1. قانون مدنی غبن در معامله را از مسائل مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه نمی داند و تنها به رفع زیان خصوصی طرف قرارداد می پردازد و به همین جهت به او حق فسخ می دهد .
2. از نظر فنی ، غبن رابطه ای با عیوب اراده ندارد ، زیرا استناد به غبن هیچ گاه قرارداد را از آغاز باطل نمی کند . ضمانت اجرای غبن ایجاد خیار برای مغبون است و استفاده از آن قرارداد را نسبت به آینده منحل می کند . به وجود این ، نمی توان انکار کرد که مشاهده عدم رضای کامل مغبون به آنچه صورت پذیرفته از انگیزه های قانون گذار در رخنه کردن به التزام بوده است هرچند که هنگام وضع قاعده از آن به دور افتاده است .
3. در اثبات غبن ، آنچه اهمیت دارد نابرابری فاحش دو عوض متقابل است نه دلایلی که این نابرابری را سبب شده است . وجود غبن اماره وجود اشتباه و اکراه هم نیست و به هیمن دلیل اثری متفاوت با عیوب اراده دارد . با تدلیس قرابت بیشتر دارد ولی از آن هم فاصله گرفته است .زیرا هیچ ضرورتی ندارد که طرف قرارداد به عمد و از راه نیرنگ مغبون را فریفته باشد . در فرضی که دو طرف جاهل به قیمت واقعی هستند غبن تحقق پیدا می کند . [45]
3-2-5- نظریه های ابراز شده در فقه :
قانون مدنی ما چکیده اندیشه های فقیهان امامیه است . برای دست یافتن به مبانی غبن ، باید دید در این نظام چه گذشته است : در نوشته های بسیاری از متقدمان اثری از طرح خیار غبن دیده نیم شود و حتی از بعضی مشایخ ( محقق اول واسکافی ) نقل شده است که در دروس خود با آن مخالفت کرده اند . چنین به نظر می رسد که شیخ طوسی و پیروان او نظریه غبن را به عنوان قاعده عمومی قراردادها طرح کرده اند و علامه و دیگران آن را پرورده اند . چنان که جمعی از متاخران تایید کرده اند . درباره غبن نص صریحی در قرآن و اخبار دیده نمی شود و آنچه امروز در فقه دیده می شود و به قانون مدنی رسیده است نتیجه اتنباط و اندیشه فقیهان از سایر احکام یا اجرای قواعد عمومی در این زمینه است . از جمله مستندها خبر مربوط به نهی از تلقی رکبان و دادن خیار فسخ به فروشنده ناآگاه مغبون درکاروان است که شرح آن گذشت و خبر لاضرر و آیه ( الا ان تکون تجارظ عن تراض ) که هیچ کدام حاوی احکام کنونی در فقه نیست .
فقیهان طرفدار غبن ، برای اثبات نظر خود سه مبنای گوناگون برای توجیه اثر آن پیشنهاد کرده اند :
1. عیب اراده ، بدین تعبیرکه مغبون ناآگاه به آنچه واقع شده راضی نیست و معامله او مشمول نهی « خوردن مال دیگری به غیر تراضی » است .
2. شرط ضمنی ، بدین مضمون که ارزش دو عوض برابر است و با این فرض معامله انجام می شود .
3. التزام به معامله ای که ضرر ناخواسته به بار می آورد ، مشمول قاعده لاضرر است و باید نفی گردد .
3-2-5-1- عیب رضا
استناد به فقدان یا عیب رضا درهیچ کتابی مبنای منحصر خیار غبن قرار نگرفته است : شیخ طوسی در دو کتاب خلاف و مبسوط خود به این دلیا تکیه نکرد ولی علامه حلی در کتاب تذکره آن را همراه با دلایل دیگر ( از جمله اخبار و قاعده لاضرر )مورد تحلیل قرار داد .
