در این بخش طی دو فصل ابتدا به تحلیل صحت معاملات مبتنی بر ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله همت گماشته می‌شود و سپس در فصل دوم انواع مختلف ایجاد قابلیت تعیین را بیان و مورد به مورد از حیث امکان پذیرش در حقوق کشورمان بررسی خواهد شد.

فصل اول- تحلیل صحت قابلیت تعیین مورد معامله

تعیین قطعی مبیع و ثمن، مورد اجاره و اجرت المسمی و سایر عوض و معوض‌ها همیشه در نظر عرف ساده‌ترین، مرسوم‌ترین و مطمئن‌ترین طریق تعیین مورد معامله است که هر گونه ابهامی را از بین می‌برد و عموماً طرفین را دچار خطر و احتمالی شدن نفع و ضرر ناشی از عقد نمی‌کند. اما گاهی تعیین قطعی عوضین یا یکی از آنها میسر نمی‌شود و همان گونه که در بخش قبلی آمد، چاره‌ای جز موکول کردن تعیین قطعی مورد معامله به بعد از انعقاد قرارداد نیست. در اینجاست که مبانی قاعده‌ی معلوم و معین بودن، ذهن را در پذیرش قابلیت تعیین مورد معامله به عنوان یک شیوه‌ی رفع ابهام به تردید می‌افکند. یکی از صاحبنظران حقوق، در جواب پرسش از صحت بیعی که مبیع در هنگام انعقاد آن یکی از چند چیز باشد اما شرایط عقد چنان باشد که بتوان فرد آن را معین کرد می­گوید: «در حقوق فرانسه چنین قراردادی نافذ است، ولی تأیید این نظر در حقوق ما دشوار است. زیرا از ظاهر ماده ۳۴۲ چنین برمی‌آید که مبیع باید هنگام عقد معین باشد و قابلیت تعیین کافی نیست». مثالی که در این مورد نقل شده این است که مالکی که چند اسب او در مسابقه شرکت دارد اسب برنده را می‌فروشد، یا جواهرفروشی هر انگشتری را که همسر خریدار بپسندد به مبلغ معین به او انتقال می‌دهد. در زمان عقد موضوع مورد انتقال معین نیست ولی با انجام مسابقه یا مراجعه‌ی همسر خریدار می‌توان آن را معین ساخت.[۱۷۳]
اجماع فقها بر لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله هم مطلبی است که قابلیت تعیین و انواع آن را در نظر برخی مردود کرده است. در مباحث مربوط به مخالفان این موضوع در میان فقها، دیدیم که اکثر فقهای امامیه و اهل سنت، پس از تأکید بر قاعده‌ی علم به مورد معامله، حداقل یکی از نمونه‌های ایجاد قابلیت تعیین، مثل ارجاع تعیین قیمت به بازار یا تصمیم شخص ثالث را ذکر و آن را موجب غرر و معامله به آن را باطل دانسته‌اند.[۱۷۴]
این مسائل نتیجه‌ی تحقیق برخی را به اینجا منتهی کرده که بگویند حقوق اسلام (فقه امامیه و اهل سنت) و به پیروی از آن حقوق ایران، معلوم و معین بودن مبیع را هنگام انعقاد عقد بیع، لازم و شرط صحت معامله می‌داند و بر خلاف قانون مصر و قانون مدنی فرانسه و حقوق انگلیس، «قابلیت تعیین» مورد معامله را در اعتبار قرارداد کافی نمی‌داند. بر اساس این نظر تعیین بهای کالا به نرخ روز و مبانی تغییرپذیر، تعیین قیمت به حکم شخص ثالث یا یکی از طرفین معامله، موجب بی‌اعتباری معامله می‌شود. زیرا مجهول بودن موجب بطلان و عدم نفوذ معامله خواهد بود و چنین معاملاتی با توجه به ماده ۳۶۵ ق.م. ایران هیچ اثری در تملک ندارند.[۱۷۵]
اما در مقابل این برداشت، عده‌ای، تلاش خود را معطوف به اثبات صحت چنین معاملاتی کرده‌اند و در این راه دلایلی ارائه شده است که در این فصل به نقل و بررسی آنها و طرح برخی استدلال‌های جدید می‌پردازیم.

