وقال باقی أصحاب الشافعی : یجوز ، مثل ماقلناه .
دلیلنا : قوله تعالی : « وأحل الله البیع » ودلاله الأصل ، والمنع یحتاج الی دلیل .
مساله 32 : اگر کنیز کوچک و نابالغ را درمقابل کنیز بالغ پیش خرید کند ، جایز است وابواسحاق مروزی گفته است : جایز نیست .
وبقیه اصحاب شافعی گفته اند : مثل آنچه که گفتیم جایز است .
دلیل ما : ایه شریفه « و خداوند بیع را حلال کرده است واصل دلالت دارد ومنع به دلیل نیاز دارد .
مساله 33 : استصناع الخفاف ، والنعال ، والأوانی من الخشب والصفر والرصاص والحدید ، لایجوز . به قال الشافعی .
وقال ابوحنیفه : یجوز ، لأن الناس قد اتفقوا علی ذلک .
دلیلنا : علی بطلانه : أنا اجمعنا علی أنّه لا یجب تسلیمها ، وأنّه بالخیار بین التسلیم وردّ الثمن ، والمشتری لایلزمه قبضه ، فلو کان العقد صحیحاً لما جاز ذلک ، ولان ذلک مجهول غیر معلوم بالمعاینه ، ولا موصوف بالصفه فی الذمه ، فیجب المنع منه .
مساله 33 : سفارش ساخت کفش ونعل وظروف از چوب وطلا وسرب وآهن جایز نیست وشافعی به این مطلب قائل است .
وابوحنیفه گفته است : جایز است ، چون مردم براین اتفاق نظر دارند .
دلیل ما : بربطلانش این است که اجماع داریم بر این که تسلیم وتحویل آن واجب نیست و دارای خیار بین تسلیم وبرگرداندن قیمت آن است وبرمشتری قبض آن لازم نیست پس اگر عقد صحیح بود هرگز جایز نبود و چون چنین چیزی مجهول است وغیرمعلوم به دیدن وقابل توصیف به وصفی نیست در ذمه ، پس منع از آن واجب است .
مساله 34 : یجوز أن یشتری قلعه بدراهم ، علی أن یجعلها مشترکه . وبه قال ابوحنیفه .
وقال الشافعی : لایجوز .
دلیلنا : اجماع الفرقه ، و أخبارهم تدّل علیه .
وایضاً بقاء الاصل جوازه ، والمنع یحتاج الی دلاله .
وایضاً فالناس یفعلون هذا من عهد النبی صلی الله علیه وآله الی یومنا هذا ، و ما أنکر ذلک أحد علیهم .
مساله 34 : خریدن قلعه به درهم هایی ، بنابر اینکه مشترک قرار دهد ، جایز است وابوحنیفه به این مطلب قائل است .
وشافعی گفته است : جایز نیست
دلیل ما : اجماع شیعه است واخبارشان دلالت براین دارد وهمچنین اصل جوازش است ومنع به دلیل نیاز دارد ونیز مردم این کار را از زمان پیامبر صلی الله علیه وآله تا امروز ، انجام می دادند وهیچ کسی انکار نکرده است .
مساله 35 : إذا قال : اشتریت منک هذه القلعه ، واستأجرتک علی أن تشرکها أو تخذوها کان جائزاً
واختلف أصحاب الشافعی :
فمنهم من قال : فیه قولان ، لانه بیع فی عقد اجاره
ومنهم من قال : لایجوز قولا واحداً ، لانه استأجره فی العمل فیما لایملک .
دلیلنا : أن البیع والاجاره جمیعاً جائران علی الانفراد بلا خلاف ، فمن منع الجمع بینهما و حکم بفساده فعلیه الدلاله .
مساله 35 : اگر بگوید: این قلعه را از تو خریدم و به تو اجاره می دهم بنابر اینکه شریک باشی یا مختص خودت باشد (انفرادی باشی) این امر جایز است. و یاران شافعی اختلاف نظر دارند پس بعضی از آنها گفته اند: در آن دو قول است, بخاطر اینکه معامله و خرید در عقد اجاره است و بعضی از آنها گفته اند: در او دو قول است، بخاطر اینکه معامله و خرید در عقد اجاره است و بعضی آنها گفته اند: جایز نیست بعنوان یک قول واحد بخاطر اینکه این اجاره در چیزی است که مالک نمی شود
دلیل ما: قطعا بیع و اجاره باهم بدون اختلاف و نظر جایز است، پس کسی که بیع بین آن دو را منع کند باید دلیل بیاورد.
مساله 36 : إذا أذن لمملوک غیره أن یشتری نفسه له من مولاه بکذا ، فاشتراء به لایصح ذلک .
ودأصحاب الشافعی فیه وجهان : أحدهما : مثل ماقلناه . والثانی : أنه یجوز .
دلیلنا : ماثبت أن العبد لایملک شیئاً ، ولیس له التصرف فی نفسه ، وإذا ثبت ذلک لم یجز أن یکون وکیلاً لغیره إلا إذا أذن له مولاه فیه .
مساله 36 : اگر به مملوک دیگری اجازه داده شود که خودش را از مولایش برای خریدار (آن فرد ثالث) ، به فلان مقدار بخرد و او آن را بخرد ، چنین معامله ای صحیح نمی باشد .
و دووجه برای اصحاب شافعی دراین مساله است :
اول : مثل آنچه که گفتیم
دوم اینکه جایز است
دلیل ما : چیزیست که ثابت شده است که عبد چیزی را مالک نمی شود وتصرفی برای عید در نفس خودش وجود ندارد مگر اینکه مولا وسرپرستش دراین مورد اجازه بدهد .
مساله 37 : إذا اشتری العبد نفسه من مولاه لغیره . فصدقه ذلک الغیر ، او لم یصدقه ، لم یکن البیع صحیحاً . ولایلزمه شی ء .
وقال الشافعی علی قوله بصحه ذلک : ان صدقه لزمه الشراء ، وان کذبه حلفه وبرء ، وکان الشراء للعبد فیملک نفسه وینعتق ، ویکون الثمن فی ذمته یتبعه السید فیطالبه .
دلیلنا : أنا قد بینا أن بیعه فاسد ، وإذا کان کذلک فالتفریع علیه فاسد .
مساله 37 : اگر عبد خودش را از مولایش برای دیگری بخرد وآن فرد دیگر اورا قبول کند و تصدیق کند یا قبول نکند ، بیع صحیح نمی باشد وچیزی برای او لازم وواجب نمی شود .
وشافعی بنا برقولش به صحت این گفته است :اگر تصدیق کند ، خریدنش لازم می شود
واگر تکذیب کند قسم می خورد وتبرئه می شود واین خرید برای عبد می باشد و مالک خودش می شود وازاد می گردد و ثمن وقیمت در ذمه اش می باشد که مولایش پیگیری می نماید ومطالبه می کند
دلیل ما : این که روشن کریم بیعش فاسد است و زمانی که این چنین باشد ، نتایج مرتب برآن فاسد می باشد .
مساله 38 : إذا قال

