اندراج تعهد به خرید کالای سفارشی در قالب تعهد ابتدایی.
۴-۳-۳-۱ حکم فقهی جریمه تخلف
همانطور که در گفتار دوم مبحث نخست از فصل سوم گذشت در تحلیل مسأله عدم الزام متعهد به خرید کالای سفارشی دو احتمال وجود دارد:
احتمال نخست اینکه امام(ع)به این علت،وعده خرید را الزام آور ندانسته که فرض سؤال راوی مربوط به وعده ابتدائی بوده است نه تعهد قراردادی یا ضمن عقد لازم.که عبارت شیخ طوسی ظهور در این امر دارد، چرا که در فتوای وی اشاره ای به شرط یا تعهد از جانب سفارش دهنده نشده است، وغایت چیزی که می رساند مسأله وعده ابتدائی است.به علاوه این که عبارت شیخ مفید که واژه شرط را آورده است اشاره ای به ضمن عقد بودن آن ندارد.
اما احتمال دوم این بود که مراد امام(ع)مطلق تعهد به خرید بوده باشد ولو اینکه در قالب شرط ضمن عقد باشد.همانطور که نظر مخالف در سطور گذشته این احتمال را قائل شده است.
حال بنا بر احتمال نخست می توان الزام به وعده را به یکی از طرق و راهکارهای ذیل بر متعهد تحمیل نمود:
- راهکارشرط ضمن عقد
- راهکارتعهد سماوی
- راهکار تعهدات متقابل ابتدائی
بنابراین گر چه در عمل بسیار به ندرت اتفاق میافتد که متقاضی در انعقاد قرارداد فروش اقساطی دچار مشکل شود و معمولاًغالب قراردادها طبق روال معمول منعقد می شود،اما به هر حال مسأله مذکور-ولو در حد یک سوژه نوشتاری و نه عملی-با این سؤال روبروست که آیا بانکها مجاز به دریافت خسارت مذکور در برگ درخواست اولیه را دارد یا خیر؟مشکل اینجاست که برگ درخواست اولیه نه شرط ضمن عقد لازم است ونه مصداق تعهد متقابل است.البته قانون گذار ایران در ماده۵۱۵ قانون مدنی صریحا مطالبه خسارت ناشی از عدم انجام تعهد قراردادی یا تأخیر در انجام آن را به استناد"اتلاف و تسبیب"تجویز کرده است.متن قسمت اوّل ماده چنین است:«خواهان،حق دارد ضمن تقدیم دادخواست یا در اثنای دادرسی و یا به طور مستقل جبران خسارت ناشی از دادرسی یا تأخیر انجام تعهّد یا عدم انجام آن را که به علّت تقصیر خوانده نسبت به ادای حق یا امتناع از آن به وی وارد شده یا خواهد شد،همچنین اجرت المثل را به لحاظ عدم تسلیم خواسته یا تأخیر تسلیم آن از باب اتلاف و تسبیب از خوانده مطالبه نماید».طبق این ماده و نیز ماده۱۰قانون مدنی خسارت تخلف از تعهد زمانی قابل مطالبه است که تعهد مذکور جنبه قراردادی داشته باشد چراکه صرف تعهد ابتدائی یک طرفه هم از نظر فقها وهم از نظر حقوق دانان ایران لازم الوفا نیست بنابراین اولا ماده ۱۰ مذکور صریحا به قرارداداشاره کرده است ثانیا ماده ۵۱۵ قانون آیین دادرسی مدنی باید حمل بر وجود قرارداد یا تعهد طرفینی یا شرط ضمن عقد شود.بنابر این بانکها به استناد این ماده قادر هستند که خسارت مذکور را از طریق تعهد طرفینی یا شرط ضمن عقد،نزد مقامات قضائی مطالبه نمایند.البته بعضی از بانکها برای محکم کاری در این خصوص گاه طی عقد صلح با مشتری که یک قرارداد داخلی است مثلا یک کالایی را با مشتری مصالحه می کنند و طی آن از مشتری تعهد به انجام معامله فروش اقساطی را تحصیل می کنند وگاه نیز مثلا مبلغ ده هزار ریال را طی قرارداد داخلی به مشتری قرض داده و در ضمن آن به عنوان شرط ضمن عقد لازم تعهد به خرید مذکور را از وی می گیرند.که گرچه یک قرارداد فیما بین به شمار می آید وطبق ماده ۱۰ قانون مدنی معتبر است اما صوری بودن آن همواره محتمل است زیرا معمولا مشتریان نسبت به چنین قراردادهای داخلی با مبالغ ناچیز قصد واقعی ندارند و"العقود تابعه للقصود"!

