در نتیجه با وضع قانون مدنی، پذیرش عقد اذنی اجتناب ناپذیر می باشد و با استقراء در قانون مدنی از لحاظ قانون گذار ما پنج عقد (مضاربه، شرکت ودیعه، عاریه وکالت) اذنی هستند .
در پاسخ به اشکال دیگر که مطرح شده مبنی بر اینکه در عقود اذنی تعهد وجود ندارد و اطلاق عقد بر آنها، اطلاقی صوری و مسامحه ای است. باید گفت که در تمام عقود اذنی، تعهد وجود دارد و مادام که عقد فسخ نشده است طرفین ملزم به اجرای تعهدات ناشی از آن می باشند. در این گونه عقود نیز همیشه عدم اجرای تعهد به معنی فسخ عقد نیست وانگهی به صرف اینکه یکی از طرفین عقد اذنی، از تعهد خود تخلف کند، دادرس نمی تواند این تخلف را فسخ ضمنی عقد تلقی نماید و تا زمانیکه متخلف به دلیلی تخلف خود را به عنوان فسخ ضمنی ثابت نکند، عقد پابرجا و در نتیجه الزام او به وفای به عهد میسر می باشد. بنابراین امر به اجرای تعهدات ناشی از عقد به هیچ وجه دلالت بر لزوم عقد یعنی غیر قابل فسخ بودن آن نمی نماید. (شهبازی،همان منبع،۲۵)
به بیان دیگر، دو مفهوم التزام به مفاد عقد و لزوم آن با یکدیگر تفاوت اساسی دارند. لیکن نباید پنداشت که این دو، یک معنا دارند.
در واقع لزوم عقد، دو طرف آن را از فسخ و به هم زدن باز می دارد و الزام می کند که عقد به وجود آورده را حفظ نمایند و به آن پایبند باشند. ولی معنای التزام به مفاد عقد، این است که تا عقدی وجود دارد از آن پیروی کنید، چه عقد لازم باشد و چه جایز. بنابراین التزام به مفاد عقد یک ضابطه عام است که در تمام اقسام عقود، اعم از لازم و جایز و خیاری، جاری است.
بدیهی است که امر به وفای عقد در آیه شریفه مزبور با توجه به نقدی که در آن شد، به معنای لزوم رعایت مقتضای عقد و اجرای مفاد آن است، چه عقد جایز باشد و چه لازم .

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت jemo.ir مراجعه نمایید.