مبحث اول-استناد به روایت رفاعه نخاس

روایت رفاعه نخاس از منابع معتبر مورد استناد برای توجیه صحت قابلیت تعیین است. شیخ یوسف بحرانى بررسی مفصلی درباره این روایت ارائه کرده است که نقل آن در این قسمت خالی از فایده نیست.[۱۷۶]
وى نخست نظر مشهور فقها را در خصوص شرط بودن علم به مقدار، وصف و جنس ثمن و بطلان بیع به حکم یکی از طرفین یا شخص ثالث نقل مى‏کند، بعد هم در برابر این سخن مشهور، با استناد به روایتى صحیحه السند، نظرى دیگر ارائه مى‏کند: «آنچه که ذکر کرده‏اند مبنى بر عدم صحت‏ به حکم یکى از طرفین، گر چه در تذکره ادعاى اجماع بر این مساله شده، اما صدوق در من لایحضره الفقیه و شیخ طوسى در تهذیب از حسن بن محبوب از رفاعه نقل کرده‏اند.. ». [۱۷۷] سپس متن روایت را ذکر مى‏نماید، که اندکى بعد بیان خواهد شد. وى درباره سند روایت توضیح مى‏دهد «نظیر این روایت را ثقه الاسلام کلینى از گروهى، از سهل و احمد بن محمد، از حسن بن محبوب، نقل کرده است… و صحت طریق [روایى] کلینى آشکار است… پس به روایت از ناحیه سند هیچ اشکال و خللى وارد نیست». [۱۷۸]
در تأیید استحکام سند این حدیث گفته شده فقیهانى که بر خلاف مفاد روایت نیز حکم داده ‏اند، به سند آن اشکالى نگرفته‏اند و آن را روایتى صحیح و معتبر و یا حسن کالصحیح دانسته‏اند[۱۷۹]، اما در دلالت آن خدشه کرده‏اند. [۱۸۰] مثلا شیخ انصارى از این روایت‏با عنوان «صحیحه رفاعه النخاس‏» یاد کرده، ولى گفته است: «لکن التاویل فیها متعین… فلا یتوهم جواز التمسک بها لصحه هذا البیع…» [۱۸۱]یکى از فقهاى معاصر نیز از روایت ‏با عنوان «صحیحه‏» یاد کرده است، اما حکم ظاهر روایت را نپذیرفته است؛ از جمله به این دلیل که اگر این حکم ثابت و مسلم بود، با توجه به این که مورد ابتلا و نیاز نیز هست، نزد اصحاب جزو امور واضح و آشکار بود، ما چگونه به ظهور این روایت ظن پیدا کنیم، در حالى که احدى با اتکاى به آن فتوى نداده است.[۱۸۲]
در اینجا متن روایت را ذکر و سپس تحلیلی را که در این خصوص ارائه شده نقل می­کنیم:
«عن رفاعه النخاس قال: قلت لابى عبدالله علیه السلام: ساومت رجلا بجاریه فباعنیها بحکمى فقبضتها منه على ذلک، ثم بعثت الیه بالف درهم، فقلت: هذه الف درهم حکمى، علیک ان تقبلها، فابى ان یقبلها منى، و قد مسستها قبل ان ابعث الیه بالثمن. فقال: ارى ان تقوم الجاریه قیمه عادله، فان کان قیمتها اکثر مما بعثت الیه کان علیک ان ترد علیه [ن خ: الیه] ما نقص من القیمه، و ان کان ثمنها اقل مما بعثت الیه فهوله. قلت: جعلت فداک، ان وجدت بها عیبا بعد ما مسستها؟ قال: لیس لک ان تردها و لک ان تاخذ قیمه ما بین الصحه و العیب منه». [۱۸۳]
مفاد روایت آن است که فروشنده و خریدار توافق مى‏کنند بیع انجام شود اما قیمت مبیع را مشترى، بعداً تعیین نماید. به عبارت دیگر پیش از تشکیل قرارداد بیع و یا همزمان با آن، ثمن معین نیست و تعیین آن به آینده سپرده، و انجام آن به مشترى واگذار شده است. بر اساس همین توافق، مشترى متاع را تحویل مى‏گیرد و در آن تصرفات مالکانه مى‏کند. سپس مبلغى را به عنوان قیمت‏ براى فروشنده ارسال مى‏دارد؛ اما فروشنده از پذیرش آن خوددارى مى‏کند. امام علیه السلام چنین حکم مى‏فرماید: قیمت عادلانه (متعارف) متاع معلوم شود. اگر قیمت عادله، از آنچه که خریدار براى مشترى فرستاده، بیشتر است، بر خریدار لازم است مابه‏التفاوت را بپردازد و اگر قیمت عادله، کمتر از قیمت ارسالى است، مابه‏التفاوت از آن فروشنده است و خریدار حق مطالبه آن را ندارد. و اگر بعد از تصرف در متاع، معلوم شد معیوب بوده است، نمى‏تواند به استناد عیب، متاع را به فروشنده رد کند، بلکه تنها راه او، اخذ ارش است.
ظاهر این روایت، آشکارا با مدعاى مشهور ناسازگار است. برخورد فقها با این روایت مختلف است: برخى گفته‏اند این روایت ‏شاذ و نادر مى‏باشد، و با این سخن، آن را گذاشته و گذشته‏اند، [۱۸۴]و شمارى از آنان با تحلیل مفاد روایت، بر غیر قابل پذیرش بودن آن تاکید کرده‏اند؛[۱۸۵] و گروهى که البته کم شمارترند، مفاد آن را پذیرفته و حکم مشهور میان فقها را رد کرده‏اند.
