجایی که ضمان می تواند به صورت اختیاری و با اراده شخص و یا به صورت قهری وبه حکم قانون بر عهده کسی قرار گیرد در تعریف ضمان می توان گفت ضمان عبارت است از تعهد و التزام شخص اعم از اختیاری یا قهری در مقابل شخص دیگر با این توضیح که ضمان اختیاری ناشی از اختیار ارادی افراد است که در قالب عقد و تعهد پدید می آید مانند ضمان ناشی از عقد ضمان یا حواله و یا کفالت و ضمان قهری ناشی از حکم قانون و بدون تاثیر و دخالت اراده خواهد بود مانند ضمان ناشی از اتلاف وتسبیب یا غصب . در خصوص ماهیت قانونی ضمان ارادی که از آن به ضمان عهدی یا عقدی
نام می برند می توان به ماده 684 قانون مدنی در خصوص عقد ضمان و مواد 724و 727 آن قانون در ارتباط با عقد حواله اشاره کرد .
به موجب عقد ضمان ذمه مضمون عنه به ضامن منتقل شده و ضمان در این عقد اثر مستقیم عقد است . در عقد حواله نیز پس از انعقاد عقد طلب شخصی از ذمه محیل به ذمه محال علیه در برابر
——————————-
1) طهرانی ( کاتوزیان ) ، محمد علی ، فرهنگ کاتوزیان ، نشر دادگستر ، چاپ سوم ، بهار 1383 ، ص 472
محتال منتقل می شود فرق ماهیت ضمان در عقد حواله و عقد ضمان آن است که در عقد ضمان ذمه ضامن نسبت به مدیون اصلی مشغول نبوده و در حقیقت ضامن از قبل دینی به مدیون اصلی نداشته و ذمه وی در قبال مدیون بری بوده است به همین منظور می گوییم در عقد ضمان موضوع ماده 648 قانون مدنی ضمان اثر مستقیم عقد است ولی در عقد حواله موضوع ماده 724 قانون مدنی بطور معمول محال علیه مدیون محیل بوده و با انعقاد عقد حواله نوعی جابجایی ذمه صورت می گیرد مگر در مورد ماده 726 قانون مدنی که مقرر می دارد « چنانچه محال علیه مدیون محیل نباشد محال علیه پس از قبولی در حکم ضامن خواهد بود . »
با نگاهی به ماده 734 قانون مدنی می توان عقد کفالت را نیز از اقسام ضمان عقدی محسوب دانست لیکن به نظر استاد دکتر کاتوزیان « تفاوت اصلی عقد ضمان با کفالت در این است که در ضمان تعهد بر دین مدیون است و در کفالت احضار او پس کفالت را نباید سبب انتقال دین شمرد ، التزام کفیل به پرداخت دین ، نتیجه تخلف او در وفای به عهد ( احضار مکفول ) است » همچنین به نظر استاد « کفالت عقد تبعی است و با انحلال و سقوط عقد اصلی از بین می رود . » (1)
در خصوص ماهیت حقوقی ضمان قهری و ناشی از حکم قانون نیز مقررات قانونی قابل اشاره است از جمله طبق ماده یک قانون مسئولیت مدنی مصوب سال 1339 ورود لطمه ای که بدون مجوز قانونی عمداً یا در نتیجه بی احتیاطی موجب ضرر مادی یا معنوی به دیگری شود موجب ضمان
بوده و شخص مسئول جبران خسارت ناشی از عمل خود میباشد .
همچنین در ماده یک قانون بیمه اجباری و مسئولیت مدنی دارندگان وسایل نقلیه موتوری زمینی در مقابل شخص ثالث مصوب آذر ماه 1347 کلیه دارندگان وسائل نقلیه موتوری زمینی و انواع یدک و تریلر متصل به وسائل مزبور و قطارهای راه آهن اعم از اینکه اشخاص حقیقی یا حقوقی باشند را مسئول جبران خسارت بدنی و مالی ناشی از حوادث وسائل نقلیه مزبور در قبال اشخاص ثالث دانسته و دارندگان اینگونه وسائل را مکلف به بیمه نمودن وسائل نقلیه نزد شرکت سهامی بیمه ایران و یا یکی از موسسات بیمه داخلی نموده است .