مضمون گفته علامه این است که مغبون بر مبنای دریافت عوض متعادل به معامله رضایت می دهد . فرض این است که اگر او آگاه از نابرابری دو عوض بود ، به معامله رضایت نمی داد . پس ، احراز این حقیقت که برابری مورد نظر وجود نداشته است در واقع نشان آن است که او به معامله با شرایط موجود رضا نداده است و نباید کار او را دادو ستدی بر مبنای تراضی پنداشت . عیب مهم تحلیل علامه این است که ، اگر رضای مغبون مقید به برابری دوعوض باشد و کشف و نابرابری به معنای نارضایی از وقوع معامله فرض شود ، اثر غبن باید بطلان معامله باشد نه خیار فسخ . به همین جها ، شیخ انصاری در مقام توجیه نظر علامه می افزاید چون انچه در موردر معامله وجود ندارد وصفی از اوصاف آن است ، آشکار شدن فقدان وصف به معنای کشف بطلان معامله نیست . تخلف از وصف کمال مالیت نیز مانند سایر اوصاف است و تنها خیار فسخ به وجود می آورد تا لزوم معامله نتواند معامل را به عملی وادار کند که به آن راضی نبوده است .
این توجیه نیز از عیب نظر علامه نیم کاهد و به دشواری می توان ادعا کرد که اثبات وجود رضا در معامله ( الا ان تکون تجارة عن تراض ) مبنای وجود خیار غبن برای کسی قرار می گیرد که بد معامله کرده است . به همین جهت ، شیخ نیز پیشنهاد می کند که به بخش نخست آیه ( لا تاکلوا اموالکم بینکم بالباطل ) استناد شود و معامله مغبون مشمول نهی شارع از خوردن مال دیگری به باطل باشد . منتها نتیجه طبیعی این استناد نیز بطلان معامله است .[46]
به هر حال ، توجیه خیار غبن از راه استناد به عیب یا فقدان رضا در فقه امامیه اعتباری نیافت و اگر گاه مورد استناد قرار گیرد برای تقویت سایر دلایل است .
3-2-5-2- تخلف از شرط ضمنی
این نظریه که به وسیله دو تن از شارحان برجسته مکاسب طرح و تقویت شده است . در واقع شکل تکامل یافته نظریه پیشین علامه و دیگران در ارتباط اثر غبن با اراده است. متنها ویژگی و اصالت نظر در این است که خیار غبن را نتیجه حکومت ارداه می داند نه عیب آن و از این جهت شهرت و اعتبار فراوان یافته است که بر خلاق نظر علامه ، وجود خیار فسخ و احکام متداول بین فقیهان را به روشنی توجیه می کند .
چنان که دیدیم ، زمینه این تحلیل در مکاسب شیخ نیز فراهم آمده است زیرا او گامی فراتر از علامه برداشت و کمال مالیت را وصفی از مورد معامله ش

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.
مرد که رضا مقید به آن شده است .متنها تحلیل شیخ دو عیب مهم داشت که در نظریه جدید از آن پرهیز شده است : اول این که رضای مغبون مبنی بر وجود وصف تساوی بین دو عوض بود و از این تعبیر نتیجه گرفته می شد که معامله باطل است . دوم این که ، اگر غبن نتیجه تخلف از وصف باشد ، به عین معین اختصاص می یابد ودر کلی راه پیدا نمی کند ، در حالی که تخلف از شرط ضمنی شامل هر دو می شود و با نظریه عمومی غبن تناسب بیشتر دارد . نظریه شرط ضمنی از این فرض آغاز می شود که در معاملات معوض ، هر یک از دو طرف مالی را به دیگری می دهد تا عوض متعادل بگیرد و بر همین مبنا با طرف خود تراضی می کند . بنای برابری دو عوض چندان نوعی و عام است که نیم توان اعتقاد به آن را در شمار انگیزه های شخصی ( دواعی ) آورد . دوطرف از عرف آگاهند و بر هیمن مبنا وارد گفتگو می شوند ، هر چند سخنی بر زبان نیاورند . به بیان دیگر مبنای کارشان مبادله عادلانه دو مال یا تعهد است ، چنان که گویی به طور ضمنی چنین شرط می کنند . از سوی دیگر آنچه از این راه بر معامله ساده افزوده می شود قید تراضی نیست تا تخلف ازآن موجب بطلان معامله شود ، شرطی است فرعی و مطلوبی جداگانه و اضافی که بر طبق قواعد باعث ایجاد خیار می شود و همان است که خیار غبن می نامیم .