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.
: اشتریت منک أحد هذین العبدین بکذا ، أو احد هولاء العبید الثلاثه بکذا ، لم یصح الشراء وبه قال الشافعی .
وقال ابوحنیفه : إذا شرط فیه الخیار ثلاثه أیام جاز ، لان هذا غرر یسیر ، وأما فی الأربعه فما زاد علیها فلا یجوز .
دلیلنا أن هذا بیع مجهول ، فیجب أن لا یصح ، ولانه بیع غرر لاختلاف قیم العبید ، ولانه لا دلیل علی صحه ذلک فی الشرع .
وقد ذکرنا هذه المساله فی البیوع ، وقلنا : أن أصحابنا رووا جواز ذلک فی العبدین . فان قلنا بذلک تبعنا فیه الروایه ، ولم نفس غیرها علیها .
مساله 38 : اگر بگوید : یکی از این دوعبد رابه فلان مقدار از تو می خرم یا یکی از سه عبد رابه فلان مقدار می خرم ، این خرید صحیح نیست وشافعی به این مطلب قائل است .
وابوحنیفه گفته است : اگر دراین معامله شرط خیار به مدت سه روز بکند ، جایز است ، چون این ضرر کم است ، و اما در چهار روز خیار شرط وبیشتر برآن جایز نیست .
دلیل ما : این که این ، معامله مجهول است ، وچون ان بیع ضرری است بخاطر اختلاف قیمت عبدها وبخاطر اینکه هیچ دلیلی برصحت آن در شرع وجود ندارد . پس صحیح نبودنش ، واجب است
واین مساله را در بیع ها ذکر کرده ایم وگفتیم که اصحاب ما جواز این را در دو عبد روایت کرده اند : پس اگر به این مطلب نظر داشتیم ، روایت در آن را تبعیت می کنیم وغیرش را برآن قیاس نمی کنیم .

