بدین لحاظ عنوان این عقود معین دانسته شده است که مقنن درمورد شرایط، احکام، آثار آنها مقرراتی وضع و از آنها یاد کرده است. چه از عقودی باشند که دارای قدمتند و در فقه ما نیز به رسمیت شناخته شده اند مانند بیع، اجاره، هبه و…، و چه از عقود نوظهوری باشند که مقنن نظر به نیاز عصر حاضر با وضع مقررات خاصی نام، احکام، شرایط و آثار آنها را مقرر داشته است مانند عقد بیمه[15]. در این دسته از عقود توافق در ارکان اصلی عقد کفایت می کند، و انعقاد عقد معین به معنای پذیرفتن آثار و نتایجی میباشد که قانون برای آن درنظر گرفته است، هرچند که این آثار و نتایج در زمان انعقاد عقد بیان نشود[16]. چرا که مقنن خود به چنین کاری قیام کرده است و آن چیزی را که متعارف و عادلانه میباشد را در قالب قواعد تکمیلی یا امری آورده است.
بنابراین صرف توافق در ارکان اصلی عقد طرفین را مأخود به رعایت قواعد مقرر از سوی مقنن، در خصوص آن عقد معین می کند مگر اینکه در خصوص قواعد تکمیلی، طرفین به طور دیگری توافق کرده باشند و یا اینکه عرف حاکم، حکمی غیر از مقرره مقنن بنماید.
گفتاردوم: عقود نامعین[17]
این عقود عبارتند از هر عقدی که که مقنن در قانون نامی از آنها نبرده و شرایط احکام و آثار آنها را مقرر نکرده باشد. بلکه شرایط و آثار آن مطابق قواعد عمومی قرار دادها و توافق طرفین معین شود مانند قرار داد طبع و نشر کتاب[18] و نظایر آن.
با وجود روایاتی همچون «العقود تابعه اللقصود» که بیانگر نقش اساسی و بنیادین اراده باطنی در انعقاد معاملاات است میتوان به این نتیجه رسید که در اسلام هم آنچه سبب اصلی انعقاد عقود است، همان اراده باطنی است. دیگر تفاوتی نمی کند که این سبب در چه قالبی (معین یا نامعین) در آید. در واقع نظر اصالت اراده باطنی در فقه است که منتج به این نتیجه می‌شود[19].
قانون مدنی نیز در ماده 10 این اصل را در عقود به رسمیت شناخته است. عقود برخلاف ایقاعات طرفینی میباشد، و جای تردیدی باقی نمیماند که این رابطه طرفینی بتواند حقی را برای طرف یا طرفین رابطه ایجاد کند، یا اینکه تعهدی را برعهده ایشان مستقر نماید. اگر در ایقاعات این مسأله ایجاد اختلاف کرده است که آیا اراده یک شخص می‌تواند بدون اینکه اراده دیگری مداخله نماید برای او ایجاد حقی کند، این مسأله در عقود موضوعیت پیدا نمی‌کند.
در اعمال حقوقی اخیر در لحظه ایجاد حق یا تکلیف اراده کسی که قرار است از حقی برخوردار گردد و یا اینکه متعهد به تعهدی‌شود، دخیل و سازنده است. بنابراین با رعایت پاره‌ای از قیود منطقی (مانند اینکه خلاف قوانین امری نباشد)، باید اراده را در ایجاد قرار داد آزاد دانست. این پندار کاملا” بی اساس است که عقود باید محدود به عقود عهد رسول (ص) باشند. این ادعا هیچ دلیل متقن و قانع کننده‌ای ندارد. هیچ نص یا سنت معتبری که قائل به حصر عقود باشد نمی‌توان یافت، و عقل نیز به حصر عقود حکم نمی‌کند. اگر نیازهای عصر پیغمبر (ص) را عقود موجود در آن زمان برآورده می ساخت، امروزه با توجه به توسعه روابط حقوقی دیگر نمی‌توان به آن عقود اکتفا کرد.