صاحب حدائق پس از ذکر روایت و این که ظاهر در خلاف گفته مشهور فقها است، سخنى از محقق اردبیلى در شرح ارشاد علامه و نیز کلامى از سید حسین، مشهور به خلیفه سلطان در حاشیه‏اش بر کتاب من لا یحضره الفقیه شیخ صدوق مى‏آورد که گفته‏اند به دلیل اجماع بر بطلان چنین بیعى، باید این روایت را تأویل کرد و از ظاهر آن دست کشید. سپس در اعتراض به این سلوک علمى مى‏گوید: «پوشیده نیست محور سخن فقها در رد این روایت، اجماعى است که در تذکره بر این مساله ادعا شده است، و هیچ معارض دیگرى جز این اجماع با آن روایت وجود ندارد… و نزد هر آن کس که به چنین اجماعاتى – که فراوان در کلام آنان یافت مى‏شود- هیچ اعتمادى نمى‏تواند کرد… روایت ذکر شده، از هر معارض رها و سالم است و از عمل به آن، گریزى نیست، بویژه آن که سند روایت صحیح است و نیز گفته صاحب من لا یحضره الفقیه آن را تقویت مى‏کند، زیرا مضمونش را ذکر کرده و بنا بر قاعده‏اى که در آغاز آن کتاب آورده، هر روایت مذکور در آن کتاب، مورد عمل صدوق است».
وی در خصوص استناد به روایت نفى غرر نیز مى‏گوید: «غیر از اجماع مذکور دلیلى نیست، جز عموماتى که مشهور به آن اشاره کرده‏اند یعنى حصول غرر و بروز منازعه [که در صورت صحیح شمردن چنین معاملاتى پیش مى‏آید]. و این عمومات _بر فرض اثبات سند و دلالتشان به روایت مذکور، تخصیص زده مى‏شود؛ بلکه ممکن است‏ بگوییم اجماع مذکور نیز بر فرض ثبوتش، به این روایت صحیح تخصیص زده مى‏شود؛ زیرا این اجماع قوى‏تر از آیه و روایت نیست_ اگر نگوییم ضعیف‏تر است _و مى‏دانیم خبر صحیح مى‏تواند مخصص عمومات آیات و روایت ‏باشد: پس به طریق اولى مى‏تواند مخصص اجماع نیز باشد، پس مى‏گوییم بیع با ثمن تعیین نشده صحیح نیست (برابر اجماع) مگر آنکه تعیین ثمن به مشترى واگذار شده باشد (برابر روایت‏خاص) و این حکم چه مانعى دارد»؟ [۱۸۶]
صاحب جواهر شش [۱۸۷]نکته و احتمال مطرح کرده است تا برداشت صاحب حدائق از روایت را نفى کند، که در اینجا به همراه پاسخ­هایی که به آنها داده شده نقل می­کنیم:
۱- مدعاى صاحب حدائق آن است که بیع به حکم مشترى، صحیح است و به عنوان دلیل به صحیحه رفاعه تمسک نموده است؛ در حالى که در روایت نفرموده بیع به همان صورتى که واقع شده، صحیح مى‏باشد بلکه امام علیه السلام حکم نموده باید ثمن المثل را بدهد، که مقصود طرفین نبوده است; پس دلیل صاحب حدائق با مدعایش هماهنگى ندارد.
در رد این اعتراض صاحب جواهر گفته شده: بر عکس، با توجه به این که تعیین قیمت مبیع (جاریه) به طرفى واگذار شده که نخاس (برده فروش) بوده است، ظاهر امر نشان مى‏دهد، منظور آنان معامله با قیمتى بوده که یک کارشناس تعیین مى‏کند و به عبارت دیگر قیمت ‏سوقیه و ثمن المثل متاع. به هر صورت این که صاحب جواهر فرمود: «ثمن المثل الذى لم یکن مقصودا لهما»، مقصود نبودن ثمن المثل ادعایى است‏ بى­دلیل، بلکه قراین و ظواهر بر خلاف آن است.
۲- مستند صاحب حدائق اولاً یک روایت وحید است، ثانیاً این روایت متروک است و مورد توجه امامیه قرار نگرفته است.
در رد این اشکال گفته شده: اولاً، این که روایتى، نظیر و مشابهى نداشته باشد، موجب وهن آن نیست. در تعریف خبر واحد، که جمهور فقها از جمله صاحب جواهر به حجیت آن در نظر و عمل پایبند هستند، گفته شده است: «هو ما لم یبلغ حد التواتر، سواء کثرت رواته ام قلت [قلوا] ».[۱۸۸] تعدد سلسله راویان یا حتى نخستین راوى از امام، از شرایط اعتبار و حجیت ‏خبر واحد نیست؛ چه بسیارند عمومات و اطلاقاتى از کتاب و سنت که با یگانه خبر صحیحى که در دست است، تخصیص و تقیید زده مى‏شوند. نمى‏توان تک بودن روایت را به عنوان اشکالى بر استناد کننده به آن، مطرح ساخت.