بنابر این بانکها چاره ای جز اتخاذ عملی یکی از راهکارهای سه گانه پیش گفته برای الزام مشتریان به تعهد مذکور ندارند.
با توجه به متن قرارداد های فروش اقساطی لازم است بیان کنیم که بند مربوط به تأخیر تأدیه اقساط،جریمه تأخیر تأدیه را متعرض شده است ولی بند مربوط به کشف بکارگیری کالا در شغلی دیگر یا عدم فعالیت مشتری در شغل اعلام شده مربوط به خسارت تخلف است و از نوع خسارت تأخیر تأدیه نمی باشد و گر چه به لحاظ عنوان متفاوتند اما به لحاظ نتیجه و حکم فقهی،یکی هستند،اما خسارت تخلف داخل در شرط جزایی تهدیدی است.در حالی خسارت تأخیر،تهدید مالی به حساب نمی آید.
متن مربوط به جریمه دیرکرد به شرح ذیل است«درصورت عدم تصفیه کامل بدهی در سررسید به علت تأخیر در تأدیه بدهی ناشی از این قرارداد از تاریخ سررسید تا تاریخ تصفیه کامل بدهی مبلغی به ذمه خریدار تعلق خواهد گرفت از این رو خریدار با امضای این قرارداد تعهد نمود،علاوه بر بدهی تأدیه نشده به ازای هر سه هزار ریال ــــ ریال در روز نسبت به بدهی مذکور بر حسب مفاد این قرارداد به بانک بپردازد.»
متن خسارت تخلف نیز به شرح ذیل است:
«چنانچه خلاف امر فوق برای بانک مکشوف و محرز شود و یا آن که خریدار مورد معامله را در غیر شغل اعلام شده مذکور مورد استفاده قرار دهد تخلف از مفاد قرارداد محسوب و موجب حال شدن کلیه مطالبات بانک موضوع این قرارداد می شود و در آن صورت بانک حق و اختیار دارد معامله را فسخ و به استناد این قرارداد نسبت به مطالبه و وصول مطالبات خود و ما به التفاوت سود مورد انتظار بانک در بخش اقتصادی مذکور با نرخ سود مورد انتظار بانک در بخش اقتصادی خارج از فعالیت تعیین شده در این ماده طبق تعرفه مصوب شورای پول و اعتبار به عنوان خسارت اقدام نماید و در هر صورت تشخیص و محاسبه میزان خسارت ناشی از تخلف خریدار طبق مفاد این ماده با بانک است.»
۴-۳-۳-۲ تعدیل جریمه یا خسارت تأخی
ر
ممکن است چنین بحث شود که آیا تخفیف یا افزایش مبلغ مندرج در شرط جزایی به عنوان خسارت یا جریمه،پس از تحقق مورد تخلف،امکان دارد و یا خیر؟
در پاسخ آمده است که به لحاظ فقهی در این باره باید قائل به تفصیل شد.
بدین معنا که اگر شرط جزایی،از نوع تهدید مالی باشد که البته ربطی به وقوع یا عدم وقوع ضرر ندارد و در هر حال به محض تخلف متعهد،برذمه اومستقر می شود،در این فرض،تخفیف یا افزایش آن بدون رضایت طرفین،حسب مورد امکان پذیر نیست.لذا افزایش آن بدون جلب رضایت متعهد ممکن نیست و در مقابل،تخفیف آن بدون رضایت متعهد له،ممکن نخواهد بود.اما اگر از نوع تعیین مبلغ خسارت باشد نظیر خسارت تأخیر تأدیه یا خسارت ناشی از نکول و تخلف،در این صورت،در دو حالت،مبلغ خسارت قابل تخفیف یا افزایش از طریق اقامه دعواست.