۳-۲-۱-۱-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

اشکال دیگری که از استدلال به آیه شریفه (اوفوا بالعقود) گرفته شده آن است که تمسک به عموم (اوفوا) پس از فسخ، از قبیل تمسک به عام در شبهات مصداقیه عام است؛ زیرا پس از فسخ بقای عقد مورد تردید است و مهتمل است که فسخ مؤثر بوده و عقد منحل شده باشد، در نتیجه عقدی باقی نمی ماند تا مصداق وجوب وفا قرار گیرد .
برای مثال : هرگاه گفته شود (اکرم العلما) یعنی به دانشمندان احترام بگذارید و ندانیم که رحیم دانشمند است یا خیر (شبهه مصداقیه)، نمی توان با تمسک به عام، مقرر نمود که باید حسن نیز مورد احترام قرار گیرد بلکه ابتدا باید ثابت شود که حسن عالم است و پس از آن می توان او را مشمول حکم وجوب احترام قرار داد.
حال که مشهور فقها در جهت اثبات لزوم عقد، هنگامی که قرارداد از سوی یکی از طرفین فسخ می شود، آنان با استناد به عموم آیه شریفه مزبور، عقد را باقی می انگارند و در نتیجه حکم به لزوم آن می دهند .
اینجا است که ایراد این استدلال بروز می نماید؛ زیرا استناد به عموم عام و اثبات حکم آن، برای یک فرد، منوط به این است که فرد مزبور از مصادیق عام باشد؛ در حالی که در ما نحن فیه احتمال دارد که عقد مورد بحث، جایز باشد و در نتیجه با فسخ منحل گردد .
بنابراین، پس از فسخ، بقای عقد مورد تردید است و معلوم نیست که آیا قراردادی وجود دارد (شبهه مصداقیه) تا مصداق عام باشد یا خیر ؟
پس نتیجه می شود که در این مورد استناد به عموم آیه (اوفوا بالعقود) در جهت اثبات بقای عقد، صحیح نیست؛ زیرا بیش از هر چیز بقای قرارداد که موضوع عام است باید احراز گردد تا مشمول حکم وفا قرار گیرد. این همان چیزی است که علما تحت عنوان « تمسک به عام در شبهه مصداقیه جایز نیست» مورد بحث قرار می دهند (همان منبع،۲۵). مثال حقوقی این بحث ماده ۴۵۷ ق.م است که مقرر می دارد « هر بیع، لازم است؛ مگر اینکه یکی از خیارات در آن ثابت شود ». حال اگر ندانیم قرارداد معینی بیع است یا خیر، نمی توان با استناد به این ماده حکم به لزوم آن داد، بلکه ابتدا باید ثابت شود قرارداد مزبور بیع بوده تا براساس این ماده حکم به لزوم آن داده شود. با توجه به این ایراد مذکور، آقای محقق داماد (۱۳۹۲،۱۶۳)در پاسخ به این ایراد، اظهار می دارند که «باتوجه به معنای وجوب وفا، این ایراد مردود است؛ زیرا در این آیه شریفه امر به وفا، امری مولوی است که لازمه آن حکم وضعی لزوم عقد است و با وجود این امر مولوی، اثر فسخ منتفی است؛ چراکه مؤثر بودن فسخ و انحلال عقد، با وفای به آن منافات دارد».
اما پاسخ مزبور نمی تواند قانع کننده باشد چراکه اولاً : دیدیم وجوب وفای به عقد با لزوم آن ملازمه ندارد. ثانیاً : هیچ منافاتی میان امکان فسخ عقد و وجوب وفای به آن وجود ندارد؛ زیرا گفته شد امر به وفای عقد شامل عقد جایز نیز می گردد.
نکته پایانی و جمع بندی بند اول
با بررسی نکات ارائه شده در مورد آیه شریفه (اوفوا بالعقود) دانستیم که آیه مزبور دلالت بر اصل لزوم نمی نماید و آنچه از آن استنباط می گردد چیزی جز وجوب اجرای تعهدات ناشی از عقد نیست چه آن عقد لازم باشد و چه جایز. بنابراین، طبق نظر مشهور فقها از این جهت که آیه مزبور دلالت بر عموم می نماید درست می باشد و بایستی بر آن بود که این دلالت شامل تمامی عقود اعم از (تملیکی و عهدی و اذنی) می باشد که این چیزی جز التزام به مفاد تعهد نیست و نبایستی آن را به لزوم عقد (به معنی غیر قابل فسخ) تعبیر کنیم.
درباره اینکه آیا آیه شریفه شامل ایقاعات می شود یا نه، مرحوم بجنوردی (ره) بیان می دارند که اگر دلیل آن را ادله لفظی، مانند : آیه شریفه (اوفوا بالعقود) بدانیم، شامل ایقاعات نمی شود.(محمدی،همان منبع،۲۴۸)
در هر حال، التزام به تمامی تعهدات در همه زمان ها واجب و جاری است. با این وجود ایرادات اساسی که این اصل در عقد دارد دلالت آن در ایقاعات به طریق اولی بعید و خارج است.