فصل چهارم:

ادبیات تحقیق

بیع سلف و صیغه های آن
بیع سلف مترادف بیع سلم است که پیش فروش و پیش خرید گویند که این بیع برعکس نسیه می باشد یعنی زمانی که ثمن نقد و تعهد فروشنده در تسلیم مبیع کلی ، مؤجل باشد[1]. و بیع سلف دارای شرایطی می باشد :

عقد بالفظ اسلفت یا اسلمت واقع می شود و طرف دیگر قبول می نماید[2]
جنس ، مقدار و وصف مبیع ذکر گردد
ثمن قبل از آنکه بایع از مشتری جدا شود به قبض بایع داده شود[3]
تسلیم مبیع در وقت سر رسید ممکن باشد .
از آنجا که در قرارداد پیش فروش ابعاد و اوصاف و مساحت و زمان شروع و اتمام کار مشخص است شباهت فراوانی میان این دو نهاد وجود دارد و از آنجا که در قرارداد پیش فروش قسمتی از ثمن نقدا پرداخت می شود و قسمتی به طور اقساط به فروشنده داده می شود تفاوت این دو به خوبی آشکار می شود و منطبق دانستن کامل قرارداد پیش فروش با بیع سلم موجب خواهد شد حکم بر بطلان بسیاری از قراردادهای پیش فروش بدهیم که اصلا مطلوب نظم حقوقی فعلی ما نمی باشد .