۴-۳-۳-۲-۱ تخفیف خسارت
در صورتی ذینفع می تواند از مرجع قضایی،تخفیف مبلغ خسارت مورد شرط را بخواهد که مبلغ تعیین شده مذکور،نسبت به خسارت واقعی بسیار مبالغه آمیز باشد.مثلاً مبلغ جزایی پنجاه میلیون ریال باشد اما خسارت واقعی مبلغ پنج میلیون باشد.
دلیل این امر،آن است که فرض بر این است که طرفین،برای پیش گیری از ورود ضرر و زیان احتمالی به متعهد له،مبلغ شرط جزایی را تعیین می کنند و چون شرط آن ها مقید به وقوع خسارت است،بنابراین آنچه موضوعیت در این شرط دارد،خسارت احتمالی است نه خسارت تحکمی که جنبه جریمه دارد،واز آنجا که خسارت واقعی همان است که به عنوان خسارت احتمالی مد نظر طرفین جهت پیش گیری از ضرر و زیان متعهد له بوده است و الان مبلغ آن بسیار ناچیز تر از خسارت مورد پیش بینی در آمده است،پس به حکم «لاضرر و لا ضرار»و عدالت و انصاف لازم است که تخفیف را بپذیریم.مگر آن که ما به التفاوت دو خسارت مذکور در نگاه عرف،مبالغه آمیز تلقی نشود که در این صورت همان مبلغ خسارت مندرج در شرط جزایی ثابت می شود.
دراین رابطه می توان ازعنصر عرف که فقهای گرامی در مورد غبن فاحش و غبن تسامحی در بحث خیار غبن مطرح کرده اند بهره گرفت که آن را معیار میزان ضرر وارده به مغبون دانسته اند. ^[۵۳۳]
۴-۳-۳-۲-۲ افزایش خسارت
درصورتی که مبلغ خسارت واقعی به مراتب بیش از مبلغ خسارت مورد تعهد باشد و به اصطلاح، ما به التفاوت فاحش باشد،متعهدله می تواند ما به التفاوت را از طریق اقامه دعوا مطالبه نماید.
البته از آنجا که شرط خسارت به دو فرض قابل تصور است:یعنی گاه شرط خسارت،مقید به وقوع ضرر و زیان است و گاه مطلقاً شرط می شود،آنچه در مورد تخفیف و افزایش گذشت،در مورد فرض نخست صادق است نه دوم.
البته آنچه در این خصوص قابل ذکر است این است که ملاک احتساب خسارت واقعی برای مقایسه آن با خسارت مورد تعهد،چیست،آیا ملاک همان سود فعلی است که بانک در فعالیت های خود معمولاً بدست می آورد یا سودی است که مدیون بر اثر تأخیر یا عدم پرداخت قسط مربوطه،توانسته است از آن مبلغ قسط تحصیل کند که به «ارباح العمیل» معروف است و یا همان مبلغ یا درصد مورد تصریح در قرارداد،ملاک می باشد؟به نظر می رسد به استناد « المؤمنون عند شروطهم » و نفوذ شروط بر طبق شرایط صحت آنها،ملاک احتساب،همان مبلغ مورد تصریح در قرارداد فیما بین است.و فرض بر این است که بانک ها در فرم قرارداد فروش اقساطی،خسارت را به مبلغ تعیین می کنند.
براین اساس،در ذیل ماده ۳ فرم قرارداد فروش اقساطی آمده است که در صورت تخلف مشتری و فسخ معامله از جانب بانک،این اخیر به استناد این قرارداد،نسبت به مطالبه و وصول مطالبات خود و ما به التفاوت سود مورد انتظار بانک در بخش اقتصادی مذکور با نرخ سود مورد انتظار بانک در بخش اقتصادی خارج از فعالیت تعیین شده در این ماده طبق تعرفه مصوب شورای پول و اعتبار به عنوان خسارت اقدام خواهد کرد.