۳-۲-۱-۱-۲- آیه شریفه « آیه تجاره عن تراض»

خداوند در قرآن کریم می فرماید : «یأَیُّهَا اَلَّذینَ ءَامَنُوا لَا تَأکُلُوا أَموالَکُم بَینَکُم بِالباطِلِ إِلَّا أَن تَکُونَ تِجارَه عَن تَرَاضٍ مِّنکُم …». (قرآن کریم، سوره نساء، آیه ۲۹)
ترجمه: «ای کسانی که ایمان آورده اید اموال یکدیگر را در میان خود به باطل نخورید، مگر اینکه تجارتی با رضایت یکدیگر باشد …».
برای اثبات اصل لزوم به آیه مزبور نیز استناد شده است که اینک نحوه استدلال آن را بیان می کنیم. چگونگی استدلال چنین است که پس از انجام یافتن عقد و انتقال مالکیت، رجوع هر یک از طرفین و اخذ اموال بدون رضایت مالک، از مصادیق اکل مال به باطل است و بنابراین، فسخ عقد مؤثر نخواهد بود و عقد همچنان باقی خواهد ماند که این همان لزوم عقد است. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۴)
به بیان دیگر، فرض کنیم دو نفر با هم بیعی انجام دهند و مال را به یکدیگر منتقل کنند، پس از انعقاد بیع، انتقال مالکیت تحقق می یابد و دیگر هر یک از آنها مالکیت مالی را که پیش از وی داشته از دست می دهد و آن مال از آن دیگری می شود، در این هنگام هرگونه تصرفی از سوی مالک پیشین مشمول عموم صدرآیه بوده و حرام است. همچنین، اکل اموال حاصل از تجارت مبتنی بر تراضی معتبر شناخته شده است و بی تردید اقدام به فسخ از جانب احد طرفین از مصادیق تجارت همراه با تراضی نیست .
حال به نقد و ایرادات، در استناد به آیه مزبور برای اثبات اصل لزوم می پردازیم .

۳-۲-۱-۱-۲-۱- نقد و ایراد اول

با توجه به نحوه استدلال فوق باید گفت آنچه از سوی خداوند صریحاً منع شده، اکل مال به باطل است و معلوم نیست فسخ عقد بدون رضایت طرف مقابل از مصادیق آن محسوب گردد؛ چراکه احتمال دارد عقد متناعٌ فیه جایز باشد که در نتیجه ناقل، حق دارد با فسخ عقد، مال موضوع قرارداد را به گونه ای مشروع به ملکیت خود بازگرداند .
بنابراین، استناد به عموم آیه پس از فسخ، مصداق بارز استناد به عام در شبهات مصداقیه است؛ زیرا تلقی نمودن فسخ به عنوان (اکل مال به باطل) مورد تردید و شبهه است و بدیهی است در این صورت نمی توانیم آن را مشمول عموم آیه مزبور بدانیم. (شهبازی،همان منبع،۲۸)
برخی نویسندگان از جمله آقای محقق داماد بر این عقیده اند که « هر یک از طرفین معامله اگر پس از عقد، بدون رضایت طرف دیگر اقدام به فسخ کند، این عمل نزد خردمندان اکل مال به باطل است و مصداق تجارت با تراضی محسوب نمی شود». (محقق داماد،همان منبع،۱۶۴)
اما این نظر قانع کننده به نظر نمی رسد؛ چراکه خواهیم دید لازم یا جایز بودن عقود بستگی به نظر خردمندان ندارد بلکه از احکامی است که شارع بر قراردادها مترتب می سازد وانگهی اگر عقدی شرعاً در زمره عقود جایز باشد (مانند هبه) هیچ خردمندی فسخ آن را اکل مال به باطل نخواهد انگاشت .

۳-۲-۱-۱-۲-۲- نقد و ایراد دوم

ایراد دیگر آن است که آیه شریفه مزبور می تواند مستند اصل لزوم در عقود تملیکی باشد ولی مستند لزوم عقد عهدی نیست. چراکه در عقود عهدی نقل و انتقال اموال مطرح نیست تا اکل مال به باطل صدق کند. بنابراین در عقود تملیکی است که بحث نقل و انتقال اموال و اکل مال به باطل (که اثر فسخ است) مطرح می شود .
در واقع در عقود عهدی که انتقال مال در آنها موضوعیت ندارد، اثبات لزوم قرارداد با استناد به این آیه امکان پذیر نیست. علاوه براین، لزوم عقد نکاح را نیز نمی توان از این آیه استنباط نمود، چه در این عقود به هیچ وجه مبادله اموال صورت نمی گیرد. (شهبازی،همان منبع،۲۹)