ثانیاً، اگر روایتى متروک و مهجور واقع شده ولى فقیه از دلیل این برخورد فقها آگاه است‏ خود، به بررسى آن دلیل و انگیزه ترک آن روایت مى‏پردازد. پیدا است اگر آن دلیل را ناکافى یافت، نمى‏تواند از روایت مذکور رفع ید نماید. مثلا اگر روایتى صحیحه السند در دست است و فقها گفته‏اند ما به دلیل فلان روایت معارض از این روایت صرف نظر کرده‏ایم، منطق علمى حکم مى‏کند به بررسى روایت دوم پرداخت و معلوم ساخت آیا حقیقتا مى‏تواند دلیل طرد و طرح آن روایت اول باشد یا خیر. اتفاقا در مورد ما، دقیقا مساله چنین است. عموم فقها برصحیحه السند بودن روایت تصریح کرده‏اند و گفته‏اند ما تنها به دلیل وجود اجماع بر خلاف حکم آن، از روایت مزبور دست مى‏کشیم. حال هنگامى که ما دانستیم این اجماع مدرکى یا محتمل المدرکیه است و از اعتبار به عنوان دلیل مستقلى بر حکم، ساقط، چرا نتوانیم برابر روایت‏حکم کنیم؛ بلکه به چه مجوزى خلاف این روایت صحیحه السند و واضحه الدلاله حکم نماییم؟!
۳- اشکال سوم صاحب جواهر آن است که این روایت قابل استناد نیست، زیرا ممکن است در یک مورد مشخص صادر شده باشد و بیان حکمى فراگیر مخصص منظور نباشد.
در پاسخ آمده: اگر روایتى با حکمى قطعى از نصوص کتاب یا سنت متواتره مخالفت کرده باشد و سنداً ضعفى نداشته باشد تا بتوان آن را به دلیل مشکل سندى ساقط کرد، گفته مى‏شود حکمى کلى را بیان نمى‏کند. مثلاً در روایات نقل شده درباره قضاوتهاى حضرت امیر علیه السلام چنین مواردى وجود دارد؛ ولى نمى‏توان در استفاده از این امر زیاده‏روى کرد و هر روایت را به این احتمال، کنارى نهاد. به عبارت دیگر احتمال این که حکم «قضیه فى واقعه‏» بوده، براى یکسو نهادن آن کافى نیست؛ دلیلى بسیار استوارتر لازم است. محقق اردبیلى در ادامه همان سخنى که از وى نقل شد مى‏گوید: «ولکن تاویلها مشکل، و کذا ردها، فیمکن ان یکون حکما فى قضیه و لاتتعدى‏» [۱۸۹]تاویل روایت مشکل است چون ظهور در مخالفت‏با راى مشهور دارد و اجمالى در آن نیست که بیع به حکم مشترى را صحیح دانسته، رد آن مشکل است چون سنداً، صحیحه است، با وجود این دو مساله، محقق اردبیلى احتمال این که حکمى در موردى خاص و غیر قابل استفاده در سایر موارد باشد را مطرح مى‏کند؛ اما اگر اجماع را کنارى نهادیم به روایت عمل مى‏شود و احتمال «قضیه فى واقعه‏» قابل اعتماد و اعتنا نیست.
۴- اشکال دیگر آن است که این روایت ‏با فتواى اهل سنت و جماعت موافق است. بنابراین احتمال مى‏رود به دلیل تقیه صادر شده باشد و همان طور که در علم اصول فقه مقرر و مضبوط است‏یکى از شرایط حجیت روایت آن است که براى بیان حکم الله صادر شده باشد، نه از روى تقیه یا جهت دیگر. پس این روایت‏حجت نیست.
در پاسخ گفته می­ شود: برابر قاعده‏اى که همگان در مقام تخاطب و تفهیم و تفاهم به آن استناد مى‏کنند، سخن هر متکلمى به آن حمل مى‏شود که براى بیان مطلوب واقعى او صادر شده است، نه براى بیان خلاف مقصودش به دلیل تقیه یا ترس. در علم اصول از این امر با عنوان «اصل صدور روایت‏براى بیان حکم واقعى‏» یاد مى‏شود. به عبارت دیگر کسى که مى‏خواهد از ظاهر کلام به استناد این که گوینده در مقام تقیه بوده رفع ید کند باید براى ثبوت تقیه و عدم حجیت ظاهر کلام گوینده، دلیل اقامه کند. [۱۹۰]از این گذشته اساسا راى مشهور میان اهل سنت و جماعت نیز مانند مشهور میان امامیه بطلان چنین بیعى است و تنها از احمد بن حنبل جواز بیعى که ثمن در آینده معلوم مى‏شود، نقل شده است؛ البته ابن تیمیه و ابن القیم جواز این بیع را ترجیح داده ‏اند، [۱۹۱] اما اینان در عصر ائمه (علیهم السلام) نمى‏زیسته و از این بحث، موضوعا خارج هستند. احتمال صدور روایت ‏به جهت تقیه، وقتى مطرح مى‏شود که جمهور اهل سنت و جماعت در عصر امامان (علیهم السلام) بر یک عقیده باشند و روایت همان نظر را تایید کند؛ اما اگر روایت ‏بر خلاف راى جمهور باشد، یا اگر اساساً میان آنان دو عقیده رایج ‏باشد و روایت از یکى جانبدارى کند، احتمال تقیه مطرح نمى‏شود. به هر روى صدور روایت ‏با جهت تقیه‏اى، امرى خلاف اصل است و نیازمند اثبات.
۵- تقریر اشکال آن است که فروشنده، خریدار را وکیل خود کرده که ثمن را تعیین نموده، بیع نماید، بنابراین بیع با ثمن مجهول انجام نشده است.