بنابر عبارت فوق،ملاک خسارت و احتساب آن،ما به التفاوت سود مورد انتظار بانک در بخش فعالیت منشأ دریافت تسهیلات با نرخ سود انتظاری بانک در بخش اقتصادی خارج از فعالیت یاد شده مورد تعهد مشتری است.
اماعلی رغم قول به جواز الزام به خسارت واقعی در صورت اختلاف فاحش ما به التفاوت،ماده ۲۳۰ قانون مدنی بر خلاف این قول حکم داده و اعلام می دارد:«اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که در صورت تخلف،متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه نماید،حاکم نمی تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است محکوم کند.» لذا حقوقدانان ایران به استناد همین ماده معتقدند که مرجع قضایی حق تغییر مبلغ خسارت را ندارد.به عنوان نمونه یکی از حقوقدانان مینویسد:"البته شرط وجه التزام در روش قضایی ایران نیز،صرف‌نظر از ورود خسارت درنظر گرفته می‌شود و قاضی حق تغییر میزان آن را ندارد.این روش رامی‌توان در آرای صادر شده از سوی دیوان‌عالی کشور به شماره ۲۹۰۷/۲۵/۹/۲۱ و ۱۴۵۰/۳/۹/۲۹ ملاحظه کرد.”^[۵۳۴] ایشان در جای دیگری می نویسد:"چون وجه تعیین شده به عنوان خسارت مقطوع است،طرفین درموقع تعیین وجه خسارت احتمالی ناشی از عدم اجرای تعهد یا تأخیر در اجرای آن را تخمین زده و پیش‌بینی،وبا همدیگر نسبت به آن تراضی حاصل کرده‌اند.بنابراین دائن نمی‌تواند ادعا کند که چون خسارت واقعی وارده شده،زائد بر میزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت است از دادگاه خسارت بیشتری را مطالبه کند.هم‌چنین خوانده نیز نمی‌تواند مدعی ورود خسارت کمتری به خواهان شود و از دادگاه بخواهد که کمتر
ازمیزان وجه تعیین شده به عنوان خسارت بپردازد؛زیرا براساس ماده ۲۳۰قانون مدنی همان‌گونه که قبلاً نیز به آن اشاره شد،اگر در ضمن معامله شرط شده باشد که درصورت تخلف،متخلف مبلغی به عنوان خسارت تأدیه کند،حاکم نمی‌تواند او را به بیشتر یا کمتر از آنچه ملزم شده است،محکوم کند.”^[۵۳۵] همچنین ماده ۳۸۶ قانون تجارت بیان می‌کند:«اگر مال‌التجاره تلف یا گم شود،متصدی حمل و نقل مسئولیت قیمت آن خواهد بود…طرفین می‌توانند برای میزان خسارت،مبلغی کمتر یا بیشتر از قیمت مال‌التجاره معین کنند."که طبق این ماده و با عنایت به ماده ۲۳۰ پیش گفته قانون مدنی چنین استنباط می شود که درصورت توافق قراردادی بر میزان خسارت امکان تغییرلاحق در مبلغ آن حتی از سوی دستگاه قضائی وجود نخواهد داشت.
البته عده ای از محققان عرصه اقتصاد اسلامی همچون دکتر موسویان معتقدند که لفظ “خسارت"در ماده فوق الذکر از باب مسامحه در اطلاق ناظر به جریمه تأخیر است نه خسارت اصطلاحی،اگر این نظر را قائل شویم.لذا خسارت اصطلاحی حتی در صورت تعیین مبلغ آن بر اساس اشتراط،در صورت کم یا زیاد بودن خسارت واقعی از طریق دادگاه قابل تغییر است.