با دقت در احادیث قابل اعتمادی چون « العقود تابعه اللقصود» نیز، آنگونه که گذشت میتوان به همین نتیجه رسید. اراده باطنی در حقوق اسلام و ایران سبب ( نه به معنی علت تامه) انشاء معاملات است. وجود عقود از همین منبع سازنده نشأت می‌گیرد. دیگر چه تفاوتی می‌کند که در چه قالبی (معین یا نامعین) درآید و چه نامی با توجه به آثار ایجادی به خود بگیرد.
تنها سؤال مهمی که در این بخش منطقی می کند تفاوت ماده 10 قانون مدنی با عقد صلح است. اولین تفاوتی که روشن است آنکه عقد صلح از جمله عقود معین است و نام و احکامی در قانون دارد بنابراین طرفین باید عقد صلح را انتخاب و قصد نمایند در حالی که قرار دادهای موضوع ماده 10 قانون مدنی نیازمند مطلب اخیر نمی‌باشد. علاوه بر این، دامنه ماده 10 قانون مدنی به مراتب از دایره تحت شمول عقد صلح گسترده تر است. به عقیده برخی ماده مرقوم اصل اباحه را در عقود معین هم اعلام می‌کند. به موجب آن می‌شود همه شرایط و توافق‌هایی را که مخالف با قواعد امری ندارد نافذ شناخت. ماده اخیر حاکمیت اراده را در بطن عقد صلح نیز به همراه دارد و نقشی همانند حدیث «المؤمنون عند شروطهم» در فقه را ایفاء می کند[20].
مبحث دوم: ایقاع
برخی از نویسندگان ایقاع را این گونه تعریف کرده‌اند: « ایقاع عمل حقوقی یک جانبه است که به قصد انشاء (ایجاد) یک نفر حاصل می‌شود»[21]. آنطوریکه از تعریف اخیر پیدا است ایقاع بر خلاف عقد نیازمند توافق اراده‌ها نیست. در ایقاع اراده انشایی یک شخص کفایت به حصول مقصود می‌کند، و آثار دلخواه را به بار می‌نشاند.
ایقاع در قانون مدنی ما و به تبع آن در کتب نویسندگان حقوق مدنی، آنطور که بایسته است مورد بحث و فحص نبوده، و به همین دلیل احکام و آثار آن معمولا” بستری برای اختلافات عمیق بوده است. که به عنوان نمونه میتوان به شرط بودن یا نبودن اعلام اراده در وقوع ایقاعات، اشاره داشت.
در ایقاع نیز اصل رضایی بودن حاکم است. و به تعبیر برخی هر چند که استثنایی بودن اختیار تصرف در حقوق دیگران، و لزوم نظارت بیشتر در سلامت و نفوذ اراده کسی که به طور یک جانبه تصمیم می‌گیرد ایقاعات تشریفاتی را افزون ساخته است، اما این گرایش آنقدر شدت ندارد که به اعتبار اصل مذکور در ایقاعات ایجاد خدشه نماید[22].
تعلیق در ایقاعات هم بدون اشکال دانسته شده است. در واقع، همانندی بحث بین عقود و ایقاعات در این زمینه موجب اتخاذ این نظر میباشد[23]. در این مقام نباید از بطلان تعلیق در طلاق به این نتیجه رسید که تعلیق در همه ایقاعات مبطل آنها است. چرا که طلاق موجب زوال بنیان خانواده میباشد، و تعلیق در طلاق وضع خانواده را تا وقوع شرط متزلزل می‌کند امری که با نظم عمومی متعارض است و مقنن از آن احتراز می‌کند.
برخی نیز اعلام بطلان تعلیق در قانون را استثنائی دیده‌اند که نیاز به تصریح داشته است[24]. بنابراین، تعلیق در ایقاعات بلامانع است. برای مثال اگر دائن به مدیون بگوید اگر پیش از من درگذشتی از طلب خویش صرف نظر نمودم، این ایقاع معلق به شرط فوت مدیون، صحیح و نافذ است.