پاسخ آن است که اولاً: بر فرض که قصد طرفین ایجاد رابطه وکالت‏باشد، از متن روایت دانسته مى‏شود وکالت در بیع نبوده، وکالت در تعیین ثمن بوده است. رفاعه به امام‏علیه السلام عرض مى‏کند: «فباعنیها بحکمى‏» او خود، متاع را به من فروخت، اما ثمن را تعیین نکرد، بلکه پیشاپیش حکم مرا در این­باره پذیرفت. بالاخره ثمن در حال عقد، دست کم براى بایع مجهول بوده است.
ثانیاً: اگر مساله وکالت ‏بود، با توجه به این که وکیل امین است‏ باید معادل قیمت عادله ارزیابى کند و اگر کمتر یا بیشتر از آن قیمت گذارى نماید، باید راه بازگشت‏ به قیمت عادله باز باشد؛ اما امام علیه السلام به رفاعه – که طبق این احتمال وکیل بایع در تعیین قیمت است – فرمود اگر بیش از قیمت عادلانه ارزیابى کرده و براى بایع فرستاده‏اى، حق مطالبه مازاد را ندارى.
۶- اساساً امام علیه السلام معامله آنان را تأیید نفرموده است، اما از آنجا که در متاع تصرفات مالکانه شده، حکم کرده است ‏بیع جدید و صحیحى بر آن انجام شود که قاعدتاً ثمن این متاع، همان «ثمن المثل و قیمت‏سوقیه» است.
پاسخی که بیان شده این است که اگر بیع باطل بوده، متاع در اختیار مشترى مانند کالایى است در دست غاصب؛ یعنى عمل مشترى در حکم غصب است. در این صورت متاع باید به مالک عودت داده شود و به اندازه‏اى که از ارزش متاع در اثر تصرفات مشترى کاسته شده نیز به مالکش پرداخته شود. چنین نیست که اگر کسى به تصور جواز تصرف در متاعى تصرف کرد، او و مالک مجبور به معامله بیع شوند. و اساسا همان گونه که بارها گفته شد با توجه به این که امام فرموده است: «و ان کان قیمتها اقل مما بعثت الیه، فهوله‏» قیمت، ثمن المثل و مافوق آن مى‏باشد. [۱۹۲]
آیت الله العظمى خویى بر صاحب حدائق این اشکال را وارد مى‏داند که در صورت بیع به حکم مشترى، ثمن صرفا ثمن سوقیه نیست، بلکه ثمن سوقیه است و مازاد. [۱۹۳]بنابراین کلام امام که به رفاعه فرمود: «اگر قیمت متاع بیش از آن است که براى بایع فرستاده‏اى بر توست که کمبود آن را بفرستى اما اگر قیمت، کمتر از آن مقدارى است که فرستاده‏اى، مازاد از آن اوست‏» سخنى است، طبق قاعده. و این نکته سنجى ایشان باعث مى‏شود نتوان گفت چون در روایت ‏حکم خلاف قواعد است قضیه فى واقعه مى‏باشد. [۱۹۴]
به این ترتیب معلوم می­ شود روایت رفاعه، روایتی با سند صحیح است که بر درستى بیع با ثمن قابل تعیین دلالت مى‏کند.
روایتی دیگر:
حدیثی از امام صادق (ع) نقل شده با این مضمون که در مورد شخصی که از مردی مقداری گندم به چند درهم خریده و بخشی از آن را تحویل گرفته است، بعد از مدتی برای اخذ بقیه مراجعه می­ کند در حالی که قیمت گندم ترقّی یا تنزّل نموده است امام(ع)فرمودند: اگر روز عقد ثمن را تعیین کرده باشد باید همان مبلغ را بپردازد ولی اگر ثمن معین نشده باشد «فانّما له سعر یومه» به عبارت دیگر با وقوع معامله یا ثمن مشخص می­ شود یا خیر، در صورت اوّل مشتر ی ملزم به پرداخت ثمن معین است و در صورت دوم (یعنی موقعی که ثمن شناور است) باید قیمت روز مبیع را بپردازد. [۱۹۵]

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

مبحث دوم- نسبت قابلیت تعیین مورد معامله با قاعده معلوم و معین بودن

دانستیم که قاعده‌ی لزوم معلوم و معین بودن مورد معامله از بابت رفع غرر و جلوگیری از وجود خطر در معامله، سد باب منازعه و قابلیت اجرای موضوع تعهدات طرفین، وضع شده است. پس اگر بخواهیم شیوه‌ی ایجاد قابلیت تعیین را شیوه‌ای معتبر فرض کنیم که عقد مبتنی بر آن مخدوش نباشد، لازم است اثبات کنیم که قابلیت تعیین تمام ملاحظات مذکور را تأمین می‌کند و در نهایت رفع ابهام از مورد معامله که غایت وضع قاعده‌ی مورد بحث است،‌ محقق می­ شود.