این تحلیل ، نه تنها بر پایه استواری مانند حکومت اراده قرار می گیرد ، تمام احکام و شرایط غبن را نیز به خوبی توجیه می کند . برای مثال ، با فرض وجود شرط ضمنی معلوم می شود که اگر مغبون آگاه از قیمت واقعی باشد ، چرا خیار غبن تحقق نمی یابد ( زیرا اگر مغبون حقیقت را بداند پایه تبانی بر تساوی دو عوض در هم می ریزد ) و چرا دادن تفاوت از سوی غابن خیار غبن را ساقط نیم کند و چرا عرف معیار تمیز عدم تعادل بین دو عوض است ف در حالی که سایر مبانی پیشنهاد شده در این زمینه ناتوان است و نیاز به دلایل اضافی دارد .
با وجود این ، نظریه شرط ضمنی نیز با ایرادهای فراوان روبرو شده و مصون از انتقاد نمانده است ، از آن جمله گفته اند که اعتقاد به برابری دو عوض از انگیزه های انجام دادن معامله است نه شرط مورد تراضی و گاه به خاطر معادل نیز نمی گذرد . پس وجود شرط ضمنی برابری دو عوض با کمال مالی یکی از دو عوض فرض صوری است که با واقعیت فاصله فراوان دارد .
این ایراد مبالغه آمیز است زیرا در بسیاری موارد خریدار کالا به اعتماد امانت و حسن شهرت تولید کننده معامله می کند و فروشنده نیز در تبلیغات خود اعلام می دارد که کالای مرغوب او به کمترین بهای ممکن عرضه می شود و دو طرف بر هیمن مبنا به گفتگو می پردازند . ولی این فرض چهره نوعی و عمومی ندارد در غالب موارد هر یک از دو طرف می کوشد که در معامله سود بیشتری ببرد و تعادل دو قیمت را به نفع خود بر هم زند . گاه نیز چنان برای به دست آوردن عوض اشتیاق دارد یا چندان به پرسودی معامله معتقد است که هیچ عنایتی به تعادل سبی دو عوض نیم کند پس چگونه می توان ادعا کرد که در هر معامله معوضی تراضی بر این مبنای نوعی استوار است که دو عوض متعادل باشد ؟
به ویژه فرض هم که اندیشه و اعتقاد به تعادل ارزش ها به ساتقه سودجویی در ذهن هر معامل وجود داشته باشد به دشواری می توان ادعا کرد که این انگیزه شخصی در قصد مشترک دو طرف آمده و بر روی مفاد آن با هم توافق کرده اند . زیرا آن دو در حال مبارزه مشروعی بر سر کسب سود بیشتر هستند و بدین آسانی سلاح را بر زمین نمی نهند و به صلح و آشتی نمی رسند . به گفته آوستین هر یک از دو طرف قرارداد تنها در اندیشه سود مادی خویش است و به طر طبیعی نیز چنین فرض می شود . [47]
3-2-5-3- بی عوض ماندن ارزش اضافی
بعضی از فقیهان به عنوان احتمال گفته اند ، مبادله مجموع دو عوض بر این مبنا که دو ارزش برابر داد وستد می شود بدین معنی است که هر جزء از یک عوض در برابر مقداری از عوض متقابل قرار گیرد که ارزش آن راتامین کند. پس ، در فرضی که یکی از دو عوض ارزش اضافی دارد در برابر آن عوضی متقابل قرار نمی گیرد و مانند مالی است که مغبون به دیگری بخشیده باشد و به این اعتبار می تواند آن را پس بگیرد .