۴-۳-۳-۳ خسارت از خسارت یا خسارت مرکب
اگر تأخیر نسبت به پرداخت خود خسارت تأخیر رخ دهد آیا بانک حق مطالبه خسارت ناشی از تأخیر خسارت را خواهدداشت؟این نوع خسارت را خسارت مرکب یا خسارت از خسارت یا ربح مرکب می نامند.البته بکارگیری اصطلاح ربح مرکب در اینجا که ازجانب بعضی حقوقدانان^[۵۳۶] صورت گرفته است نمی تواند صحیح باشد چون در اصطلاح اقتصاددانان ربح مرکب به نوعی سود تصاعدی در معاملات بانکی اطلاق می شود و ربطی به خسارت تأخیر ندارد.درخصوص خسارت از خسارت می باید در مورد چهار فرض بحث نمود:
- مطالبه خسارت ناشی ازتأخیرجریمه تأخیر،بدون اشتراط قبلی آن.
- مطالبه خسارت ناشی از تأخیر جریمه تأخیر،با فرض اشتراط قبلی آن.
- مطالبه خسارت ناشی از تأخیر خسارت تأخیر،بدون آنکه خسارت ازخسارت قبلا شرط شده باشد.
- مطالبه خسارت ناشی از تأخیر خسارت تأخیربا فرض اینکه خسارت ازخسارت،قبلا شرط شده باشد.
درمورد فرض نخست ممکن است تصور شود که چون ورود خسارت یا ضرر به طلبکار در آن موضوعیت ندارد و صرفا جنبه جریمه و مجازات مالی دارد،قطعا تأخیر در ادای آن نمی تواند مجوزی برای مطالبه ضرر ناشی از این تأخیر باشد.در حالیکه چنین تصوری نمی تواند صحیح باشد زیرا اگرچه اصل جریمه مورد استحقاق فارغ از ضرر و زیان،ثابت می شود اما به هر حال به محض استقرار آن بر ذمه،مانند دیگر مطالبات به صورت یک دین در می آید و مادامیکه فرد مشغول الذمه آن را ندهد مدیون به شمار می آید،واین به معنی امکان طرح خسارت ناشی از تأخیر پرداخت چنین جریمه ای می باشد.بنابراین در هر چهار فرض پیش گفته بحث خسارت از خسارت قابل طرح و بررسی است.
۴-۳-۳-۳-۱ حکم فقهی خسارت از خسارت
شکی نیست که مطالبه اصل خسارت تأخیر یا جریمه تأخیردر صورت اشتراط آن طبق استدلالی که برای تجویز آن در مباحث گذشته آوردیم و تحت عنوان شرط جزائی یا تهدیدی مالی مطرح کردیم بلا اشکال است.و در راستای همین مطلب نیز مطالبه خسارت از خسارت یا همان خسارت ناشی از تأخیر در پرداخت اصل خسارت،آن هم در صورت اشتراط قبلی آن جایز می باشد زیرا ادله ای که در مورد اشتراط اصل ذکر کردیم عام بوده و به خصوص که عموم ادله شروط ،مورد بحث را هم در بر می گیرد.به علاوه چون اشتراط اصل جریمه تأخیررا جایز دانستیم طبیعتا اشتراط خسارت ناشی از تأخیر در پرداخت چنین جریمه ای جایز می باشد.علت این امر آن است که اولا مبلغ جریمه تأخیر به محض استحقاق آن،به عنوان یک دین بر ذمه مشروط علیه مستقر می شود ثانیا قبلا ثابت کردیم که اشتراط خسارت ناشی ازتأخیر یا نکول از پرداخت آن جایز است.بنابر این چون تأخیر در پرداخت جریمه مورد اشتراط،مصداق تأخیر در دین می باشد همچنانکه نکول از پرداخت جریمه مذکور مصداق نکول از پرداخت دین است بنابراین اشتراط خسارت ناشی از چنین تأخیری بلااشکال است.واستدلال در این باره همان استدلال در اثبات جواز اشتراط خسارت تأخیر یا نکول است.با عنایت به این مطلب روشن می شود که فرض دوم و چهارم از چهار فرض خسارت از خسارت جایز می باشد.