تصویر درباره بازار سهام (بورس اوراق بهادار)
در قانون مجازات اسلامی در کتاب چهارم دیات و باب پنجم در موجبات ضمان در مواد 316 به بعد به بیان شرایط و موجبات ضمان ناشی از مباشرت و تسبیب واجتماع مباشر و سبب پرداخته است که جملگی از مصادیق ضمان قهری محسوب می گردند . همچنین در ماده 308 قانون مدنی اسباب ضمان قهری را بر شمرده که عبارتند از 1- غصب و آنچه در حکم غصب است 2- اتلاف 3- تسبیب 4- استیفاء
1 . 2) انواع ضمان
ضمان بر دو نوع است
الف : ضمان عقدی یا قراردادی ب : ضمان قهری یا غیر قراردادی
اول : ضمان عقدی یا قراردادی
ضمان عقدی به معنای خاص به عقد ضمان معروف است که در قانون مدنی در ماده 684 تعریف
——————————–
1) کاتوزیان ، ناصر ، قانون مدنی در نظم حقوقی کنونی ، پیشین ، ص 471
شده است « عقد ضمان عبارت است از اینکه شخصی مالی را که بر ذمه دیگری است به عهده بگیرد ، متعهد را ضامن ، طرف دیگر را مضمون له و شخص ثالث را مضمون عنه یا مدیون اصلی می گویند » . در اثر ضمان بین ضامن ومضمون له در ماده 698 قانون مدنی آمده است « بعد از اینکه ضمان بطور صحیح واقع شد ، ذمه مضمون عنه بری و ذمه ضامن به مضمون له مشغول می شود » بنظر دکتر کاتوزیان : « ماده 698 قانون مدنی اثر ضمان مطلق را بیان می کند و قاعده ای است تکمیلی و بر خلاف آن می توان شرط کرد » (1)
ضمان عقدی به معنای عام شامل عقد ضمان و عقد حواله و عقد کفالت می شود زیرا در هر یک از عقود فوق به موجب عقد و توافق طرفین ، شئی خاصی بر عهده شخصی به نفع دیگری قرار می گیرد . در نتیجه می توان گفت ضمان عقدی نوعی مسئولیت قراردادی است که در نتیجه اجرا نکردن تعهدی که از عقد ناشی شده است بوجود می آید . بنظر می رسد در ضمان ناشی از نقض تعهد و قرارداد نیز اگر چه ضمان در ظاهر ناشی از قرارداد است و طرفین عقد می توانند در میزان خسارت توافق نمایند با این وجود می توان ضمان ناشی از نقض قرارداد را نوعی ضمان ناشی از حکم قانون دانست زیرا اولا اثر عقد در قرارداد ها انجام تعهد است و ضمان پیش بینی شده در صورت عدم ایفای تعهد ناشی از حکم قانون است که بر عهده متعهد قرار می گیرد . ماده 221 قانون مدنی در این زمینه بیان می دارد « اگر کسی تعهد اقدام به امری را بکند یا تعهد نماید که از انجام امری خودداری کند در صورت تخلف مسئول خسارت طرف مقابل است ، مشروط بر اینکه جبران خسارت تصریح شده و یا تعهد عرفاً به منزله تصریح باشد و یا بر حسب قانون موجب ضمان باشد . » لذا همانطور که دکتر کاتوزیان می فرمایند « مسئولیت قراردادی در زمره قواعد عمومی قرارداد هاست و فایده شرط تصریح دو طرف یا حکم قانون و عرف مربوط به خساراتی فراتر از متعارف است و وجه التزام پیش بینی شده در قرارداد ها در واقع تراضی در باره خسارات ناشی از عدم انجام تعهد است » (2)
دوم : ضمان قهری یا غیر قراردادی
در ضمان قهری شئی معینی در عهده کسی استقرار می یابد اما منشاء ضمان قرارداد یا التزام از طرف ضامن نیست بلکه مبنای ضمان ناشی از یک عمل مادی است که ممکن است در قالب اتلاف یا تسبیب و یا استیلای نا مشروع و غیره باشد که از شخص سر می زند و قانون این عمل را موجب مسئولیت و ضمان بداند . صدمات بدنی غیر عمدی مستوجب دیه را میتوان از مصادیق ضمان قهری و قانونی دانست که بر عهده مرتکب قرار می گیرد . عناصری که موجبات ضمان قهری را در اینگونه جرایم غیر عمدی فراهم می سازند ممکن است انجام کاری باشد که در آن احتمال خطر یا صدمه
برای دیگران وجود داشته و یا عدم انجام کاری است که برای پیشگیری از وقوع یک خطر احتمالی الزامی بوده است . همچنین بی احتیاطی و بی مبالاتی و عدم مهارت یا عدم رعایت نظامات دولتی
——————————
1 – کاتوزیان ، ناصر ، همان ، ص 457
2 – همان منبع ، ص 214
را می توان از عناصر منشاء مسئولیت قهری و قانونی نام برد .
نتیجه آنکه در ضمان قهری بر خلاف ضمان عقدی قصد و اراده متعهد در ایجاد ضمان تاثیری ندارد بلکه منشاء ضمان ناشی از حکم قانون است و به عبارت دیگر در ضمان قهری تعهد به پرداخت مال اختیاری نیست خواه مبنای ضمان ناشی از قرارداد باشد یا یک واقعه حقوقی ویا عمل ناشی از تقصیر .