علاوه براینها در ایقاعات نیز باید اصل لزوم را به رسمیت شناخت. در عقود هیچ کس تردیدی در این باره نکرده است. در ایقاعات مهمترین دلیلی که ما را به این نتیجه راهنما میباشد، ارتباط و تماس ایقاعات با حقوق دیگران است[25]. راست است که ایقاع از اراده واحدی بوجود می‌آید و نیازمند توافق نیست، اما این بدان معنا نیست که اراده واحد همان گونه که قدرت خلق ایقاع را داشته است، به همان قیاس قدرت زایل کردن آن را هم داشته باشد. ایقاع نیز علی القاعده بعد از ایجاد، در حقوق دیگران تاثیر می کند و پر واضح است که حقوق دیگران را بعد از استقرار، نمی‌توان بدون رضای ایشان ساقط کرد.
بی تردید همه ایقاعات لازم نمی‌باشد و برخی از ایقاعات نظر به ماهیت، نحوه شکل گیری و نوع اختیاری که به دیگری می‌دهند، جایزند. و ماده 108 قانون مدنی که مقرر می‌دارد: « در تمام مواردی که انتفاع کسی از ملک دیگری بموجب اذن محض باشد مالک می‌تواند هر وقت بخواهد از اذن خود رجوع کند…»، درمقام بیان همین معنی است. اذن دادن دیگری جهت انتفاع، ایقاعی جایز است. چه اینکه ماهیت و نحوه دادن اذن به شکلی است که از ابتدای شکل گیری، امکان رجوع آزادانه از آن مالک شناخته می‌شود. در واقع انتفاع مأذون، شکلی متزلزل دارد بدین معنی که اذن دهنده هر وقت که بخواهد می‌تواند از اذن خود رجوع نماید.
در این قبیل از ایقاعات به عقیده برخی مبنای جواز به ماهیت ایقاع باز می‌گردد. چرا که در این دسته از ایقاعات رجوع از ایقاع هیچ تغییری در دارائی طرفی که از حقوق ایقاع به او اصابت می کند، پدید نمی‌آید. چرا که معیار جواز در ایقاعات نیز همانند عقود، آن است که اثر حقوقی آن به دارائی طرف متأثر از ایقاع نپیوندد و ارتباط آن با اراده سازنده آن قطع نشود، در غیر این صورت باید به لزوم ایقاع حکم کرد[26]. در نتیجه اگر در ایقاعات نیز مانند عقود مبانی برای جواز پیدا نشود، باید به لزوم آنها حکم کرد[27].
گفتار اول: ایقاع معین
ایقاع معین به قیاس با عقد معین آن است که در قانون دارای نام معین بود، و احکام آن در قانون مورد اشاره واقع شده است. برای مثال می‌توانیم به طلاق بپردازیم طلاق ایقاعی است که در قانون مدنی دارای نام مشخص بوده، و احکام و آثار آن از سوی قانونگذار مشخص شده است. برخی از ایقاعات در قانون مدنی وجود دارد که نام و نفوذ آن در قانون به رسمیت شناخته شده است، در حالی که دارای احکامی روشن نیستند که برای شناخت آنها باید متوسل به قواعد عمومی در ایقاعات شد. این ایقاعات به عقیده برخی در زمره ایقاعات معین قرار نمی‌گیرند که میتوان از آنها به شبه معین تعبیر کرد مانند اجازه و رد مالک در معامله فضولی، اذن عبور و اذن نهادن سر تیر بر روی دیوار[28].
گفتار دوم: ایقاع نامعین (بررسی اصل آزادی انشاء ایقاعات)
ایقاع نامعین، به عقیده برخی ایقاعی است که نام و احکام ویژهای درقانون ندارد ولی بر طبق قواعد عمومی در ایقاعات نافذ و قابل قبول است مانند ایقاعات اذنی از قبیل دعوت به مهمانی و گذاردن انواع خوراکی‌ها نزد مهمان و نظایر آن[29].
حال بعد از تعریف ایقاع معین و غیر آن باید به اصل آزادی اراده در انشاء ایقاعات بپردازیم. بحث مفصلی که به تنهایی می‌تواند یک یا چند نوشتار مستقل را به خود اختصاص بدهد از این رو، و با توجه به اینکه بحث تفصیلی آن از موضوع مورد بررسی ما خارج است اهم مطالب این موضوع را یاد آور می‌شویم.
