بنابراین هرگاه متصرف فعلی به سبق تصرف خواهان اقرار نماید نمی تواند به اماریت ید خود استناد نماید بلکه باید نقل و انتقال قانونی را که سبب شده ملک به او برسد را اثبات نماید.
البته برخی از حقوق دانان مانند سلطانی و سادات باریکانی معتقدند که مبنای ماده ۳۷ قانون مدنی اشتباه است آن ها معتقدند که این ماده با مبانی نظام حقوقی کشور سازگار نیست و همان طور که در فوق ذکر کردیم ید مقدم بر استصحاب را مقدم بر اماره ید (تصرف فعلی) دانسته است زیرا اصل عملی در جایی معتبر است که دلیلی مخالف آن نباشد (الاصل دلیل حیث لادلیل) و این حقوق دانان همانند بسیاری دیگر معتقدند که ید مقدم بر استصحاب است اما این حقوق دانان بر این باورند که ماده ۳۷ استصحاب را جاری کرده زیرا برای اثبات مالکیت جای مدعی و مدعی علیه تغییر کرده است .
اما به نظر می رسد ماده ۳۷ ق.م استصحاب را جاری نکرده و ابقاء ماکان صورت نگرفته بلکه ماده ۳۷ یک استثناء می باشد که در صورت اقرار متصرف فعلی او باید نقل و انتقال قانونی را ثابت نماید زیرا هر کسی که ادعایی می کند باید دلیل بیاورد و در این حالت متصرف فعلی باید دلیل بیاورد اما آنان معتقدند که چنین اقراری هیچ خصوصیتی جزء اثبات مالکیت مدعی در این مورد ندارد باید بر آن بود که ثبوت مالکیت سابق مدعی به هر دلیلی که باشد ، اثر اماره ید را از بین خواهد برد و آنچه درباره تعارض مالکیت و تصرف گفته شد ناظر به مواردی است که تصرف به عنوان اماره قانونی مورد استفاده قرار گیرد ولی حکمی که از ماده ۳۷ قانون مدنی استنباط شد مانع از آن نیست که دادرس به قوانین خاص هر دعوی نیز توجه کند و بر پایه اماره های قضایی تصرف کنونی را بر مالکیت گذشته مقدم دارد در مورد خرید و فروش بسیاری از اموال منقول سندی تنظیم نمی شود و فروشنده در برابر گرفتن پول مبیع را تسلیم می کند و در انتقال اشیاء کم بها ایجاب و قبول گفته نمی شود و مردم اراده خود را با دادن و گرفتن آنها بیان می کنند ، عرف انتقال مالکیت را با دست به دست شدن این اموال همراه می داند و خردمندان نیز بنای کار خود را بر اعتماد به تصرف مینهند که در چنین مواردی تصرف دلیل بر مالکیت است و گاه نیز نشانه انتقال محسوب می شود و اگر از متصرف دلیل مالکیت خواسته شود ، نظام دادوستد و تجارت به هم می خورد ، بنابراین اگر متصرف نیز به مال ماده ۳۷ اصل استصحاب را مقدم بر ید دانسته و مثالی بیان می کنند اینکه اگر عرف و در رسم اجتماع اگر کسی بگوید این مال که در تصرف من است قبلاً مال فلانی بوده است، عرف آن مال را از او نمی گیرد تا به مالک سابق پس بدهد و عنوان اقرار در ماده ۳۷ اصلاً اقرار محسوب نمی شود و صرفاً اعلام حالت سابق است زیرا اقرار بیان حقی بر ذمه خود و به نفع دیگری می باشد در حالیکه اراده و قصد متصرف از اظهار خود، اثبات حق به نفع مدعی نمی باشد و اعمال حقوقی تابع قصد و اراده می باشد و بر این باورند که مقر قصد واقعی بر اثبات حق علیه خود و به نفع دیگری نداشته است.
