به موجب مادۀ ۱۱۱۹ قانون مدنی ایران؛ طرفین عقد ازدواج می توانند هر شرطی که مخالف مقتضای عقد مزبور نباشد در ضمن عقد ازدواج یا عقد لازم دیگر بنمایند.
صرفنظر از مناقشاتی که حقوقدانان در خصوص صحت شرط تنصیف با قواعد عمومی مربوط به شروط ضمن عقد، مطرح نموده اند، با توجه به اینکه این شرط در قباله های نکاح، تعبیه و مورد توافق زوجین قرار می گیرد، به شرایط استحقاق آن خواهیم پرداخت .
شرایط مطالبۀ اجرای شرط تنصیف، همانطور که از مفاد این شرط بر می آید، عبارتند از :

تقاضای طلاق، بنا به درخواست زوجه نباشد؛ پس نتیجه گرفته می شود که در طلاق هائی که زوجه به استناد موارد وکالت سند نکاحیه یا عسر و حرج، از دادگاه تقاضای صدور حکم طلاق، می نماید، شرط تنصیف قابلیت اجرائی ندارد، حتی اگر سایر شرایط جمع باشد.

تقاضای طلاق زوج، به دلیل نشوز زن و امتناع او از انجام وظایف همسری نباشد و شخیص این مورد با دادگاه صادر کنندۀ حکم است. پس در صورت صدور حکم بر نشوز زن و یا اثبات عدم تمکین او، حتی با جمع شرایط دیگر، شرط تنصیف، اجرا نمی شود.

دارائی موجود مرد باید در طول ایام زندگی زناشوئی با آن زن، بدست آمده باشد. بنابراین دارائی های دیگر مرد، که قبل از نکاح با این زن، تحصیل نموده است، موضوع این شرط قرار نمی گیرد.
برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

با جمع این شرایط، زوجه ای که شوهرش، دادخواست طلاق، به طرفیت او داده است، می تواند تقاضای طلاق نماید.
بند دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در شرط تنصیف
همانطور که در بند قبل بیان گردید؛ یکی از مهمترین شروطی که دادگاه در اجرای شرط تنصیف، آن را مورد بررسی قرار می دهد، آن است که آیا دلیل زوج جهت تقدیم دادخواست طلاق، نافرمانی زن و نشوز او و تخلف از اجرای وظایفش در مقابل همسر ی باشد یا خیر؟
از این رو همچنانکه می توان از شرط فوق نتیجه گرفت، تمکین زن، یکی از شروط تحقق شرط تنصیف است و مصداق بارز تمکین، زندگی زن در منزل شوهر و انجام وظایف زناشوئی در قبال همسر خود و همبستر شدن با او می باشد. بنابراین در صورت اثبات این موضوع که زن از شوهرش تمکین نمی کند و حاضر به ایفای وظایف زناشوئی او نمی باشد، کافی برای اسقاط حق مطالبۀ شرط تنصیف می باشد.
سئوال مهمی که در این قسمت مطرح می شود، آن است که آیا اعمال حق حبس در خصوص مهریه، از ناحیۀ زوجه در قبال زوج، سبب اسقاط این حق می شود یا خیر و یا در مواردیکه قانونا ًو شرعا ًزوجه ملزم به تمکین از شوهرش نمی باشد؟
از یک طرف می توان گفت که اعمال حق حبس، یک شرط استثنائی است و همانطور که قانونگذار در آن ماده، به صراحت بیان داشته است، سبب اسقاط حق مطالبۀ نفقه، نمی شود. بنابراین نمی توان این استثناء را به موارد دیگر تعمیم داد.
ازطرف دیگر می توان گفت، قانونگذار و شارع مقدس اسلام، زن را به تمکین از شوهرش، ملزم می سازد، اما در یک سری از موارد، این الزام را نادیده می گیرد. به عنوان مثال، در اجرای حق حبس مهریه یا خوف ورود ضرر مالی یا جانی یا شرافتی به زن و یا در موارد عذرهای شرعیه و یا به دلیل امراض مقاربتی. در چنین مواردی که شخص قانونگذارو شارع، چنین اجازه ای را به زوجه اعطاء نموده است، چرا باید برای استفادۀ او از این حقوق، او را از حق دیگری که مورد توافق طرفین قرار گرفته است، محروم نمائیم. شرط مقرر در این ماده، مربوط به تمکینی است که در حالت کلی، بر عهدۀ زن،قرار گرفته است. به عبارت دیگر، شرط تمکین مقرر در این بند، فرض معمول این قضیه را در نظر گرفته و عدم تمکین در موارد مصرح در قانون و شرع، آنقدر از نظر قانونگذار، بدیهی بوده است که اساسا ًنیازی به بیان آنها نبوده است.