گفتار اول- غرر در قابلیت تعیین مورد معامله راه ندارد

یادآوری می‌شود که غرر را در سه معنای خطر، خدعه و جهل استفاده کرده‌اند که البته عده‌ای به دلالت غرر بر جهل در کلام اهل لغت اعتقادی ندارند. عدم تحقق هیچ یک از این معانى در موضوع مورد بررسى به این نحو بیان شده که مثلاً در بیع با ثمن شناور طرفین نسبت ‏به تعیین قطعى ثمن سکوت نکرده، بى تفاوت نمانده‏اند؛ بلکه بر روش تعیین قطعى ثمن در آینده – برای مثال روز تحویل کالا- توافق کرده‏اند. با این وصف در بررسی معانی غرر در ثمن شناور، بعنوان مصداق بارز ایجاد قابلیت تعیین مورد معامله، آمده:[۱۹۶]
۱ – غرر به معناى خدعه و فریب: فرض مسأله آن است که در چنین معامله‏اى جز عدم علم قطعى و فعلى به ثمن هیچ مشکلى وجود ندارد. آرى، اگر یکى از طرفین دیگرى را فریفته است ‏با استناد به دلایل متعدد مانند آیه کریمه «لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل الا ان تکون تجاره عن تراض منکم‏»[۱۹۷] و روایت «لا یحل دم امرء مسلم و لا ماله الابطیبه نفس منه»[۱۹۸] و قاعده «المغرور یرجع الى من غره‏» [۱۹۹]و با توجه به این که به دلیل فریبکارى رضایت واقعى محقق نیست ‏حکم مساله تعیین مى‏شود و عموماً گفته مى‏شود فریب خورده خیار غبن دارد؛ اما این فرض خروج از موضوع نزاع است؛ زیرا برای مثال در قراردادى که میان مشترى سکه بهار آزادى و بانک فروشنده سکه بسته مى‏شود، عنصر خدعه، فریب و سوء نیت وجود ندارد.
۲- غرر به معناى خطر: در این معاملات غرر به معناى احتمال عقلایى ضرر و بیم ازخسارت محقق نیست. فراموش نشود در این گونه مسایل داورى عرف بسیار تعیین کننده است و عرف چنین احتمالى را نادیده مى‏انگارد. مثلا با این که مشترى نمى‏داند ثمنى که به شرکت تولید کننده خودرو مى‏پردازد، چه مقدار است اما مردم- که رفتارشان تجلى عرف جامعه است- کسى را که وارد چنین معامله شده است‏سرزنش نمى‏کنند و بستن چنین قراردادى را خطرناک، بى سرانجام و غیر عقلایى نمى‏شمرند. چه بسیار اتفاق مى‏افتد که عقلا بر خرید متاعى که به حقیقت آن علم ندارند، اقدام مى‏کنند و چنین رفتارى خطر و ضرر محسوب نمى‏شود؛ بلکه گاه روى گردانى از چنین معاملاتى را از دست دادن فرصتها و عملى سفهى یا شبیه به سفه مى‏دانند. [۲۰۰]شیخ انصارى مى‏گوید: «خردمندان به امید سود فراوان به عملى که زیان اندک دارد دست مى‏یازند. برای مثال متاعى را که ماهیتش بر آنها پوشیده است، با بهایى که به ضرر نمى‏انجامد، خریدارى مى‏کنند. خرید کالایى که نمى‏دانند مس است‏یا طلا، به قیمت مس، عملى عقلایى تلقى مى‏شود و کسى را که از آن صرف نظر کند ملامت مى‏کنند و این عذر را که چنین معامله‏اى خطرناک بوده است، از وى نمى‏پذیرند.» حضور مشتاقانه مردم در این گونه قراردادها بهترین گواه آن است که در معاملات مورد گفت و گوى این رساله، احتمال ضرر و خطر نادیده انگاشته مى‏شود. در واقع خطری که غرر را پدید می­آورد احتمال ضررى است که عقلا از آن اجتناب مى‏کنند، نه احتمال ضعیفى که مردم به آن التفاتى ندارند. [۲۰۱]
۳ – غرر به معناى جهل: در فرض مساله جهل مطلق محقق نیست. زیرا اولا: حدود ثمن معلوم است. ثانیا: روش تعیین قطعى و نحوه رفع ابهام موجود، مورد توافق قرار گرفته است. این معامله با قراردادى که ثمن آن کاملا مجهول مى‏باشد، مثلا بنا شده مالى، مبلغى، متاعى به عنوان ثمن پرداخت‏شود و نیز با قراردادى که اساساً از ثمن در آن سخن نرفته است، تفاوت دارد. اگر پذیرفته شود غرر به معناى جهل است، روایت مى‏تواند دلیل بى اعتبارى دو نوع معامله‏اى که مثال زدیم باشد، اما در معامله‏اى که در ثمن صرفا نوعى جهل قابل تبدیل به علم وجود دارد، عنوان غرر محقق نیست; دست کم در صدق غرر تردید مى‏شود و در این صورت مرجع، اصل صحت عقود است.