موسوی بجنوردی در کتاب قواعد فقهیه سؤالی را مطرح می کند که عبارت است از :
آیا به طرف اقرار ذوالید که این مال قبلاً مال این شخص بود و بعداً توسط یک ناقل شرعی به من منتقل شده ، « مقر » را از حال ذوالید بودن در می آورد و یا اینکه ذوالید بودن با این امر که « مقرله » قبلاً مالک بوده است منافات ندارد؟
اکثر کسانی که ذوالید هستند اشیاء و اموالشان از ازل تحت ید آنها نبوده است بلکه به یکی از نواقل شرعی ، اختیاری یا قهری ، اشیاء به آنها منتقل شده است و فعلاً ذوالید هستند و ملاک ذوالید بودن فعلی است ذوالید بودن هم اماره است برای ملکیت و مالکیت شخص ، بنابراین چرا باید ذوالید را در این حالت مدعی دانست؟
ایشان در پاسخ بیان می کنند که به صرف اقرار دعوی منقلب نمی شود و ذوالید همچنان منکر به شمار میآید و طرف قابل باید بینه بیاورد و اگر گفته شود اقرار به اینکه مال مورد بحث قبلاً مال دیگری بوده است استصحاب عدم انتقال موضوع قاعده ید را از بین می برد و دیگر نمی توان به قاعده ید تمسک کرد زیرا استصحاب عدم انتقال با قاعده ید جمع نمی شود و سبب می شود که ید اماریت نداشته باشد و تعبد میکنیم که مال به وی منتقل نشده است و در ادامه می نویسند : که نهایت دلالت استصحاب عدم انتقال معارضه آن با قاعده ید است و مؤدای شک در انتقال یا عدم انتقال مال به ذوالید این است که استصحاب عدم انتقال جاری شود و لازمه استصحاب عدم انتقال تا این زمان ، آن خواهد بود که مقر ذوالید مالک نیست ؛ اما لازمه جریان قاعده ید آن است که ذوالید مالک است پس استصحاب عدم انتقال و قاعده ید تعارض پیدا می کند اما قاعده ید اماره است و امارات بر اصول تنزیلیه و از جمله استصحاب حکومت دارد و ل لازمه عقلی استصحاب عدم انتقال ، مالک نبودن مقر ذوالید است و این معنی مؤدای خود استصحاب نیست لازمه عقلی آن است و مثبتات اصول حجت نیست پس برای استصخاب دو اشکال وارد است : یکی مثبت بودن و دیگری معارضه با اقوی ،بدین ترتیب محکوم قاعده ید است .
اما به هر حال چه در رویه قضایی و چه در قوانین ید مقدم بر استصحاب است مگر اینکه بینه و دلایل اقوی از ید باشد .
۲-۷- تعارض بین ید و بینه شرعی
هرگاه بنیه شرعی یعنی شهادت دو مرد عادل بر خلاف ید باشد بنیه مقدم است. اگر تصرف و ید را اصل بدانیم اشکالی بر این عقیده به نظر نمی رسد چون بنیه اماره است و اماره مقدم است بر اصل و اگر ید را اماره بدانیم باز اشکالی وجود ندارد زیرا در صورت تعارض دو اماره آن که ظاهرتر و قوی تر باشد بر دیگری مقدم خواهد بود و بدیهی است که شهادت دو مرد عادل قوی تر از دلالت ید و استیلایی است که مورد ادعا و اعتراض دیگری قرار گرفته است(محمدی، ۱۳۹۳ ،ص ۱۸۱). به تعبیر یکی از فقها از سه طریق میتوان مالکیت سابق را اثبات نمود :
گاه ثبوت مالکیت سابق به وسیله اقرار ذوالید است ، گاهی با بینه و گاهی به وسیله علم حاکم احراز میگردد و ایشان طریق سوم را مؤثر در دعوی ندانسته و معتقد است علم حاکم بر اینکه مال قبل از استیلای ذوالید متعلق به مدعی بوده ، معتبر نیست زیرا احتمال دارد که مال به وسیله ناقل شرعی به او منتقل شده باشد پس انتزاع و اخذ مال از ذوالید بدون مستند بوده مگر به کمک استصحاب بقاء مال در ملک مدعی که قبلاً دانسته شد که ید بر استصحاب حاکم است .( نایینی ،۱۳۹۶ ،صص ۲۲۸-۲۲۷ )
توجیه دیگر برای تقدم بنیه بر ید، آن است که فقها کاشفیت اماره را از باب غلبه می دانند و میگویند دلالت غلبه تا جایی حجیت است که حقیقت امر و کیفیت آن معلوم نباشد ولی هرگاه دو نفر عادل شهادت دهند که «ید» مستولی و متصرف ید عدوانی بوده است کیفیت و حقیقت تصرف معلوم می شود و دیگر مشمول قاعده غلبه نمی شود. هرگاه مدعی و متصرف هر دو بنیه داشته باشند در حکم مسأله اختلاف است، اکثر فقها بنیه مدعی(بینه خارج) را بر بنیه متصرف (بینه داخل) ترجیح می دهند.( محمدی ،۱۳۹۳ ، ص۱۸۱ )