۳-۲-۱-۱-۲-۳- نقد و ایراد سوم

منحصر شدن سبب حلیّت به تجارت همراه با عنصررضایت، موجب (تخصیص اکثر) است؛ زیرا اسبابی نظیر اباحه، ارث، هدیه وصیت و جعاله از مصادیق تجارت نیست و حمل جمله (تجاره عن تراضٍ) به کلیه اعمال و وقایع حقوقی، خلاف ظاهر و غیر ممکن است .
همچنین، در ایقاعات از جمله (اعراض) از مصادیق تجارت نمی باشد که مشمول آیه باشد.
به دیگر سخن از مفهوم مخالف جمله « تجاره عن تراضٍ » مفهوم حصر است که عبارت از محدود کردن و منحصر کردن حکم به امری است که به عقیده بیشتر اصولین آن را دارای مفهوم می دانند و به تعبیر دیگری مفهوم حصر را حجت می دانند.
پس، مفهوم حصر بدین معنی که اگر حکم محدود به موردی باشد، مفهوم آن این است که حکم مزبور برای غیر از آن مورد وجود نخواهد داشت که در نتیجه از جمله (تجاره عن تراضٍ) فهمیده می شود مصادیق غیر تجارتی شامل آن نمی باشد و از این جهت مُجمل است.

۳-۲-۱-۱-۲-۴- نقد و ایراد چهارم

اولاً : در تفسیر نور(قرائتی،۱۳۸۹،۵۴) ذیل آیه شریفه در مقام تفسیر آن آمده است که : هر نوع تصرفی که بر مبنای «حق» نباشد ممنوع است (لاتأکلوا … بالباطل) .
به نظر نگارنده آنچه از عموم آیه با توجه به تفسیر آن برداشت می شود (حرمت غصب) است؛ زیرا از مصادیق خلاف حق است.
ثانیاً : طبق کلام شریفه (عن تراضٍ منکم)، دادوستدها باید با رضایت طرفین باشد وه نه با اجبار و اکراه؛ به نظر می رسد که این جمله در مقام شرایط درستی و صحت عقد است که آثار حقوقی دارد که بایستی با رضایت طرفین منعقد گردد.
در نتیجه : با توجه به مطالب فوق، بایستی برآن بود که این آیه شریفه نیز، اثبات کننده اصل لزوم نمی باشد. لذا محترم دانستن اموال دیگران و برخلاف حق تصرف نکردن را نمی توان به لزوم عقود تعبیر کرد .

۳-۲-۱-۱-۳- آیه شریفه « اَحلَّ الله البیع»

خداوند سبحان در قرآن کریم می فرماید : «اَلَّذینَ یَأکُلُونَ الرِّبا لَا یَقُومُونَ إِلَّا کَمَا یَقُومُ الَّذی َِیَتَخَبَّطُهُ الشَّیطانُ مِنَ المَسِّج ذَالِکَ بِأَنَّهُم قَالُوا إِنَّمَا البَیعُ مِثلُ الرِّبا وَ أَحَلَّ اللَّهُ البَیعَ وَ حَرَّمَ الرِّبا …». (قرآن کریم، سوره بقره، آیه ۲۷۵)
ترجمه : « کسانی که ربا می خورند برنمی خیزند مگر همانند برخاستن کسی که شیطان در اثر مَسّ خود او را به خبط (حرکات ناموزون) وا می دارد این بدان سبب است که ربا خواران می گفتند : بیع همانند ربا است، در صورتی که خداوند بیع را حلال و ربا را حرام کرده است …» .
نحوه استدلال در جهت اثبات اصل لزوم به شرح ذیل است :
طریقه استدلال بدین صورت است که حلیّتی که در این آیه در مورد بیع بیان شده است به معنای نفوذ بیع و امضای آن است و بنای خردمندان چنین است که پس از عقد هیچ یک از طرفین بدون توافق دیگری و تنها به اراده خود، مجاز به فسخ نیست و شرع نیز همین بنا را امضا کرده است. (محقق داماد،همان منبع،۱۶۵)