نا برابری دو عوض در معامله مغبون مانند این است که مقدار معین از گندم را به بهایی بفروشد و گندم زیاد تر از آن مقدار در آید . همان گونه که گندم زیادی عوضی در مقابل ندارد و از آن فروشنده است ، ارزش اضافی در معامله مغبون نیز به او تعلق دارد . منتها اگر برابری دو عوض قید تراضی باشد ، مستلزم بطلان معامله در بخش زاید است و هر گاه در چهره داعی و انگیزه دو طرف با شرط درآید به مغبون اختیار استرداد عوض را می دهد .
در مورد غبن برابری دو عوض قید تراضی نیست تا مقدار زیادی بدون نیاز به فسخ در ملک او باقی بماند . مجموع هر عوضی در برابر مجموع عوض مقابل قرار می گیرد و مبادله به داعی برابری ارزش آنها صورت می پذیرد . در نتیجه مغبون می تواند عقد را امضاء کند یا مقدار اضافی را پس بگیرد .
این اقدام با مقتضای معاوضه منافات ندارد زیرا در واقع مقدار اضافی داخل در معاوضه نبوده است ، هر چند که به ظاهر چنین گفته باشند . آن مقدار هبه ای است درون معاوضه که هیچ التزامی برای متهب ایجاد نمی کند .[48]
این تحلیل ، بدون این که از سبب عقد نام ببرد ، بر ان تکیه می زند و نظریه تعادل دو عوض را که به وسیله موری (Maury ) در حقوق فرانسه طرح شده است به یاد می آوید و نشان می دهد که فقیهان ما با چه ظرافت و ذقتی به تحلیل نقش دو عوض در معامله پرد
اخته اند .
با وجود این امکان فسخ معامله درباره بخشی از موضوع آن و تبعیض در مفاد تراضی با مقتضای معاوضه مخالف است . قطع نظر از انگیزه تراضی ، دو طرف خواسته اند که مجموع تعهدها و تملیک های یک طرف و در برابر مجموع عوض داده شده از سوی دیگری قرار گیرد . پس در قصد معاوضیو مشترک ، هیچ یک از دو عوض چیزی اضافی ندارد تا بتواند جداگانه موضوع استرداد واقع شود . ارزش اضافی را مغبون به دیگری نیم بخشد و آن را با بخشی از عوض مبادله می کند و به همین دلیل نمی تواند آن را بدون فسخ مجموع عقد پس بگیرد .
بدن ترتیب ، مغبون برای جبران ضرر خود ، یا باید مجموع مبادله را بر هم زند یا آن را چنان که هست بپذیرد . تبعیض روا نیست و نبادی به این خوشدل بود که اگر غابن نیز به آن راضی نباشد حق فسخ بقیه قرار داد را به این عنوان دارد : در جایی که عقد نسبت به بخشی از مبادله باطل می شود ، خیار تبعیض
صفقه است . لیکن ، در فرضی که انحلال قهری نیست و به اراده انجام می پذیرد ، نباید به مغبون اجازه داد که برای رفع ضرراز خود به طرف دیگر زیان برساند و بر خلاف مفاد تراضی به تبعیض دست زند .
3-2-5-4- پرهیز از ضرر و جبران آن
استناد به قاعده لاضرر پیش از هر دلیل دیگر در نوشته های فقیهان ددیه می شود . گروهی از متاخران در گفتگوهای علیم به مفاد و قابلیت توجیه آن در غبن نیز خرده گرفته اند ولیدر جمع عقاید چنین به نظر می رسد که بیشتر از سایر مبانی مورد اعتماد واقع شده است . نویسندگان حقوق مدنی نیز به عقیده لاضرر اقبال زیادتری کرده اند .