در این بخش میتوان دو گونه استدلال کرد: اول آنکه اصل حاکمیت اراده و احترام به اراده افراد اقتضای آن دارد که اراده در ایقاعات هم مانند عقود (ماده 10 قانون مدنی)، بتواند به خلق ایقاعات مختلف بپردازد. چه ایقاعاتی که در قانون از آنها نام برده شده است و چه ایقاعاتی که به این شکل نمی‌باشد. با مداقه در نظر این گروه میتوان دریافت که دلیل اخیر مهمترین دلیلی است که از سوی ایشان اقامه شده است[30].
مطابق این نظر اراده می‌تواند به تنهایی تملیک نماید، تعهدی بر عهده بپذیرد، اذنی بدهد، حقی را ساقط نماید و نظایر اینها. درمورد اینکه شخص نمی‌تواند تعهدی برعهده دیگری بگذارد و تنها به اراده خویش از دیگری طلبکار شود، تردید مهمی نشده است چه اینکه این اقدام جز به ولایت یا نیابت امکان ندارد[31]. اما همه بحث‌ها در این نقطه جمعند که آیا شخص می تواند بدون نیاز به تراضی و به اتکاء اراده خود، خودش را متعهد به تعهدی به نفع دیگری کند؟ اگر این پرسش پاسخ مثبت بیابد و اراده یک شخص بتواند به تنهایی خویش را متعهد کند، این آزادی در ایقاعات برابر اصل آزادی اراده در قرار دادها دانسته شده است[32].
استدلال دیگری که در این راستا به چشم می‌خورد عدم آزادی اراده در انشاء ایقاعات است. بهترین دلیلی که در این بخش میتوان مشاهده کرد اصل عدم سلطه بر دیگری است که از اصول بنیادین و اساسی انسان ها به شمار می‌رود، امری که در قانون اساسی کشور ما هم به انحاء مختلف مورد شناسایی و حمایت واقع شده است.
هیچ کس نمی‌تواند به اتکاء اراده خویش برای دیگری ایجاد حقی بکند هر چند آن حق را به طور مجانی داده باشد. زمانی حرمت حریم شخص به طور کامل محترم داشته شده است که حتی احسانی بدون رضای او به او تعلق نگیرد. قطع نظر از مواردی که طرف از حق بی عوض هم به دلایلی ناخرسند است، تحمیل رد کردن حق اعطائی به دیگری، خود رنگی از سلطه دارد که اصل عدم سلطه آن را جایز نمی‌شمارد.
این است که معتقدان به این استدلال گفتهاند چون برقراری رابطه با دیگران بدین شکل، و برقراری حق برای او، با اصل «عدم سلطه» متعارض است تنها جائی متعهد کردن خود به طور یکطرفه قابل دفاع و قبول است که مقنن آن را به طور استثنائی پیش بینی کرده و اختیار ایجاد حق، برای دیگری را داده باشد. امری که از آن به «حق رابطه» تعبیر شده است[33]. علاوه بر این اصل آزادی انشاء ایقاعات، نظم روابط اجتماعی را برهم می‌زند[34]. که از این لحاظ نیز نباید اصل مذکور مورد حمایت قرار بگیرد.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
به نظر میرسد استدلال اخیر از قوت بیشتری برخوردار است و باید مورد دفاع باشد، اصل عدم سلطه بر دیگری نافی وجود کمترین سلطه‌ای از یک شخص بر شخص دیگری است. همین قدر که رد حق ایجادی برای دیگری را، به او تحمیل نمائیم سلطه‌ای هر چند اندک محسوب می‌شود که نباید به عنوان قاعده آن را پذیرفت، و فقط باید آن را در حدودی مباح شمرد که قانونگذار استثنایی در این باره وضع کرده باشد.
علاوه بر این به نظر میرسد که پذیرش این نظر نظم و امنیت نظم و امنیت مطلوب در جامعه را منتفی می نماید. جامعه‌ای را فرض کنید که اشخاص بدون اینکه نیازی به اطلاع دادن طرف، و تحصیل اراده موافق او داشته باشند، قادر به ایجاد حقی برای او شوند، در این جامعه گاه اشخاص از حقوق متعددی که به نفع ایشان برقرار شده است ناآگاهند این آزادی می تواند موجبات سوء استفاده‌های متعددی را فراهم می‌کند.