به این تحلیل باید افزود: با تعریف ارائه شده از قابلیت تعیین و ایجاد آن، نه تنها از بابت وجود احتمال، خطری متوجه طرفین نمی­ شود بلکه این شیوه در مواردی آنقدر دقیق و کارآمد است که تنها راه تضمین الغای هرگونه احتمال و تردید در حصول نتیجه مورد نظر طرفین است. در بحث از ضرورت بهره­ گیری از این روش نمونه­هایی از قراردادهایی ذکر شد و نشان داده شد که تا چه حد دقت صرف تعیین ابعاد مختلف مورد معامله اعم از کالا و خدمات و بهای آنها می­ شود و حتی دراین مهم کارشناسان و متخصصان امر هستندکه طرفین را در کسب اطمینان از ویژگیهای عوضین یاری می­رسانند که اگر غیر از این عمل شود طرفین پا به معامله­ای مبتنی بر احتمالات، گروبندی و قمار گذاشته­اند.
نتیجه­ غرری نبودن قابلیت تعیین مورد معامله این است که اصل اتقان در عمل و دفع تجاذب هم مراعات شود. وقتی معیار و ضابطه­ی مشخصی بر توافق متعاملین حاکم باشد تا دستور کار نحوه­ ایفای تعهدات و تحقق آثار عقد را تعیین کند، می­توان با اطمینان گفت که عقد بر پایه­ای محکم و استوار بنا نهاده شده که از سهل­انگاری مبراست. عقدی که قابلیت تعیین به معنای حقیقی را دارا باشد، طرفین را درگیر منازعات و اختلافاتی حل­نشدنی نمی­ کند. بعلاوه بنا بر آنچه در مورد نظریه عدم پیش ­بینی خواهیم گفت، شیوه­ مورد بحث می ­تواند در غالب موارد با وضع فرمولهایی انعطاف­پذیر، قرارداد و توازن اقتصادی حاکم بر آن را از تأثیر حوادثی که ممکن است شرایط حاکم بر قرارداد را دگرگون سازد، مصون بدارد. در بسیاری عرصه ­های مبادلات تجاری امروز، تحولات سیاسی و اقتصادی دنیا نقش بسزایی در تغییر اوضاع و احوال قراردادها بازی می­ کند که اگر در زمان عقد قرارداد تدبیری برای انعطاف­پذیر کردن آن اندیشیده نشود و تعهدات مقطوع و تثبیت شده باشند برخی نوسانات می ­تواند سرنوشت توافق را به سمتی ببرد که هرگز خواست طرفین نبوده، و اینجاست که باب منازعه باز می­ شود و می­بینیم تعیین قطعی مورد معامله و ویژگی­های آن، خود عامل بروز اختلاف در معامله شده است. خلاصه آنکه شیوه معمول رفع غرر از معامله در مواردی ناکارآمد بوده و نتیجه عکس می­دهد.
عکس مرتبط با اقتصاد
حقیقت عرفیه­ی غرر، ما را از جمود در اظهارنظر باز می­دارد. آن چنان که گفته شده: شارع به ­منظور جلوگیری از منازعات در معامله صرفاً اقدام به نهی از معامله غرری کرده اما تشخیص احتمال بروز منازعه در معامله را که منجر به غرری شدن آن می­ شود بر عهده عرف گذاشته است. [۲۰۲]

گفتار دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن

بند اول- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع کلی

«در تعهدی که موضوع آن کلی است، عین مورد انتقال تعیین نمی‌شود. کافی است که مقدار و جنس و وصف آن چنان معلوم باشد که در آینده دادگاه بتواند آن را تعیین کند و متعهد در انتخاب خود آزاد نماند: یعنی در این گونه معامله‌ها کافی است که موضوع آن قابل تعیین باشد»[۲۰۳]. این نظر می‌رساند که مفهوم قابلیت تعیین چیزی غیر از معلوم و معین بودن نیست. یعنی حداقل در مال کلی (و البته کلی در معین) طریقی که قانون مدنی در مواد ۳۴۲ و ۳۵۱ برای رفع ابهام مقرر کرده، مورد معامله را قابل تعیین می‌کند، نه تعیین، چرا که در معامله به مال کلی،‌ مثلاً در عقد بیع، این بایع است که بر مبنای توافق طرفین بر اوصاف، جنس و مقدار مبیع، باید از بین مصادیق مختلف، مورد معامله را تعیین کند.
این حقیقت از آنجا نشأت می‌گیرد که قاعده‌ی معلوم و معین بودن اصرار بر تعلق اراده‌ی طرفین بر یک وجود واقعی ندارد. بلکه مهم وجود یک تصویر ذهنی روشن و البته مشترک از اوصاف متعلق انشای متعاملین در ذهن آنهاست.