درباره مفاده قاعده و چگونگی استناد به آن گفتگو بسیار است ولی از پیشینه تاریخی و اوضاع و احوال صدور خبر چننی بر می آید که نقش محدود کنده دارد و می تواند حکم طبیعی و نخستین را به گونه ای بر گرداند که ضرر نباشد . حکم به دست آمده را ثانوی می نامند تا در برابر حکم نخستین نمایانگر چهره استثنایی آن باشد .
در قراردادها ، حکم نخستین قانون این است که دو طرف پای بند عهد و پیمان خود باشند ، یا به بیان دیگر عقد لازم است و حکم به وفای به آن می شود . ولی در مورد غبن ، فاحش و ناخواسته ریال چون از حکم « وفای به عقد » ضرری ناروا به بار می آید ، آن حکم نفی می شود و در نتیجه مغبون حق فسخ پیدا می کند . هدف قانونگذار این است که اضرار را مباح نداند و معامله ضرری را امضا نکند و این اقدام به منظور جلوگیری از ورود زیان به مغبون است نه عیب اراده او .
بر این نظر ایراد شده است که نفی حکم « لزوم عقده ملازمه با ایجاد خیار برای مغبون ندارد ، زیرا احتمال دارد جبران ضرر با دادن تفاوت قیمت ( اعم از بازگرداندن بخشی ار عین عوض یا دادن مال دیگر ) انجام شد وقدر متیقن از احتمال های گوناگون این است که مغبون در ضورتی می تواند عقد را فسخ کند که طرف قرارداد نخواهد یا نتواند با دادن تفاوت قیمت ضرر ناشی از عقد را جبران کند و تنها همین امر یقینی است که می تواند موضوع استصحاب قرار گیرد .
در نتیجه نمی توان ادعا کرد که چون حق خیار با غبن محقق می شود و تردید در این است که به آن پاسخ داده اند که مقتضای نفی ضرر برداشتن حکمی است که ضرر را باعث می شود نه این که ضرر به هر وسیله ممکن است جبران شود . در فرض ما ، حکمی که موجب ضرر می شود لزوم عقد است و با برداشتن آن ناچار مغبون خیار فسخ پیدا می کند . وانگهی معاوضه بین مجموع عوض داده شده به وسیله مغبون و مجموع مالی که در برابر آن گرفته است انجام می شود پس یا باید معاوضه به طور کامل بر هم خورد یا نافذ بماند . استرداد جزئی از عوض با مقتضای معاوضه منافات دارد و ضریی را که با بار آمده است جبران نمی کند . همچنین ، دادن مال اضافی به مغیون به منزله هبه مستقلی است که طبیعت معامله ناشی از غبن را تغییر نیم دهد و بر فرض هم که اعطای غرامت باشد در معامله بی اثر است چرا که طرف معامله شدن با مغبون به تنهایی ایجاد ضمان نمی کند تا بگوییم بدین وسیله آن ضمان بر طرف می شود . [49]
با پذیرفتن این مبنا همه آثار و احکامی که قانون برای غبن می شناسد قابل توجیه است :
1) برای تحقق ضرر مغبون ، طبیعی است که باید بین ارزش دو عوض نابرابری فاحش موجود باشد و چون این ضرر در اثر عقد به بار می آید ، باید ملاک ارزیابی دو عوض در این زمان باشد .
2) تنها مغبون حق فسخ عقدرا دارد زیرا او است که از بقای پیمان ضرر می برد و هدف اجرای قاعده نیز حمایت از او است .