ملاحظه می‌شود که به رسمیت شناختن این اصل در ایقاعات، می‌تواند نظم و امنیت را در روابط حقوقی مختل نماید. عدم پیش بینی این قاعده در قوانین ما را نظر به توالی فاسد شناسایی این قاعده نمی توان بر غافل ماندن مقنن ما و جایز شمردن آن حمل کرد این نکته خود می تواند قرینه ای باشد تا اصل عدم آزادی ایقاعات مورد تأیید قرار بگیرد. با وجود قوّت و ظرافتی که در استدلال اخیر نهفته است، مجاز بودن ایجاد حق برای ثالث، در قراردادها، می تواند پذیرش استدلال اخیر را در حقوق ما، قابل درنگ و تأمل نماید.
البته بدیهی است در جائی که ایقاع هیچ تأثیر مستقیم و معتنابهی برحقوق دیگران نمی‌گذارد شناختن اصل آزادی انشاء ایقاع در آن دسته از ایقاعات (برای مثال اسقاط حق خود)[35] ، هرچند که در خود قانون در خصوص مورد ذکری نشده باشد، فاقد اشکال به نظر میرسد. علاوه بر قانون در فقه نیز دلیلی وجود ندارد که آزادی انشاء ایقاعات را به رسمیت شناخته باشد و عموماتی نظیر «المؤمنون عند شروطهم» نمی‌تواند شامل آن شود. چرا که از واژه شرط و امثال آن توافق متبادر به ذهن می‌شود، و قدر مسلم آنکه شامل تعهدات یکطرفه آن هم به شکل مذکور (آزادی در انشاء آنها) نمی‌شود[36].
بنابراین، اصل آزادی انشاء ایقاعات به طور کلی قابل قبول به نظر نمی‌رسد و قیاس ایقاعات با عقود در این مورد قیاسی مع الفارق است. عقود نظر به دخالت اراده طرفین عقد در انشاء آن ناخواسته ایجاد حق و یا تعهد نمی‌کند. در حالی که شناسائی اصل آزادی در انشاء ایقاعات شخص را که اراده او در ایجاد حق دخالتی نداشته است محق می‌گردند، که آثار سوء آن را گفته‌ایم. بنا بر آنچه آمد مقایسه ایقاعات با عقود در این زمینهها، و شناسائی اصل آزادی انشاء ایقاعات در حدود مصالح و نظم عمومی (آنطوریکه در عقود جریان دارد)[37] ، به نظر قابل دفاع نمی‌باشد.
فصل دوم: اراده[38]
نقش اراده در حقوق انکارناپذیر است، تا آنجا که موضوع مستقل برخی از تألیفات بوده است. بی‌تردید اصل حاکمیت اراده یکی از اصول مورد قبول حقوق می باشد. که در برخی از مواد تجلی یافته است (ماده 10 قانون مدنی). هنر حقوق شناسائی این اصل و تعدیل عادلانه آن در جامعه است. تعهدات ارادی بخش مهمی از تعهداتند که چرخه‌روابط اجتماعی بدون تنظیم آنها از حرکت مطلوب باز می‌ایستد. این که اراده چیست؟ از چه ساختاری تشکیل شده است؟ و کدام اراده است که می‌تواند موجد ماهیت‌هایی اعتباری و تعهدات ارادی گردد؟ پرسشهایی است که در این فصل در پی‌پاسخ آنها‌ئیم.
مبحث اول: تعریف اراده
لفظ اراده در لغت برای تعیین چیزی که به دنبال هدف و مقصودی میباشد وضع شده است، و در اصل به معنی طلب کردن چیزی یا اشتیاق برای انجام دادن کار میباشد[39]. معنای اراده در حقوق بی تأثیر از اندیشه‌های فلاسفه در تعریف اراده نبوده است که این تأثیر در تعریف اراده انشائی قوت می‌پذیرد[40]. در فلسفه معانی مختلفی برای اراده قائل می‌باشند. برخی آن را حالت شوق اجمالی برای نفس می‌دانند[41]. در تعریف دیگر اراده از ماده «رود» دانسته شده است که در اشکال مختلفش به سعی و تردد در طلب شیء اطلاق می‌شود[42].