۳-۲-۱-۱-۳-۱- نقد و ایراد اول

آیت ا… خوئی(ره) بیان می دارند که : « استدلال بر اصل لزوم از آیه شریفه مزبور تمام نیست. وجه عدم تمامیّت استدلال این است که مراد از حلیت آیه، یا حلیت تکلیفی است یا حلیت وضعی یا مراد حلیتی است که شامل هر دو باشد. به هر صورت استدلال به اصل لزوم از آیه کریمه درست نمی باشد؛ حال اگر مراد از حلیت، حلیت وضعی باشد، در این صورت استدلال تمام نیست زیرا معنای حلیت وضعی، نافذ شدن بیع است. در مقابل استناد حرمت و عدم نفوذ آن نسبت به طرف ربا است .
خلاصه اینکه آیه کریمه مزبور این مسأله را بیان نمی کند که بعد از تحقق، بیع باقی است یا نیست و یا اینکه فسخ در بیع مؤثر است یا نیست، بلکه آیه به طَرفِ اصلِ ثبوت و نفوذ بیع ناظر است .
حال اگر مراد از حلیت، حلیت تکلیفی باشد، باز هم آیه بر مطلوب دلالت ندارد زیرا در این صورت نیز آیه به طرفِ استناد جواز و اباحه بیع، ناظر است و بیان می کند که بیع در شریعت حرام نیست؛ این معنا به قرینه(حَرم الربا) حرمت رباء در آیه فهمیده می شود.
در هر حال آیه کریمه مزبور، هم از لحاظ حلیت وضعی و هم از لحاظ حلیت تکلیفی، ناظر به این است که بیع در شریعت اسلامی ثابت و حلال است. اما اینکه معامله بیعی به سبب فسخ، آیا رفع می شود یا رفع نمی شود، آیه شریفه از این جهت، اجنبی بوده و ساکت است .
نتیجه آنکه آیه کریمه نسبت به تصرفاتی که بر بیع مترتب می شود ساکت است، چه برسد که ما از حلیت تصرفات به الزام استفاده لزوم کنیم». (موسوی خوئی،۱۳۷۷،۳۶)

۳-۲-۱-۱-۳-۲- نقد و ایراد دوم

آیت ا… مکارم شیرازی(قدس سره) بیان می دارند که : «آیه شریفه مذکور در جواب کفاری که مخالف حرمت رباء بوده اند نازل شده است، زیرا آنها می گفتند بیع و ربا فرق ندارند و بیع مثل رباء است. در جواب آنها خداوند فرموده، بیع مثل رباء نیست و بیع حلال و رباء حرام است. پس قیاس رباء بر بیع جایز نیست و بعید به نظر می رسد که مثل این گونه کلام، ناظر به حکم فسخ باشد و از این جهت در مقام بیان باشد، بلکه مقصود از آیه مزبور، حرمت رباء از اصل می باشد و همین طور آیه کریمه حلیت بیع را بیان می کند، بدون اینکه نظر به تمام خصوصیات بیع داشته باشد تا حکم را پس از فسخ نیز بخواهیم استفاده بکنیم .
علاوه براین ممکن است گفته شود بعد از فسخ تمسک به عموم آیه مزبور از قبیل تمسک به عموم عام در شبهه مصداقیه است؛ زیرا بعد از فسخ باقی بودن بیع و آثارش مشکوک می باشد». (مکارم شیرازی،۱۳۸۰،۳۲۳)