در اینجا ممکن است اشکالی مطرح شود: اینکه در معامله به مال کلی، وصف، جنس و مقدار مورد معامله نزد طرفین معلوم است و علم به مورد معامله حاصل می‌شود، فقط مصداق خارجی آن معین نیست، در حالی که در قابلیت تعیین به معنای مورد بحث، بعضاً جنس، اوصاف و مقدار هم معلوم نیست، یعنی نه تنها مصداق خارجی مورد معامله معین نمی‌شود که علم به آن سه عنصر هم وجود ندارد بلکه فقط قابل معلوم شدن هستند. مثلاً وقتی صاحب اتومبیلی از متصدی فروش بنزین می‌خواهد که باک بنزین او را پر کند، مقدار بنزین مشخص نیست. بنابراین مطابق مواد ۳۴۲ و ۳۵۱ ق.م. علم به مقدار حاصل نشده و معامله باطل است. یکی از بزرگان حقوق کشورمان، در بحث از «بیع کالا به مقدار ضروری» مثال‌هایی این چنینی طرح کرده و در پاسخ به این پرسش که آیا می‌توان به استناد ماده ۳۴۲ این گونه خرید و فروش‌ها را به دلیل معلوم نبودن مقدار مبیع و ثمن باطل دانست؟ اثر چنین قراردادهایی را ایجاد تعهد به انتقال مقدار لازم از کالای مورد توافق می‌دانند که بعد از وقوع عقد، هر یک از دو طرف می‌تواند الزام دیگری را به اجرای تعهد بخواهد، سپس نسبت به هر اندازه که فروشنده کالا را تسلیم کند، به همان اندازه بیع با داد و ستد محقق می‌شود. بعد هم اشکال دیگری را مطرح می‌کنند مبنی بر مبهم بودن موضوع چنین قراردادهایی (مطابق ماده ۲۱۶ق.م.) که از آنها به قرارداد انجام کار تعبیر شده است و در پاسخ به آن می‌گویند حکم عرف چندان قوی است که باید این گونه قراردادها را از موارد خاصه و استثنایی شمرد.[۲۰۴]
اما به نظر نگارنده لازم نیست برای توجیه صحت چنین معاملاتی به تفکیک معاملات عهدی و تملیکی از حیث لزوم علم به مقدار بپردازیم، یا چنین عقودی را از موارد خاص و استثنایی که علم اجمالی به آنها کفایت می­ کند فرض کنیم؛ کافی است از قوت حکم عرف، برای تشخیص شیوه‌ی حصول علم به مقدار استفاده کنیم. توضیح آنکه:
۱- از ماده ۳۴۲ ق.م. برمی‌آید که قانون­گذار اصراری بر تعیین شیوه‌ی خاص برای آگاهی یافتن از مقدار مبیع ندارد و در نهایت آن را تابع عرف بلد می‌داند: «… تعیین مقدار به وزن یا کیل یا عدد یا ذرع یا مساحت یا مشاهده تابع عرف بلد است.» مواردی که در این ماده ذکر شده‌اند گرچه ممکن است در نگاه اول حصری به نظر برسند، اما در واقع تمثیلی هستند. شاهد این مدعی اینکه هستند مواردی که شیوه‌ی مرسوم،‌ معقول یا قانونی تعیین مقدار آنها در این ماده نیامده است. برای نمونه در عقد اجاره، مورد معامله منافع یک مال است. مقدار منافع در این عقد بایستی با واحد زمان تعیین شود که در ماده ۳۴۲ به آن اشاره‌ای نشده. اساساً منطقی هم نیست که در مقام وضع حکم، تمام مصادیق احصاء شوند.
قانون­گذار باید حکم یک قضیه را بیان نموده و تشخیص مصادیق را به عرف بسپارد. در بحث علم به مقدار هم ماده‌ی مذکور حکم لزوم را گفته و تعیین وزن یا کیل یا عدد یا… را هم به عنوان مصادیقی از معلوم بودن مقدار آورده و در نهایت تشخیص را به عرف می‌سپارد.
نویسندگان حقوق هم از شیوه‌هایی برای اطلاع از مقدار و جنس و وصف سخن گفته‌اند، مثل سنجش، مشاهده، توصیف، شرط، فروش از روی نمونه و…، اما نکته اینجاست که شیوه‌ی حصول علم طریقیت دارد، آنچه موضوعیت دارد،‌ «رفع ابهام» است که شناخت طریق و موضوع هر دو بدست عرف است.
۲- نکته‌ی دیگر اینکه کلمه‌ی «تعیین» در ماده ۳۴۲ هم به نظر نمی‌آید که در معنی خاص کلمه و در مقابل مردد آمده باشد، بلکه حسب سیاق ماده و تسامح قانون­گذار در به کارگیری الفاظ معین و تعیین به معنای معلوم، در اینجا هم منظور علم به مقدار است، نه تعیین قطعی آن.
بنابراین می‌توان به اتکای قضاوت عرف معامله به مقدار ضروری را معامله‌ای صحیح دانست که عقلای جامعه در آن مقدار مورد معامله را در نظر طرفین معلوم و قابل تعیین می‌دانند.
در مجموع، می‌توان گفت: طریق حصول علم به مورد معامله، داشتن علم به جنس، وصف و مقدار آن است و شیوه‌های یافتن علم به جنس و وصف و مقدار را عرف تعیین می‌کند که یکی از شیوه‌های مورد پسند و گاه مرجح نزد عرف، ایجاد ظرفیت تعیین مورد معامله از طریق تعیین ضوابط و معیارهای نوعی و شخصی است.

بند دوم- رابطه‌ی قابلیت تعیین با معلوم و معین بودن در معامله به موضوع معین

در قراردادی که موضوع آن معین است بحث از قابلیت تعیین مورد معامله با یک تردید جدی مواجه می­ شود. اینکه آیا اساساً قابلیت تعیین، در مورد معامله­ی معین مصداق پیدا می­ کند؟