در حقوق نیز، برخی اراده را عملی نفسی تلقی می‌کنند که به واسطه آن عزم بر شیئی معین به وجود می‌آید. به نظر ایشان اراده عملی است مکنون در نفس و مادام که عملی نفسی است هیچ کس جز صاحبش از آن آگاه نیست[43].
در این تعاریف می‌شود هم به اراده باطنی و هم به اراده ظاهری که در حقوق شناخته شده است رسید. تعریف فلسفی نخست را تا حدودی میتوان با اراده باطنی مطابق دانست، و تعریف فلسفی دوم را با اراده ظاهری. در تعریف حقوقی ای که از اراده به عمل آمده است میتوان به نوعی به مفهوم اراده باطنی رسید اما نگارنده آن اذعان کرده است که آن اراده چون عملی نفسی، و مکنون در باطن میباشد، برای دیگران و اجتماع قابل شناسائی و درک نیست و برای اینکه برای جامعه قابل درک و دریافت باشد، باید به نوعی ابراز شود (اراده ظاهری).
به نظر میرسد عرف، اراده را به عزم جزم و قصد جدی تعریف می‌کند، و حقوق به مجموع رضا و قصد اراده میگوید و اما از آنجا که این حالت روانی و باطنی است آن را اراده باطنی می‌خواند. اگر این اراده به نوعی ظاهر شود و ابراز گردد از آن به اراده ظاهری یا انشائی تعبیر می‌شود. از آن رو به اراده ظاهری مشهور است که به وسیله ای ظاهر شده است، و بدان جهت اراده انشائی نام دارد که به عقیده گروهی تنها همین اراده (اراده ظاهری) است که می‌تواند اعمال حقوقی را انشاء (ایجاد) نماید. مرسوم است که درحقوق ما اراده را به دو بخش رضا و قصد، به عنوان اجزای تشکیل دهنده آن، تقسیم کنند و به تحلیل روانی آن بپردازند. ما نیز از این تقسیم پیروی کرده، و این گونه به آن دو می‌پردازیم.
گفتار اول: رضا
برخلاف نظام حقوقی فرانسه و نظام‌های مشابه آن که در مبحث شرایط اساسی معامله به جای دو عنصر قصد و رضا فقط رضا لازم دانسته شده، و از این حیث رضا به عنوان موجد عقود شناخته می شود[44]. قانون مدنی ما قصد و رضا را دو مقوله متمایز میداند[45]. نباید تصور کرد که کنار هم آمدن قصد و رضا در یک بند از بند‌های چهار گانه ماده 190 قانون مدنی به دلیل آن است که ماهیت قصد و رضا واحد است. چرا که با تحلیلی که از مراحل فعالیت ذهنی طرفین عقد، یا انجام معامله و تمییز و تشخیص مرحله پیدایش هر یک از قصد و رضا میتوان به عمل آورد، و نیز با توجه به نقش متفاوتی که هر یک از آن دو در ایجاد عقد دارند و تفاوت وضیعت عقدی که فاقد هر یک از آن دو است معلوم می‌شود که قصد و رضا دارای دو ماهیت متفاوت می‌باشند، و هر یک در ایجاد عقد نقش بخصوصی را ایفا می‌نمایند[46].
با تحلیلی که از مراحل قصد و رضا به عمل می‌آوریم دانسته می‌شود که رضا نمی‌تواند سازنده عمل حقوقی باشد، و آنچه نقش سازندگی اعمال حقوقی را به عهده دارد قصد اجرای رضا است که این مهم با مراجعه هرکس به درون خویش معلوم و مسلم می‌شود[47]. از تحلیل روانی اراده چنین استنباط می‌شود که برای انجام کار ارادی شخص در ابتدا آن را تصور می‌کند بعد از آن درباره سود و زیان کار به تفکر و اندیشه می‌پردازد تا از میان انگیزه‌های مختلف یکی را به طور قطعی انتخاب کند، و به تصدیق و تأیید آن بپردازد. بعد از طی این مرحله است که شخص مشتاق و مایل به انجام آن می‌شود. این شوق و رغبت به انجام عمل حقوقی، در زبان حقوقی ما به «رضا» شهرت یافته است.