۳-۲-۱-۱-۳-۳- نقد و ایراد سوم

بر فرض دلالت آیه شریفه بر لزوم، تنها عقد بیع موضوع حکم آن قرار گرفته است. پس اصل لزوم عقود که ضابطه ای کلی است، از آن استنباط نمی شود. همچنین با توجه به صراحت آیه، مشخص و روشن است که دلالت آن در بر گیرنده ایقاعات نمی باشد .
نکته پایانی و جمع بندی بند سوم
اولاً : خرید و فروش که از قدیم الایام مهمترین روش مبادله اموال و توزیع ثروت بوده که در این آیه کریمه مورد تأیید و امضای شارع قرار گرفته است و این امر هیچ ارتباطی به لزوم یعنی غیر قابل فسخ بودن بیع، ندارد.
ثانیاً : آیه مزبور در مقام حلال بودن دادوستد است و در مقام بیان شرایط و خصوصیات آن از جمله لزوم و جواز نیست .
ثالثاً : آیه کریمه برای رد مساوات بین بیع و رباء نازل شده و در آیه بیان شده که خداوند سبحان بیع را حلال کرده و رباء را حرام نموده بدون اینکه آیه متعرض سایر حالات بیع حتی بعد از فسخ باشد.

۳-۲-۱-۲- سنت

دومین دلیل استنباط احکام اسلامی سنت است و اصولین آن را چنین تعریف کرده اند : سنت عبارت است از قول یا فعل یا تقریر معصوم (ع) در امور دینی. نقل و حکایت سنت را روایت، حدیث و خبر می گویند.
منظور از قول و فعل، گفتار و کردار و منظور از تقریر، سکوت و رفتار تأیید آمیز معصوم (ع) است نسبت به فعل یا عقیده ای که در حضور ایشان انجام یا مطرح شده و آن را رد نکرده باشند.
فقها برای اثبات اصل لزوم به روایات متعددی استناد نموده اند که مهمترین آنها را بازگو می کنیم .

۳-۲-۱-۲-۱- حدیث نبوی « اَلناسُ مُسلطُونَ عَلی اَموالِهم »

طبق این حدیث، مردم بر اموال خویش مسلط هستند. مفاد آن چنین است که هر مالکی، نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و می تواند در آن هرگونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی بکند و هیچ کس نمی تواند او را بدون مجوز شرعی از تصرفات منع کند.
به بیان دیگر، پس از انعقاد عقد و انتقال مالکیت، منتقل الیه مطابق این حدیث مسلط بر مال خود می باشد به این معنی که حق دارد هر گونه تصرفی اعم از تصرف مادی و حقوقی در آن بنماید و دیگران از تصرف در آن مال ممنوع می باشند. حال اگر ناقل با فسخ عقد بخواهد بر مال انتقال داده شده مسلط گردد این امر با نتیجه دوم حدیث منافات دارد؛ لذا فسخ مجاز نیست و لزوم عقد ثابت می گردد .

۳-۲-۱-۲-۱-۱- نقد و ایراد اول

مهمترین ایرادی که در استناد به این روایت هم مانند دو آیه شریفه «اوفوابالعقود» و «تجاره عن تراض» مطرح شده این است که پس از فسخ محرز نیست که تصرف فاسخ در مال انتقال داده شده ممنوع باشد؛ چراکه ممکن است عقد، جایز بوده و در نتیجه فاسخ، مالک آن مال شده باشد که در این صورت مطابق همین روایت او می تواند بر آن سلطه یابد. بنابراین استناد به عموم این حدیث پس از فسخ از مصادیق استناد به عام در شبهات مصداقیه است. (شهبازی،همان منبع،۳۱)
در پاسخ به این ایراد سید بجنوردی(ره) بیان می دارد « از آنجا که فسخ نوعی تصرف حقوقی است و مالک حق دارد دیگران را از هر نوع تصرفی (حقوقی یا مادی) در مال خود منع کند لذا برای هیچ کس بدون رضایت مالک، حق فسخ وجود ندارد و فسخ ناقل، بلا اثر می گردد که همین لزوم عقد است ». (موسوی بجنوردی،۱۴۲۴ه.ق،۱۸۷)