پیشینه تاریخی بیع سلف و سلم
برپایه گزارشهای پرشمار در فقه اسلام قراردارد وسلم درزمان رسول خدا (ص) رواج داشته و از وی حضرت (ص) با تبین شرایط آن تقرر گردید نخست باید به حدیث ابن عباس اشاره کرد که به عنوان یکی از اصول بیوع معرفی شده است و به موجب این حدیث که حاکی از ازدواج عقدسلمه درمدینه است میوه ها را برای یک سال دوسال پیش خرید میکردند وپیامبر (ص) قرار داد رادر صورت ( کیل معلوم و وزن معلوم ) تا ( اجل معلوم تا …فرمودند[4] ) اینگونه قرار داد علاوه بر میوه در فرآورده های کشاورزی چون خرما گندم کشمش جو نیز گزارش شده است .
بر اساس گزارش عبدالرحمن وعبدالله بن ابی اوخفی در زمان رسول اکرم (ص) اصحاب با نبط شام در محصولاتی چون گندم ؛ جو و کشمش قرارداد سلم منعقد میکردند در برخی از گزارشها آمده است که اینگونه قرار داد تا زمان ابوبکر و عمر نیز ادامه یافت . در دوران خلفا با گسترش فتوح و رونق تجارت به طبع قرارداد سلم که علاوه بر رواج در میان کشاورزان در تجارت وانتقال کالا از شهری به شهر دیگر ی به آن نیاز بود ازگسترش چشمگیری برخوردار گردیده است بدین ترتیب دوران صحابه و تابعین سلم کشاورزان وباغداران و تجارتی در اشیایی چون قراردادهای غذایی میوه ،سبزیجات ،گوشت حیوان کالاهای چون پارچه و لباس مطرح شد و در سده بعدی به صید ماهی وپرندگان کفش ، صنایع دستی ،جواهرات، سنگهای قیمتی و گونه های مختلفی از کالاتعمیم یافت[5] .
درمکتب اهل بیت (ع) نیزاحادیث فراوانی درباره مشروعیت سلم و برخی ازاحکام جزیی مربوط به آن وارد شده است . به عنوان نمونه درخور توجه میتوان به احادیث منقول از امام صادق (ع) اشاره کرد به موجب این احادیث علاوه بر جواز سلم درنخل وزع ، سلم در طعام وکالاهایی مانند حریر ، با شرایطی چون کیل معلوم ، توصیف طول وعرض آن اجل معلوم و مسمی مشروع دانسته شده است[6] .
درنهایت باید یادآور شد که در کتب فقهی از بیع سلف تعاریفی ارائه شده که قبلا یکی از آنها را ذکر کرده ایم .
اینکه تعاریف دیگری از بیع سلف از کتب فقهی ذیلا ارائه می گردد . بیع سلم که در فارسی به پیش فروش معنی میشود برخی از فقها درتعریف آن چنین گفته اند که فروختن کالای کلی در ذمه که به واسطه ذکرنوع و اوصاف آن را معین نمایند وبرای تحویل آن به مشتری ، زمان معین در عقد مقدر کنند در مقابل ثمن مشخص و معلومی که درهمان مجلس عقد ازمشتری گرفته میشود[7] .

بیع سلف درحقوق اسلام و ایران>
گفتار اول : بیع سلف در اکثر کتابهای فقهی اعم از شیعه و اهل سنت به عنوان یکی از اقسام بیع مطرح و تعریف گردیده است وبرای آن شرایط واحکامی بیان شده است که در بخش های آینده بیان خواهد شد… آنچه در اینجا به آن خواهیم پرداخت حکم آن قسم از بیع از نظر صحت و دلیل آن میباشد.
بیع سلم ازدیدگاه حقوق اسلام یک بیع صحیح میباشد وشارع مقدس حکم به جواز آن نموده است . دلایلی که دراین باره گفته شده است عبارت است ازکتاب سنت ، اجماع مسلمین و قانون مدنی می باشد که در ذیل خواهد آمد[8] .
بند 1- کتاب دلیلی که ازقرآن بر جواز بیع سلم آورده اند ، قول خداوند متعال است .(( یا ایها الذین آمنو إذاتدانیتم بدین الی اجل مسمی فاکتبوه ))[9]
ابن عباس معتقد است که آیه فوق دلیل جواز بیع سلم می باشد.[10]
درتوضیح کلام او گفته شده است که دین عام است وشامل دین سلم و دین غیرسلم می شود و ابن عباس آن را به دین سلم تفسیر کرده است.
هرچند که حضرت آیت الله سید حسن مصطفوی براین عقیده اند که (( ظاهرا به این آیه نمیتوان بر صحت بیع سلم استدلال کرد زیرا آیه میگوید اگر دین موجل به طور صحیح محقق شد آنرا مکتوب نمایید )) برخی دیگر چنین توجیه کرده اند که سلم هم دینی است که تامدت معین میباشد و آیه نیز شامل آن میشود .

مفهوم و ماهیت و شرایط بیع سلف

گفتار اول مفهوم بیع سلف
سلف در لغت اخذ عاجل ماآجل است که این معنا به همراه پاره ای از شرایط شرعی ، معنای اصطلاحی سلم را تشکیل می دهند[11].