به نظر میرسد که مقایسه حقوق ایران با حقوق فرانسه و نظام‌های حقوقی مشابه آن درست نیست. نحوه بیان مقنن بیش از آنکه ما را به سوی وحدانیت ماهیت قصد و رضا سوق دهد به تمایز و تفاوت آنها رهنمون می‌شود. در بند نخست ماده 190 قانون مدنی که در مورد شرایط اساسی صحت معاملات است از عبارت « قصد طرفین و رضای آنها» استفاده شده است.
سیاق نگارش و آوردن هر دو واژه قصد و رضا به خوبی می‌تواند بیانگر این معنی باشد که از نظر قانونگذار ما قصد و رضا دارای ماهیت‌های متفاوتند. تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفته است در هیچ اثری قصد و رضا به یک مفهوم دانسته نشده است. و تا آنجا که مورد بررسی قرار گرفت، جز عده ای قلیل، نویسندگان حقوق مدنی با توجه به مواد قانون مدنی اثر عدم وجود قصد و نقص رضا را متفاوت از هم دانسته اند. به نظر ایشان عدم وجود قصد موجب بطلان عمل حقوقی شده و نقص رضا عمل حقوقی را غیر نافذ می‌کند و سرنوشت عمل حقوقی را به دست اجازه یا رد مکره می‌سپارد.
توجه به ماده 1070 قانون مدنی بیش از هر ماده‌ای ما را به مطلب مرقوم می‌رساند این ماده مقرر می‌کند: « رضای زوجین شرط نفوذ عقد است و هرگاه مکره بعد از زوال کره عقد را اجازه کند نافذ است، مگر اینکه اکراه به درجه‌ای بوده که عاقد فاقد قصد باشد». از این ماده به صراحت بر می‌آید عقدی که در آن رضا ناقص است، غیر نافذ میباشد و با تنفیذ بعدی مکره نافذ می‌شود، اما عقدی که فاقد قصد باشد باطل است و قابلیت تنفیذ را ندارد.
با رجوع به وجدان نیز مطالب اخیر تأیید و تصدیق می‌شود. بعد از تصور انجام کاری و سنجش سود و زیان آن، اگر انجام آن کار تصدیق شود شخص تمایل به انجام آن کار پیدا می‌کند. برای هرکس روشن است که این مرحله هنوز یک مرحله انفعالی است و هنوز شخص دست به ایجادی نزده است. در واقع این مرحله مقدمه‌ای برای قصد انشاء تلقی می‌شود. به همین دلیل نباید قصد و رضا را در عین حالی که دارای ماهیت‌های متمایزند کاملا” بیگانه ازهم پنداشت. قصد نمی‌تواند مسبوق بر رضا نباشد و رضا در بطن قصد وجود دارد. درمعاملات اکراهی نیز پاره‌ای از نویسندگان معتقدند که معامله با فقد رضا روبرو نیست، بلکه با نقص آن مواجه است. چرا که هر چند رضا در عقود اخیر به دلیل محیطی که در آن رشد یافته است رضای کاملی نیست، اما در هر حال مکره پیش از انشاء عقد به نوعی به نتیجه کار راضی می‌شود[48]. برای اینکه تا ذهن به انتخاب و تصدیق نپردازد قادر به انشاء، نخواهد بود[49].
گفتار دوم: قصد
قصد که گاهی تعبیر به قصد انشاء می‌شود را، به ایجاد عمل حقوقی در ذهن تعبیر کرده اند[50]. قصد انشاء، امری باطنی و درونی است به این لحاظ است که آن را اراده حقیقی هم نام نهاده اند[51] به نظر میرسد که بعد از طی مراحل مذکور و ایجاد رضایت در ذهن و در مرحله ای بعد از آن انسان به ایجاد ذهنی عمل حقوقی می‌پردازد که از آن به قصد تعبیر می‌شود[52]. به همین خاطر است که اگر در معامله‌ای قصد وجود نداشته باشد چون مفاد آن در ذهن ایجاد نشده است چیزی وجود ندارد تا قابل اجازه باشد.