اما فرض سومی نیز می توان ارائه نمود و آن تقسیم معاذیر عدم تمکین از یکدیگر است. در این فرض، باید بین اعمال حق حبس مهریه و سایر معاذیر قانونی و شرعی عدم تمکین، تفاوت نهاد. در اعمال حق حبس مهریه، عدالت و انصاف حکم می نماید که در جائیکه زنی به دلیل گرفتن تمامی مهریۀ خویش، وظیفۀ عاطفی همسرداری و تشریک مساعی با همسرش را زیر پا می نهد ، نباید مستحق دریافت نیمی از داراائی او باشد، زیرا عدم تمکین او، ارادی است و ناشی از مطالبۀ مهریه اش است در حالیکه در موارد دیگر، زن حاضر به تمکین می باشد، اما نیروئی غیر قابل پیش بینی و غیر مترقبه، سبب می شود که زن نتواند از شوهرش تمکین نماید. بنابراین محروم ساختن چنین زنی از اعمال شرط تنصیف، صرفا ًبه این دلیل که از شوهرش، تمکین ننموده است، از لحاظ عقلی، حقوقی، شرعی و منطقی، توجیه ندارد.
فصل سوم
آثارحقوقی مترتب
بر زناشوئی در بحث انحلال نکاح
مادۀ ۱۱۲۰ قانون مدنی در بحث اسباب انحلال نکاح، چنین مقرر داشته است : «عقد نکاح، به فسخ یا به طلاق یا به بذل مدت در عقد انقطاع، منحل می شود.»
برخی از حقوقدانان، معتقدند که باید به این موارد، فوت یکی از دو همسر را نیز بیفزائیم.[۱۲۷] همچنین لعان و کفر شوهر زن مسلمان یا اسلام آوردن زن کافر، نیز سبب انحلال نکاح می شود. در این فصل به اسباب انحلال نکاح و آثار زناشوئی در آنها، خواهیم پرداخت.
مبحث اول : طلاق
اولین مفهومی که در ذهن عامۀ مردم از واژۀ انحلال یک نکاح، متبادر می گردد، واژۀ طلاق است. این تأسیس حقوقی، تقریبا ًدر تمامی ادیان پذیرفته شده است و در تمامی نهادهای حقوقی، در بحث احوال شخصیه، به این موضوع و احکام آن، پرداخته شده است.
در شرع مقدس اسلام، بسته به نوع و خواستۀ زوجین و نحوۀ بخشش مهریه و انجام زناشوئی بین آنها، این نهاد حقوقی به چندین نوع، تقسیم بندی می شود. در این مبحث، طی گفتارهای جداگانه، به بررسی مفهوم طلاق و آثار مترتب بر زناشوئی در شرایط طلاق و انواع طلاق، خواهیم پرداخت.
گفتار اول : مفهوم طلاق و آثار مترتب بر زناشوئی در شرایط طلاق
بند اول : مفهوم طلاق
طلاق یک ایقاع تشریفاتی است که در آن، زوج با اجازه یا حکم دادگاه ، زوجۀ دائمی خویش را از قید زوجیت خویش، آزاد می سازد.[۱۲۸]
بند دوم : شرایط صحت طلاق
طلاق مانند هر عمل حقوقی دیگری، شرایط عام و خاصی را برای صحت خویش می طلبد. شرایط اساسی طلاق، به شرح ذیل می باشد :
۱ – قصد و رضای شوهر
۲ – اهلیت شوهر
۳ – معین بودن موضوع
همانطور که مشاهده می شود؛ از آنجائی که طلاق ایقاعی است که با ارادۀ مرد انجام می شود، کل شرایط اساسی آن، مربوط به مرد می باشد. به علاوه از آنجائیکه ارتباطی به موضوع پایان نامه ندارد، از ورود در آن، پرهیز می شود.