1 . 3) برخی شرایط اساسی ضمان عقدی د ر قانون مدنی
اول : طبق ماده 686 قانون مدنی ضامن باید برای معامله اهلیت داشته باشد ، از آنجایی که عقد ضمان میان ضامن و مضمون عنه بسته می شود رضای هر دو شرط است و به همین دلیل اهلیت هر دو ضروری است .
دوم : طبق ماده 685قانون مدنی که مقرر می دارد « در ضمان رضای مدیون اصلی شرط نیست »
زیرا عقد ضمان بین ضامن و مضمون عنه منعقد می شود
سوم : بر اساس ماده 690 قانون مدنی « در ضمان شرط نیست که ضامن مالدار باشد ، اگر مضمون له در وقت ضمان به عدم تمکن ضامن جاهل بوده باشد ، می تواند عقد ضمان را فسخ کند . ولی اگر ضامن بعد از عقد غیر ملی شود مضمون له خیاری نخواهدداشت. »
چهارم : یکی از شرایط مهمی که در قانون مدنی در خصوص عقد ضمان به آن اشاره شده است ممنوعیت تعلیق در ضمان است . ماده 699 قانون مدنی در این مورد بیان می دارد « تعلیق در ضمان مثل اینکه ضامن قید کند که اگر مدیون نداد من ضامنم باطل است ولی التزام به تادیه ممکن است معلق باشد . » بنابر این آنچه در ضمان باطل است تعلیق در ضمان است نه التزام به تادیه که ممکن است معلق باشد ، مثل اینکه کسی بگوید من ضامن فلانی هستم ، اگر او دین خود را نپردازد من می پردازم . (1)
پنجم : طبق مواد 702 و 703 قانون مدنی عقد ضمان ممکن است حال باشد یا مدت دار . و در ضمان که مدت داشته باشد حتی اگر دین حال شد مضمون له تا قبل از انقضاء مدت حق رجوع به ضامن را جهت وصول طلب خود را ندارد و بر عکس در ضمان حال مضمون له علیرغم موجل بودن دین ، حق مراجعه به ضامن و مطالبه طلب خود را دارد .
رویه قضایی :
رای شماره 914 مورخ 3/5/1328 شعبه سوم دیوانعالی کشور : « …… اگر عب

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir
ارت ضمانت نامه این باشد ، اینجانب ضمانت مدیون را می نمایم چنانچه در اول موعد بدهی خود را به داین نداد از عهده آن برآیم ، چنین ضمانتی حاکی از تعلیق در عقد ضمان نسیت و مطابق ذیل ماده 699 و ماده 723 قانون مدنی ممکن است التزام به تادیه معلق باشد …. » (2)
——————————
1) محمدی ، ابوالحسن ، مبانی استنباط حقوق اسلامی ، انتشارات تهران ، 1389 ، ص 59
2) معاونت آموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص 149
1 . 4) ضمانت نامه بانکی
یکی از روش های تضمین ثمن که بیشتر در معاملات و قرارداد های بین المللی مورد استفاده قرار می گیرد اخذ اعتبار نامه های بانکی است . ضمانت نامه های بانکی یکی از انواع اعتبار نامه می باشد . در تعریف ضمانت نامه بانکی آمده است « ضمانت نامه بانکی یک تعهد ابتدایی و مستقل است که بوسله ضمانت کننده بعهده گرفته می شود تا وجه آن طبق شرایط پرداخت شود . »(1)
معمولا ضمانت نامه های بانکی با دو هدف صادر می شوند . گاهی هدف از صدور ضمانت نامه های بانکی این است که اگر خریدار ثمن معامله را در موعد مقرر پرداخت نکند ، فروشنده بتواند از محل ضمانت نامه صادره مطالبات خود را وصول نماید . هدف دیگر از صدور ضمانت نامه بانکی تضمین منافع خریدار جهت حسن اجرای تعهد از سوی فروشنده در تحویل و تسلیم مبیع ویا به منظور اخذ تامین لازم در برابر تادیه ثمن قبل از تحویل کالا می باشد .
ضمانت نامه های بانکی اغلب بصورت تعهد بدون قید و شرط توسط بانکها صادر و در صورتی که ذینفع دلایل لازم را ارائه نماید بانک موظف به تادیه می باشد . از این جهت ضمانت نامه های بانکی شبیه اعتبارات اسنادی تایید شده توسط بانکها می باشند .