اما در خصوص مطالبه خسارت ناشی از نکول یا تأخیر اصل خسارت در فرضی که چنین مطالبه ای قبلا شرط نشده باشد لازم است که قبل از بیان جواز یا عدم جواز آن به این نکته اشاره شود که گرچه در ظاهر امر چنین می نماید که خسارت از خسارت نظیراصل خسارت تأخیربوده وهر حکمی که بر خسارت تأخیر بار می شود لاجرم خسارت از خسارت را هم در بر می گیرد،اما به دو قرینه به نظر می رسد که قانون گذار این دو خسارت را دو روی یک سکه ندانسته واز لحاظ جواز مطالبه بین آنها تفکیک قائل شده است.قرینه نخست اینکه خسارت مرکب تا قبل از ماده ۷۱۳ قانون آیین دادرسی مدنی قدیم مبهم بود،گرچه تا آن موقع دیوان‌عالی کشور آرایی صادر،و اعلام کرده بود که خسارات ناشی از خسارت را نمی‌توان مطالبه نمود اما با وضع قانون آیین دادرسی مصوب ۱۳۱۸ در ماده ۷۱۳ به صراحت اعلام شد که خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست.بنابراین کسی نمی‌توانست بابت دیرکرد پرداخت خسارت تأخیر تأدیه،مطالبه خسارت کند؛همچنانکه بابت دیرکرد پرداخت خسارت دادرسی و دیگر خسارات نیز حق مطالبه خسارت وجود نداشت.واین در حالی ب
ود که همین قانونگذار مطالبه اصل خسارت تأخیر را تجویز کرده بود.قرینه دوم،اینکه قانونگذارطی تصویب قانون جدید آیین دادرسی مدنی به سال ۷۹به طور ابهام آمیزی مطالبه خسارت ناشی از عدم النفع را منتفی دانسته و همین ابهام در تعبیر قانونگذار،عده ای از حقوقدانان را واداشت تا عدم جواز مطالبه خسارت از خسارت را استنباط نمایند واین در حالیست که همین قانونگذار و این گروه از حقوقدانان قائل به جواز مطالبه اصل خسارت تأخیر شده اند اعم از اینکه قبلا شرط شده باشد یا خیر.یکی از حقوقدانان در این خصوص می نویسد:"در قانون آیین دادرسی مدنی جدید نیز خسارت از خسارت قابل مطالبه نیست و حتی تبصره ۲ ماده ۵۱۵ نیز تأکیدی بر آن است زیرا خسارت ناشی از عدم‌النفع با تفسیری که ارائه شد،قابل مطالبه نیست.”^[۵۳۷]
برداشت حقوقدانان به چند دلیل قابل تخطئه میباشد.زیرا اولا نظرات دیوان عالی کشور مربوط به دوران قبل از انقلاب اسلامی بوده ومعلوم است که تفسیر قضات آن دوران نمی تواند منعکس کننده برداشت و تلقی قانونگذار پس از انقلاب اسلامی باشد.ثانیا حکم قانون گذار در سال ۱۳۱۸ نمی تواند قرینه بر تفسیر قانون جدید باشد.زیرا قوانین مؤخر به ویژه قوانین شکلی ناسخ قوانین قبلی است و قانون آیین دادرسی ۷۹ تصریحی به “خسارت از خسارت” ندارد،و برخلاف قانون سال ۱۳۱۸ اصطلاح"خسارت از خسارت"را نفیا یا اثباتا صریحا نیاورده است.تا اینکه همان حکم سابق دایر بر عدم مطالبه آن را قائل شویم.ثالثا اگر نظر قانون گذار جدید بر تبعیت از مقنن در سال ۱۳۱۸ می بود پس چرا تعبیر خود را تغییر داده و همان تعبیر خسارت از خسارت را بعینه نیاورده است؟ به نظر می رسد همین تغییر در تعبیر قانون گذار قرینه بر عدم اراده تلقی قانون گذار سال ۱۳۱۸ در قانون جدید است. و با عنایت به استدلال فقهی که در مورد تجویز خسارت از خسارت آوردیم و اینکه چنین خسارتی قابل مطالبه است ،مانعی ندارد که تغییر در تعبیر از"خسارت از خسارت"به"خسارت عدم النفع"را به دید مثبت تلقی نمود و بنابر این طبق قانون آیین دادرسی مدنی جدید خسارت از خسارت را قابل مطالبه بدانیم و در نتیجه بگوییم مراداواز"خسارت عدم النفع"همان منافع احتمالی یا محتمل الحصول است نه محقق و ممکن الحصول.