3) مغبون در صورتی می تواند از این حق استفاده کند که از بهای واقعی دو عوض آگاه نباشد و نتواند نا برابری فاحش را احساس کند ، زیرا اگر دانسته به زیان خود اقدام کند ، لزومی به حمایت قانونگذار از او نیست . به بیان دیگر « اقدام » مغبون وصف ناروایی را از ضرر می گیرد و سبب واکنش قانون در دفع حکم ضروری نمی شود . منتها این نکته را باید افزود که اگر شرط ضمنی به عنوان مبنای خیار پذیرفته شود ، دیگر جایی برای استناد به قاعده لاضرر باقی نمی ماند . معامله ای که بر مبنای شرط ضمن آن ، مغبون توانایی فسخ عقد را دارد ضرری نیست و نیازی به دخالت قانون در آن احساس نمی شود چرا که وسیله رهایی را در درون خود دارد . به اضافه ، پیروی از مفاده تراضی که حکم نخستین هر عقد است ، در حالی که لاضرر وسیله اجرای حکم ثانوی است و جایی که حکم نخستین قابل اعمال است نوبه حکم ثانونی فرا نمی رسد .
بدین ترتیب ناچار یکی از این دو مبنا را برگزید و نمی توان از هر دو در کنار یکدیگر استفاده کرد و این کاری است که در نتیجه به آن می پردازیم .

<
a id=”_Toc363290418″>فصل چهارم
مستندات فقهی و حقوقی خیار غبن

4-1- خیار غبن
آنچه به عنوان خیار غبن مشهور است، عهده دار جبران عدم تعادل قرارداد است تا با برداشتن حکم لزوم از قرارداد، منشأ ضرر را در اختیار مغبون قرار دهد و اگر تصمیم به فسخ قرارداد داشت، اقدام کند یا از طریق توافق تازه ای با غابن، تفاوت قیمت را اخذ کند یا به استمرار عقد رضایت دهد. اگر بر اساس تجربه شخصی و یا ملاحظه منابع حقوقی به ویژه رویه قضایی مستند و امکان تحقق عرفی به مسأله پرداخته شود، باید گفت که پس از خیار تخلف شرط، خیار عیب و غبن اسباب بعدی هستند که در قرارداد و دعاوی فسخ معامله مورد استفاده قرر می گیرند و از این جهت، بررسی مسئله اثبات شرایط و تعیین مدعی و مدعی علیه در خیار غبن حائز اهمیت اساسی است[50].
مطابق با مادۀ 416 قانون مدنی :« هر یک از متعاملین که در معامله غبن فاحش داشته باشد، بعد از علم به غبن می تواند معامله را فسخ نماید.» و «غبن در صورتی فاحش است که عرفاً قابل مسامحه نباشد». (مادۀ 417 قانون مدنی مصوب 14/8/70).
به صرف وجود اختلاف در ثمن مورد معامله و اندکی کم یا بیش بودن قیمت با عرف، این امر سبب وجود خیار غبن نبوده و بایستی این کم یا بیش بودن به حدی باشد که عرف آن را قابل تسامح نداند، چرا که گاهی با مقیاس قواعد حقوقی حل برخی از مشکلات و یا تعیین ضوابط مشکل بوده و لذا به عرف واگذار شده است. که در این قضیه نیز معیار و ضابطۀ تفاوت قیمت را بسته به نظر عرف گردیده است که در صورت تفاهم قیمت به مقدار و میزانی که قابل گذشت و چشم پوشی نبوده و در واقع فاحش باشد، عرف آن را غیر قابل قبول دانسته و این اختیار را به شخص زیان دیده داده است که بتواند معامله را فسخ نماید.
4-2- مستندات فقهی خیار غبن
در مورد خیار غبن، نص صریحی در قرآن و اخبار دیده نمی شود و برخی از فقها، همچون اسکافی و محقق اول، وجود چنین خیاری را در معاملات انکار کرده اند. لیکن فقهای متأخر با استناد به سایر احکام و قواعد عمومی وجود آن را پذیرفته و تأکید نموده اند. از جمله استدلالاتی گه در جهت ثبوت خیار غبن شده،عبارت است از :
الف) اجماع: از دیدگاه شیخ انصاری، مهمترین دلیل این خیار اجماع است که توسط شهرت محقق نقل و تأیید شده است[51].