رویه قضایی :
موضوع : نفس مراجعه مضمون له به بانک ضامن دلالت بر تخف مضمون عنه نیست
رای شماره 71 مورخ 22/9/1346 هیات عمومی دیوان عالی کشور
« نظر به اینکه به دلالت صریح ضمانت نامه مستند دعوی ، تعهد بانک تهران به پرداخت مبلغی ( تا حدود هشتصد هزار ریال ) به فرجامخواه مطلق نبوده و مقید به اعلام تخلف شرکت پخش فیلم از ناحیه فرجامخواه به بانک تهران در اجرای مواد قراردادی که بین شرکت مزبور و نامبرده منعقد گردیده بوده است و نظر به اینکه هیچ یک از نامه های فرجام خواه بایگانی در پرونده خطاب به بانک ایران و خاور میانه و بانک تهران ، اشعاری بر اعلام تخلف شرکت پخش فیلم ندارد و اعتراض وکیل فرجامخواه به اینکه به نفس مراجعه موکل به بانک به دلالت التزام دال بر تخلف شرکت است وارد و موجه نمی باشد علیهذا دادنامه فرجام خواسته به اکثریت آراء ابرام می شود . » (2)
2) شرط وجه التزام در عقد
2 . 1) تعریف وجه التزام
یکی دیگر از راه های تضمین پرداخت ثمن و جلوگیری از تخلف در تادیه ثمن در سررسید تعیین وجه التزام می باشد . متعاقدین می توانند ضمن عقد بیع شرط نمایند که چنانچه مشتری در تاریخ سررسید از پرداخت ثمن امتناع کند ملزم به پرداخت مبلغ معینی به عنوان خسارت و وجه التزام به
——————————-
1) اخلاقی ، بهروز ، مقاله بحثی پیرامون ضمانت نامه های بانکی ، مجله کانون وکلا شماره 149- 148 ، ص 153
2) معاونت ةموزش قوه قضاییه ، رویه قضایی ، منبع پیشین ، ص 54 )
بایع خواهد بود . لازم به ذکر است که تعیین وجه التزام صرفا ناظر بر تضمین پرداخت ثمن نبوده بلکه طرفین می توانند جهت جلوگیری از هر گونه اختلاف در انجام تعهدات متقابل و حسن اجرای قراردادو تسریع در جبران خسارت ناشی از عدم اجرای تعهد وجه التزام تعیین کنند .
در تعریف وجه التزام گفته شد : « مبلغی است که طرفین قرارداد پیش از وقوع خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد یا تاخیر اجراء آن به موجب توافق معین کنند . » (1)
اگر چه در قانون مدنی از وجه التزام تعریف صریحی بعمل نیامده است اما در ماده 230 قانون مدنی به آن اشاره شده است که مقرر داشت : « اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف ، متخلف مبلغی به عنوان خسارت تادیه نماید حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم نماید . »
از مفاد ماده مذکور فهمیده می شود که قانونگذار وجه التزام را پذیرفته و آن را به عنوان خسارت تعیینی شناخته و دادرس را از الزام متعهد به مبلغی کمتر یا بیشتر از وجه تعیین شده منع کرده است .
2 . 2) شرایط تعیین وجه التزام در عقد
اول : وجود قرارداد صحیح و معتبر
از آنجایی که شرط وجه التزام یکی از شروط ضمن عقد می باشد لذا قبل از اینکه طرفین قرارداد
بتوانند اجرای شرط وجه التزام را درخواست نمایند مستلزم وجود یک قرارداد صحیح با رعایت شرایط صحت عقد می باشد و چنانچه به هر دلیلی عقد منحل شود شرط وجه التزام نیز ساقط می گردد . در این خصوص ماده 246 قانون مدنی مقرر داشته است : « در صورتی که معامله بواسطه اقاله یا فسخ بهم بخورد شرطی که در ضمن آن شده است باطل می شود و اگر کسی که ملزم به انجام شرط بوده است عمل به شرط کرده باشد می تواند عوض او را از مشروط له بگیرد . »
لذا «اگر ثابت شود معامله اصلی باطل بوده است شرط ضمن آن نیز بی اثر میشود هر چند که به خودی خود تمام شرایط صحت معامله را نیز دارا باشد . » (2)
دوم : رعایت شرایط صحت معاملات در تنظیم شرط وجه التزام
علاوه بر قرارداد اصلی که شرط وجه التزام در ضمن آن بیان می شود ، رعایت شرایط صحت معاملات در تنظیم شرط نیز لازم است و چنانچه شرط وجه التزام که در ضمن عقد اصلی درج شده است واجد شرایط مندرج در ماده 190 قانون مدنی ن
باشد فاقد اعتبار قانونی بوده و چنین شرطی باطل و قابلیت اجراء نخواهد داشت .
ماده 190 قانون مدنی : « برای صحت هر معامله شرایط ذیل اساسی است : 1- قصد طرفین و رضای آنها 2- اهلیت طرفین 3- موضوع معین که مورد معامله است 4- مشروعیت جهت معامله »
——————————
1) جعفری لنگرودی ، محمد جعفر ، ترمینولوژی حقوق همان منبع ، شماره 5934 ، ص 739