تعریف بالا از قصد را نباید این گونه فرض کرد که با قصد کردن، عمل حقوقی نیز انجام می‌شود قصد تنها یک انشاء ذهنی است و تا اعلام نشود از نظر حقوق موجد نخواهد بود. در نتیجه صرف قصد و اراده باطنی برای ایجاد (انشاء) اعمال حقوقی کفایت نمی‌کند و به تنهایی قادر به ایجاد آنها نیست، بلکه مطابق نص ماده 191قانون مدنی باید به وسیله کاشفی ابراز شود تا بتواند اعمال حقوقی ( عقد و با لحاظ وحدت ملاک در ایقاعات) را ایجاد کند. پس نباید قصد انشاء را به قصدی تعریف کرد که به تنهایی می تواند ایجاد ماهیتی کند که حقوق آن را به رسمیت می شناسد.
در ایقاعات هم همانطور که نظر مشهور حقوقدانان و نویسندگان حقوق مدنی است کاشف برای وقوع اعمال حقوقی اخیر ضرورت دارد و شرط انشاء آنهاست، که ما در جای مناسب به تفصیل از آن سخن می‌گوئیم.
مبحث دوم: انواع اراده
اراده با توجه به اینکه مقرون به کاشف شده باشد یا نه اراده باطنی و ظاهری تعبیر شده است. این تقسیم بندی از آن جهت انجام می‌شود تا برخی از آثار مهم مترتب بر آن شرح داده شود. در ادامه علاوه بر تعریف هریک از دو اراده مذکور، تا حد توان به شرح آثار این تقسیم بندی مبادرت می‌ورزیم.
گفتار اول: اراده باطنی[53]
الف) تعریف اراده باطنی
در تحلیلی که از مراحل شکل گیری قصد شده است می‌دانیم که بعد از حصول رضا و در مرحله‌ای بعد از آن قصد انجام عمل حقوقی به وجود می‌آید. این قصد درونی که مسبوق بر رضا است و آن را به همراه خود دارد مادام که به نحوی ظاهر نشود اراده باطنی یا حقیقی گفته می‌شود. در ایقاعات بحث عمده ما در این است که آیا این اراده به تنهایی قادر به انشاء ایقاعات میباشد یا اینکه در این دسته از اعمال حقوقی هم نیازمند کاشف است؟
ب) طرح و بررسی نظریه اراده باطنی
مطابق این نظریه سازنده عقد همان اراده حقیقی یا باطنی میباشد. و این اراده است که بیانگر خواسته‌های حقیقی طرفین عقد میباشد. در واقع مرکز ثقل توجه، در این نظریه، به اراده باطنی است. این نظریه به اراده از آن لحاظ که عملی باطنی است عنایت دارد، و بدین لحاظ که پدیده‌ای است اجتماعی بدان نمی‌پردازد. نظریه مرقوم اراده مکنون را ملاک عمل خود میداند. آنچه اعلام شده است تنها قرینه‌ای بر وجود باطنی آنچه اعلام شده است، میباشد. در نتیجه اگر دلیلی بدست آید که خلاف این قرینه و ظاهر را به اثبات برساند و نشان بدهد که اراده باطنی با آنچه ابراز شده است هماهنگ نیست ظاهر از اعتبار ساقط می‌شود، و باطن ملاک قرار می‌گیرد.
در این نظریه اهمیت آنچه ابراز شده است از آن روست که قرینه‌ای است بر آنچه که به طور باطنی و حقیقی اراده شده است[54]. در واقع اعلام اراده ظاهری است که بر مبنای شیاع و غلبه، ظنی معتبر بر وجود مدلول اعلام ایجاد می‌کند. و آنگونه که در جای خود ثابت شده است این ظاهر هر چند به نسبت اصول عملیه دارای بار اثباتی قوی تری میباشد، اما تاب تحمل دلیل مخالف را ندارد. و اگر دلیلی اقامه شود که خلاف آن ظاهر را محرز نماید، ظاهر از اعتبار ساقط می‌شود.