اما در کنار این شرایط، زن نیز برای اجرای صیغۀ طلاق، باید دارای یک سری شرایط باشد که عبارتند از :
۱ – پاکیزگی زن
۲ – جدایی جسمی زن و مرد
الف : پاکیزگی زن
مادۀ ۱۱۴۰ قانون مدنی در خصوص این شرط، چنین مقرر داشته است : «طلاق در مدت عادت زنانگی یا در حال نفاس، صحیح نیست ».
از نظر حقوقدانان، مقصود شارع از وضع این شرط، آن است که طلاق در مدت زمانی صورت پذیرد که رغبت زناشوئی در میان زوجین وجود داشته ، اما زن و شوهر با وصف آنکه می توانند از روابط جنسی با طرف مقابل بهره مند شوند، لیکن به دلیل عمق اختلافات فی مابین، خواهان طلاق باشند.[۱۲۹]
اما قسمت بعدی این ماده، سه استثناء برای این حکم، قائل شده است : « مگر اینکه زن حامل باشد یا طلاق قبل از نزدیکی با زن واقع شود یا شوهر غایب باشد، به طوری که اطلاع از عادت زنانگی بودن زن، نتواند حاصل کند.» در میان این سه استثناء، تنها استثناء دوم (طلاق زن قبل از نزدیکی)، با بحث این پایان نامه، مرتبط می باشد، بنابراین از وارد شدن به دو مورد دیگر خودداری می شود.
طلاقی که پیش از نزدیکی واقع می شود :
در این طلاق، به جهت عدم وجود طفل و بیم اختلاط نسل، شارع و قانونگذار، از سخت گیری خویش، کاسته و طلاق چنین زنی را حتی در زمان عادت زنانگی نیز درست می داند.
بنابراین، آنچنانکه مشاهده می شود، اثر مترتب بر زناشوئی در شرایط زنی که طلاق داده می شود، آن است که عدم وقوع چنین رابطه ای میان یک زن و مرد باعث می شود که طلاق این زن حتی در زمان عادت ماهانه نیز درست باشد، درحالی که اصل بر عدم صحت چنین طلاقی می باشد.
البته ایرادی که به این نظر وارد است، آن است که با پیشرفت علم پزشکی، ثابت گردیده که امکان بارداری در مواردی که دخول صورت نگرفته است نیز وجود دارد، کما اینکه در پرونده های طلاقی که در سالیان اخیر، توسط دادگاه ها، مورد حکم قرار می گیرند، زوجه قبل از صدور حکم، حتما ًاز بابت تست بارداری به پزشکی قانونی معرفی می شود.
ب : جدایی جسمی زن و مرد
مادۀ ۱۱۴۱ قانون مدنی در خصوص این شرط، چنین مقرر داشته است : « طلاق در طهر مواقعه صحیح نیست، مگر اینکه زن یائسه یا حامل باشد ».
طهر مواقعه، یعنی طهری که در آن، مواقعه صورت گرفته است. زن که از حیض و نفاس پاک می شود و سپس زوج با او دخول انجام می دهد. این پاکی را طهر مواقعه می نامند.[۱۳۰]
بنابراین پاکیزه بودن زن، تنها شرط کافی برای صحت طلاق نیست، بلکه زن باید در دوره ای از پاکیزگی باشد که بین او و شوهرش، نزدیکی واقع نشده باشد، به عبارت دیگر، زن باید در طهر غیر مواقعه باشد. در غیر این صورت، باید صبر شود تا زن در دورۀ پاکیزگی دیگری قرار گیرد.
بنابراین اثر مترتب بر زناشوئی در این قسمت، آن است که با اطلاع از این موضوع، نباید طلاق اجرا شود و اگر اجرا شود، صحیح نمی باشد و مرد و زن مزبور، همچنان زن و شوهر باقی می مانند.
بر این ماده، دو استثناء وجود دارد:
۱ – طلاق زن یائسه :
یائسه، زنی است که سن او از شصت سال گذشته باشد و بعضی پنجاه سالگی را مأخذ قرار داده اند. چنین زنی عادت نمی بیند.[۱۳۱] زن یائسه هیچگاه، عادت زنانگی نمی بیند و نمی تواند باردار شود و مأیوس از بچه دار شدن می باشد.[۱۳۲] به همین دلیل است که رعایت شرط طهر غیر مواقعه برای او الزامی نیست. پس درطلاق زن یائسه، وقوع نزدیکی یا عدم آن، هیچ اثری ندارد.