ب) روایت «تلقی رکبان»: طبق این روایت، در زمان پیامبر (ص)، معامله گران قبل از ورود کاروان ها به شهر و آگاهی از قیمت واقعی کالاها به استقبال ایشان رفته و با بهره گرفتن از جهل آنان نسبت به قیمت ها، با کاروانیان معامله می کردند و چون این معاملات موجب غبن فروشندگان می شد، پیامبر به ایشان اختیار فسخ معامله می داد.
ج) قاعده لاضرر: همانطور که می دانیم، این قاعده ثانویه است و حکم ضرری اولیه را نفی می کند، از اینرو، در ما نحن فیه، حکم اولی لزوم قرارداد است، اما در معاملۀ غبنی، اگر معتقد به لزوم آن و عدم اختیار مغبون به فسخ باشیم، موجب ضرر وی خواهد بود و چون حکم ضرری در اسلام وجود ندارد، پس قاعدۀ ثانوی لاضرر حکم ضرری اولیه را، که همان الزام آور بودن عقد غبنی است، از میان می برد[52].
لیکن گفته شده است که حدیث نفی ضرر هر چند لزوم عقد را از میان می برد، ولی ملازمه با ایجاد خیار فسخ برای مغبون ندارد، بلکه تنها وی را از اجرای عقد ضرری معاف می نماید. در مقابل اینگونه استدلال شده است که انقضای قاعده لاضرر رفع حکم ضرری است و در ما نحن فیه «لزوم» عقد است که ایجاد ضرر می کند، پس با از میان برداشتن آن، خود به خود اختیار فسخ برای مغبون ایجاد می گردد[53].
د) آیه شریفه «لا تأکلوا اموالکم بینکم الّا ان تکون تجاره عن تراضی منهم»: بعضی از فقها جهت اثبات خیار غبن به قسمت دوم این آیه: (الا ان تکون…) استناد کرده و معتقدند که دلیل رضایت مغبون به معاملۀ غبنی، تصور دریافت عوض متعادل است در رابر آنچه به طرف معامله تسلیم می کند و اگر چنین عوضی دریافت نکند، پس معاملۀ مزبور مصداق تجارت بدون تراضی است.
نظام حقوقی ایران، به ویژه قانون مدنی آن در عین بهره گیری از تجارب حقوقی برخی کشورها بر پایۀ مستحکم فقه اسلامی بنا گردیده و نیز لزوم جبران ضرر غیر، از قدیمی ترین مفاهیم باقی مانده از مبانی مسئولیت مدنی است که همۀ قواعد دیگر از آن الهام گرفته اند، لذا به هیچ وجه ضرر بدون جبران محمل قانونی نخواهد داشت که در جهت اجرای این اصل مسلم و محترم (لزوم جبران ضرر غیر) در حقوق اسلام قاعدۀ لاضرر بیان گردیده است که این قاعده شمول و قلمرو وسیع تری از مسئولیت مدنی به معنای متعارف خود را داراست. شهید ثانی با این استدلال که خیار برای دفع ضرر است (لاضرر و لا ضرار فی الاسلام) این خیار را بر خلاف نص متوقف بر دخول شب نمی کند، زیرا ممکن است موجب اضرار گردد[54]. از اینرو، بی شک، باید قاعده لاضرر را از اصول عمدۀ فقه اسلامی یا همان اصولی دانست که غربیان، اصول کلی حقوق می نامند[55].
در کل می توان گفت ثبوت خیار غبن در میان فقهای امامیه اختلافی وجود ندارد و بر آن استدلال شده است که مستند آن حدیث لاضرر فی الاسلام و نیز ایۀ کریمه «الا ان تکون ت
جاره عن تراض» می باشد[56].