اما به لحاظ فقهی چون اصل خسارت تأخیر تأدیه را جایز دانستیم طبیعی است که خسارت از خسارت یا همان خسارت مرکب نیز جایز می شود و دلیلی بر تفکیک بین اصل خسارت و سایر خسارتهای مترتب بر آن وجود ندارد.علت این امر آن است که پس از استحقاق اصل خسارت،مبلغ آن به عنوان یک دین همچون سایر دیون بر ذمه مدیون مستقر می شود لذا همچون سایر دیون دیگر،تأخیر در پرداخت آن مشمول خسارت تأخیر می گردد.به عبارت دیگر،خسارت از خسارت و اصل خسارت یه لحاظ ماهیت،دو روی یک سکه اند و تنها در عنوان متفاوتند. لذا معنا ندارد که قانون گذار، خسارت عدم النفع را قابل مطالبه نداند،وضرورت اصلاح مواد قانونی مرتبط با این مبحث بسیار جدی می نماید.مضافا اینکه فرق نمی کند که منشأ استحقاق اصل خسارت،شرط باشد(خسارت قراردادی)یا حکم حاکم به خسارت پس از مطالبه آن(خسارت قهری).همچنانکه ممکن است خسارت از خسارت،ناشی از تأخیر پرداخت خسارت باشد یا جریمه.به ویژه که فتوای مقام معظم رهبری در زمینه خسارت تأخیر تأدیه مطلق بوده وقید اشتراط یا کاهش ارزش پول را ندارد.ایشان در پاسخ‌ به‌ سؤ‌الی‌ در این‌ زمینه‌ چنین‌ نگاشته‌ است:
“خسارت‌ ناشی‌ از تأخیر بدهی،اگر ثابت‌ شود که‌ مستند به‌ تأخیر تأدیه‌ است،در ضمان‌ بدهکاراست وحکم ربا ندارد.”^[۵۳۸] دراین‌ نظر،بدون‌ آنکه‌ از راهکار شرط‌ ضمن‌ عقد استفاده‌ شود،خسارت‌ تأخیر تأدیه‌ وجه‌ نقد پذیرفته‌ شده‌ و آن‌ را از حکم‌ ربا خارج‌ دانسته‌اند؛ولی‌ در زمینه‌ قلمرو خسارت‌ مزبور و چگونگی‌ استناد آن‌ به‌ تأخیر تأدیه‌ توضیح‌ نداده‌اند؛به‌طور مثال،معلوم‌ نیست‌ که‌ آیا خسارت‌ قابل‌ مطالبه‌ از دست‌ دادن‌ سود را نیز شامل‌ است‌ یا فقط‌ کاهش‌ قدرت‌ خرید را در بر می‌گیرد؛چنان‌که‌ مشخص‌ نیست‌ آیا خسارت‌ مزبور در صورت‌ کاهش‌ شدید قابل‌ مطالبه‌ است‌ یا کاهش‌ به‌ میزان‌ متعارف‌ هم‌ در ضمان‌ بدهکار است؛هر چند بعید نیست‌ اطلاق‌ عبارت،همه‌ این‌ صورت‌ها را در برگیرد. بلی در حالت اعسار و عدم توانائی مدیون،همان دو نظر سابق الذکر در مبحث شرط جزائی،مطرح می شود که عده ای اعسار رامانع از در یافت خسارت نمی دانند خواه شرط شده باشد یاخیر.وعده ای دیگر آن را مانع مطالبه می دانند،یعنی حالت اعسار،خارج از قلمرو شرط جزائی یا تهدیدی می دانند،که نظر اخیر صحیح تر به نظرمیرسد.
خلاصه بحث
شرط جریمه تخلف از انعقاد قرارداد،زمانی لازم الوفا ودارای ضمانت اجرا می گردد که در تعهد به انجام معامله در قالب یکی از تعهدات ذیل به عمل آید والا صحیح نخواهد بود:
- راهکار شرط ضمن عقد