یکی دیگر از نویسندگان می نویسد : امارات از نظر اعتبار و ضریب کاشفیت از واقع ، با یکدیگر مساوی نیستند و لذا چه بسا از میان دو اماره به هنگام تعارض با یکدیگر ، یکی بر دیگری غلبه کند ، بنابراین میتوان گفت : ید اماره بر مالکیت است ، مگر این که خلافش ثابت گردد و مقصود از اثبات خلاف لزوماً این نیست که با دلیلی قطعی و جزمی خلاف مدلول ید به اثبات رسد ، بلکه چنانچه اماره قانونی دیگری که کاشف و طریقیت آن اقوا از ید باشد بر خلاف مدلول ید اقامه گردد ، خواه ناخواه مفاد ید در آن مورد اماره نخواهد بود . مثلاً : چنانچه گواهان عادل بر خلاف مدلول ید شهادت دهند ، یعنی مالک فعلی را کسی غیر از ذوالید معرفی کنند ، ید از اعتبار می افتد و به نفع صاحب گواهان قضاوت خواهد شد . ( محقق داماد ،۱۳۹۲ ، ص۳۵ )
یکی از مباحثی که بسیار اختلاف نظر در آن وجود دارد حالتی می باشد که شخصی مالی را در تصرف خویش دارد و شخص دیگری نیز ادعای مالکیت دارد مثلاً « الف» در خانه ای سکونت دارد و «ب» نیز ادعای مالکیت نسبت به آن خانه را مطرح میکند آیا قاعده ید قدرت اثبات کننده دارد؟ باید حالتهای مختلفی را در نظر گرفت از جمله گاهی مدعی «ب» بینه و دلیل برای مالکیت خودش ارائه می دهد و یا اگر دلیلی ندارد طرف مقابل «الف» ادعای او را می پذیرد که در این حالت تردیدی در حاکمیت وی و بی اعتباری قاعده ید نیست .( زراعت ،۱۳۹۰ ،ص ۱۱۴ )
گاهی مالکیت سابق با بینه ( شهادت شهود ) به ثبوت می رسد در این حالت بین فقها اختلاف است : برخی از فقها بر آنند که مال از ذوالید اخذ می شود مگر اینکه او بر انتقال مال به خود اقامه بینه کند و از بعضی دیگر نیز حکایت گردیده که وقتی دو شاهد علاوه بر شهادتشان به ملکیت سابق ، عدم آگاهی خود را مبنی بر انتقال ضمیمه سازند مال از ذوالید گرفته می شود یا اینکه به استناد استصحاب بقاء مالکیت سابق به ملکیت کنونی مدعی شهادت دهند ولی از نظر عده ای از فقها قول اقوی آن است که مال از ذوالید گرفته نمی شود زیرا ارزش بینه بیش از علم حاکم نبوده و انضمام عدم آگاهی دو شاهد مبنی بر عدم انتقال مال به ذوالید فاقد اثر است و همچنین شهادت دادن آنان به ملکیت فعلی به کمک استصحاب ، موارد تدلیس در شهادت می باشد زیرا شاهد نمی تواند در شهادت خود استصحاب بکار برد مگر در صورتی که مال در ید یکی از متخاصمین نباشد ، پس حکم بینه همانند حکم علم حاکم است لذا گرفتن مال از ذوالید و تحویل آن به مدعی جایز نیست.( نایینی ، ۱۳۹۶ ،ص ۲۲۸ )
شیخ انصاری معتقدند : اگر دلیلی بر دلیل دیگر مقدم دانسته شد به معنای آن نیست که یکی اماره و دیگری اصل به شمار می رود بلکه ممکن است تعارض میان دو اصل باشد یا اینکه تعارض میان دو اماره تحقق یابد النهایه یکی بر دیگری مقدم گردد چون اماره مقدم ، اماره قوی تر بوده و در ما نحن فیه هم بینه اماره ایست که از اماره ید قوی تر است و فلسفه اقوی بودن بینه آن است که اماره ید مبتنی بر غلبه است لذا اگر در یک موردی اقامه بینه گردید با توجه به اینکه اماره ید در صورتی اماره مالکیت است که سابقه مالکیت مال روشن نباشد یا به دیگر سخن جهل به سبب ملکیت وجود داشته باشد و از طرفی هم دلیل بینه روشن است و سبب مزبور بوده لذا وجهی برای الحاق مورد مشکوک به اغلب نیست زیرا شک و تردید بر طرف گشته است و این است علت تقدیم بینه بر ید است ( شیخ انصاری ، ۱۳۷۴،ص ۳۷۷) البته به نظر می رسد که سخنان شیخ بسیار درست است اما اماریت ید مبتنی بر غلبه نیست بلکه به دلیل مقتضای طبیعی و اولیه است که وجود شیء در دست شخص ، دلیل تسلط شخص بر آن شیء است .
یکی دیگر از فقها معتقدند : هنگامی که قاعده ید با سایر امارات تعارض پیدا کند ، قهراً چون دو اماره تعارض پیدا می کنند به اقوی آن دو یعنی ید تمسک می کنیم اما اگر نتوانیم یکی از دو را کشفاً اقوی بدانیم به مقتضای قاعده تعارض و تساقط می کنند و باید با سایر ادله مسأله را حل کرد .( موسوی بجنوردی ،۱۳۹۲ ،ص ۲۹۸ )

دانلود