4-3- تشخیص مدعی و منکر بر اساس مبانی فقهی
در فقه معیارهای متعددی جهت تعریف مدعی و منکر، بیان شده است تا هدف اصلی که لزوم تقدیم به ارائه دلیل و توجه سوگند است، در مورد هر یک از آنها برآورده شود. رسول اکرم (ص) در روایتی اشاره دارند که «انما اقضی بینکم بالبینات و الایمان» و در کتب فقهی و جدیثی نیز مشهور است که «البینه علی المدعی و الیمین علی من انکر»؛ بنابراین، ضروری است که در هر ترافع و قضاوتی پس از آن، مشخص گردد که بار اثبات دلیل بر عهده چه کسی است.
مدعی کسی است که خلاف اصل یا ظاه رعرفی یا شرعی سخن می گوید یا اگر دعوا را ترک کند، نزاع رها می شود یا کسی است که در طرف اثبات است و انکاری ندارد. حقیقت شرعیه یا متشرعیه ای برای مدعی و منکر وجود ندارد و عرف و شرغع در این زمینه، هماهنگ عمل می کنند؛ هرچند ممکن است در برخی مصادیق، متفاوت باشند.
عرف، معیار تشخیص مدعی و منکر است و این عناوین همچون سایر مفاهیم باید به صورت عرفی تفسیر شوند نه اینکه معنای مجازی آنها مد نظر قرار گیرد. لیکن در تعریف مدعی به اینکه امر خلاف اصل را ادعا کرده، ایراداتی وجود دارد؛ از جمله اینکه نمی توان هر کسی را که خلاف اصل سخن می گوید؛ مدعی شمرد. زیرا در بسیاری از موراد، اشخاص موافق اصل عدم سخنمی گویند؛ یعنی نمی توان گفت مدعی، خلاف همه اصول سخن می گوید.
بر اساس معیارهای متفاوتی که برای تشخیص مدعی و منکر ارائه شده است، تردید جدی وجود ندارد که مدعی، در دعوای غبن، شخصی است که ادعا دارد بین قیمت قراردادی و قیمت عرفی تعادلی وجود ندارد و این تفاوت قسمت نیز در زمان قرارداد بوده است. به طور معمول، دادگاه ها با اخذ نظر کارشناس و تحقیق از افرادی که قیمت عرفی را می دانند به اثبات این شرط می پردازد و کسی که ادعای غبن دارد نیز همین امور را درخواست می کند. حتی اگر تفاوت قیمت ثاب شود ولی تردید باشد که آیا مربوط به زمان عقد است یا بعد از آن، خیار غبن ثابت نمی شود. مدعی و منکر می توانند در سه حالت قرار گیرند:

غابن و مغبون در مورد قیمت فعلی متفق القول هستند اما در مورد یمت زمان قرارداد اختلاف نظر دارند؛
در مورد زمان قرارداد اختلاف نظر دارند اما در مورد قیمت قبل از قرارداد متفق القول هستند؛
در مورد قیمت زمان قرارداد و قیمت فعلی متفق القول هستند اما در مورد قیمت قراردادی اختلاف دارند.
در تمام این صور نمی توان به اصل لزوم و اصل عدم تغییر تمسک داشت، زیرا در مورد دوم ، اصل عدم تغییر به معنی ثبوت غبن است و مغبون در مقام مدعی علیه قرار می گیرد، هرچند که بر اساس اصل لزوم، در مقابل مدعی خواهد بود.
در خصوص اثبات جهل یا علم مغبون، اختلاف بسیار وجود دارد و چند دستگی فقهی مشهود است. این بحث در جائی مطرح می شود که غابن، اظهار مغبون را نپذیرد یا مغبون، تلاشی برای اثبات جهل و ارائه بیّنه نداشته باشد زیرا ممکن است مغبون بیّنه داشته باشد؛ و جهل خود را مدلل کند. در این خصوص با طرح مباحثی به بررسی نظریات فقهی در این فرض می پردازیم:

4-3-1- مغبون در مقام مدعی علیه و غابن در مقام مدعی