البته مادۀ ۱۱۴۲ قانون مدنی در ادامۀ همین مطلب، استثنائی بر طلاق زن یائسه، مترتب نموده است : «طلاق زنی که با وجود اقتضای سن، عادت زنانگی نمی شود، وقتی صحیح است که از تاریخ آخرین نزدیکی با زن، سه ماه گذشته باشد.»
پس در طلاق چنین زنی، عامل نزدیکی، مؤثر می باشد، چرا که طلاق او مشروط به آن است که سه طهر از نزدیکی با او گذشته باشد.
۲ – طلاق زن حامله: طلاق چنین زنی نیز به جهت آنکه وضعیت بارداری او روشن است، حتی در طهر مواقعه صحیح می باشد، پس عامل نزدیکی و زناشوئی در این قسمت از طلاق او، تأثیری ندارد.
گفتار دوم : آثارحقوقی مترتب بر زناشوئی در انواع طلاق
طلاق، بسته به خواست طرفین، رضایت آنها به طلاق، وضعیت مهریه و وضعیت زوجه و داشتن یا نداشتن عده، به انواع مختلفی، تقسیم می گردد. انواع طلاق در شرع مقدس اسلام و قانون مدنی ایران، عبارتند از : بائن و رجعی و طلاقهای خلع و مبارات. در این گفتار به بررسی هر کدام از انواع طلاق و آثار مترتب بر زناشوئی در این موارد، خواهیم پرداخت.
بند اول : طلاق بائن
در این نوع از طلاق، روابط زناشوئی زوجین، پایان می پذیرد و زن و شوهر، نسبت به هم، کاملا ًبیگانه می شوند و در صورتیکه مایل به تشکیل خانواده باشند، باید دوباره ازدواج کنند.[۱۳۳]
مادۀ ۱۱۴۵ قانون مدنی، طلاقهای بائن را چنین تقسیم نموده است : «در موارد ذیل، طلاق بائن است :
۱ – طلاقی که قبل از نزدیکی واقع شود.
۲ – طلاق یائسه
۳ – طلاق خلع و مبارات، مادامیکه زن، رجوع بعوض نکرده باشد.
۴ – سومین طلاق که بعد از سه وصلت متوالی بعمل آید، اعم از اینکه وصلت در نتیجۀ رجوع باشد یا در نتیجۀ نکاح جدید.»
در این بند ، صرفا ًبه طلاق زنی که با وی نزدیکی صورت نگرفته است،می پردازیم. طلاق یائسه به موضوع این پایان نامه ارتباطی ندارد و طلاق خلع و مبارات نیز در بندهای آتی مورد بررسی قرار می گیرند.
مادۀ ۱۱۵۵ قانون مدنی در خصوص طلاق زنی که دخول در او صورت نپذیرفته، چنین مقرر داشته است : «زنی که بین او و شوهر خود، نزدیکی واقع نشده و همچنین زن یائسه، نه عدۀ طلاق دارد و نه عدۀ فسخ نکاح، ولی عدۀ وفات در هر دو مورد باید رعایت شود.»
پس اثر وقوع نزدیکی در این بند، آن است که نوع چنین طلاقی را بائن می سازد و سبب می شود که روابط زناشوئی زوجین به طور کامل قطع شود و همچنین به دلیل عدم وقوع نزدیکی، زن عده نگه نمی دارد.
موضوع دیگری که در این قسمت مطرح می شود، آن است که اگر طلاق، پس از نزدیکی واقع شود و مرد در زمان عده، به همسرش رجوع نماید یا زن و مرد دوباره طی نکاح جدید، به عقد یکدیگر در آیند و نکاح دوم، قبل از نزدیکی، بوسیلۀ طلاق، منحل شود، زن باید در این حالت، عده نگه دارد.[۱۳۴] البته نظر دیگری نیز در این خصوص وجود دارد که بر مبنای آن، باید میان طلاقی که مرد در زمان عده، رجوع نموده و طلاق بائنی که زن و مرد در آن دوباره با هم ازدواج می نمایند، فرق نهاد.