اما در قانون آیین دادرسی جدید در بخش سوم صدور رأی و ماده ۳۷۴ قانونگذار در امور کیفری صدور رأی دادگاه را منوط به منابع قانونی و اصولی باید باشد که براساس آن رای صادره شده است، و می‌توان این ماده را یکی از نوآوری‌های قانون جدید عنوان کرد.

پایان نامه رشته حقوق

با این مقدمه به توضیح منابع آیین دادرسی کیفری می‌پردازیم:
بند اول: قانون و منابع معتبر فقهی
همان‌طوری که فوقاً اشاره شد، قضات دادگاه‌ها مؤظفند براساس اصل ۱۶۷ قانون اساسی و ماده ۲۱۴ ق.آ.د.ک سال ۱۳۷۸ در شیوه‌های دادرسی، در انجام تحقیقات مقدماتی (احضار یا جلب متهم، بازجویی و تفهیم اتهام به متهم، ارجاع امر به کارشناس، معاینه محل، استماع اظهارات شهود، و…) محاکمه متهم و صدور حکم و اجرای آن مطابق قوانین موضوعه عمل نماید و در جایی که اجمال یا ابهام یا تعارض یا خلأ قانونی وجود داشته باشد با مراجعه به منابع معتبر فقهی یا فتاوی مشهور فقها حکم قضیه مطروحه را صادر نمایند.
در درجه اول مهمترین منبع برای اجرای قواعد دادرسی قانون اساسی می‌باشد اجرای قوانین و مقررات و آیین‌نامه‌ها و دستورالعمل‌های خلاف قانون اساسی برای قاضی جایز نیست و تصمیمات و آرایی که خلاف قانون مذکور صادر شود، مخدوش و قابل نقض در مراجع بالاتر می‌باشد.
اما سؤالی که اینجا مطرح می‌شود این است که آیا مراجعه به منابع معتبر فقهی یا فتاوی مشهور فقها،مغایر با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها است یا خیر؟ به موجب اصل قانونی بودن جرایم و مجازات‌ها قضات دستگاه قضایی صرفاً مجاز به یافتن حکم هر قضیه در قوانین موضوعه می‌باشند. لذا چه موارد ماهوی و چه در موارد شکلی حق ندارند به منابع دیگری مراجعه و به آنها استناد نمایند.
بنابراین آیا استناد به منابع فقهی در مواردی که در قانون اساسی و قانون عادی پیش‌بینی نشده، مغایر با اصل فوق‌الذکر نمی‌باشد؟
مطابق اصل ۱۶۷ قانون اساسی: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد».
همچنین براساس ماده ۲۱۴ قانون آیین دادرسی دادگاه های عمومی و انقلاب در امور کیفری:«رأی دادگاه باید مستدل و موجه بوده و مستند به مواد قانون و اصولی باشد که براساس آن صادر شده است. دادگاه مکلف است حکم هر قضیه را در قوانین مدون بیابد و اگر قانونی در خصوص مورد نباشد با استناد به منابع فقهی معتبر یا فتاوی معتبر حکم قضیه را صادر نماید و دادگاه ها نمی توانند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض یا ابهام قوانین مدون از رسیدگی به شکایات و دعاوی و صدور حکم امتناع ورزند».
از طرف دیگر مطابق اصل ۳۶ قانون اساسی: «حکم به مجازات و اجرای آن باید تنها از طریق دادگاه صالح و به موجب قانون باشد».
از جمع اصول و مواد فوق این نتیجه حاصل می شود چنانچه قانون برای فعل و یا ترک فعلی مجازات تعیین ننموده باشد براساس متون فقهی نمی توان مرتکب آن فعل را مجازات کرد به عبارت دیگر با استناد به متون فقهی نمی توان جرم جدید ایجاد کرد زیرا چنین امری مخالف با اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها است و رجوع به منابع فقهی منحصراً از باب تفسیر و رفع ابهام و اجمال از قوانین مدونه می باشد. هر چند که عده ای معتقدند در صورت اجمال یا نقص و یا فقدان قوانین موضوعه می توان با تمسک به منابع فقهی اقدام به تعیین مجازات نمود.[۱۸]
بیشتر نویسندگان حقوق اساسی هم استدلال می کنند که اصل ۱۶۷ ق.ا دایره شمولش به مسایل حقوقی بر می گردد. یا به عبارت دیگر معتقدند استناد به منابع فقهی و فتاوای مشهور، به دلایل اصل قانونی بودن جرایم و مجازات ها که اصل ۳۶ ق.ا نیز بر آن تأکید دارد، فقط بر مباحث حقوقی ممکن است نه در امور کیفری، بنابراین محاکم کیفری مجاز نمی باشند که اصل ۱۶۷ ق.ا را به دعاوی کیفری تسری دهند.
اما در ماده ۳۷۴ ق.آ.د.ک مصوب ۱۳۹۲ ملاک قانون و اصولی باید باشد که حکم بر اساس آن صادره شده است.
بند دوم: رویه قضایی
رویه ی قضایی
رویه ی قضایی دارای دو مفهوم عام و خاص می باشد. در مفهوم عام آرایی است که از سوی محاکم اعم از بدوی و یا تجدیدنظر صادر می گردد و در مفهوم خاص نیز شامل آرایی می گردد که از هیأت عمومی دیوان عالی کشور در موارد خاص صادر و تبعیت از آن برای کلیه محاکم و شعب دیوان در موارد مشابه لازم می باشد.[۱۹]
مطابق ماده ۴۷۱ قانون آیین دادرسی کیفری ۹۲ «هرگاه از شعب مختلف دیوان عالی کشور یا دادگاه ها نسبت به موارد مشابه، اعم از حقوقی، کیفری و امور حسبی، با استنباط متفاوت از قوانین، آراء مختلفی صادر شود، رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، به هر طریق که آگاه شوند، مکلفند نظر هیأت عمومی دیوان عالی کشور را به منظور ایجاد وحدت رویه درخواست کنند. هر یک از قضات شعب دیوان عالی کشور یا دادگاه ها یا دادستانها یا وکلای دادگستری نیز می توانند با ذکر دلیل از طریق رئیس دیوان عالی کشور یا دادستان کل کشور، نظر هیأت عمومی را درباره موضوع درخواست کنند. هیأت عمومی دیوان عالی کشور به ریاست رئیس دیوان عالی یا معاون وی و با حضور دادستان کل کشور یا نماینده او و حداقل سه چهارم رؤسا و مستشاران و اعضای معاون تمام شعب تشکیل می‌شود تا موضوع مورد اختلاف را بررسی و نسبت به آن اتخاذ تصمیم کنند. رأی اکثریت در موارد مشابه برای شعب دیوان عالی کشور و دادگاه ها و سایر مراجع، اعم از قضائی و غیرآن لازم‌الاتباع است؛ اما نسبت به رأی قطعی شده بی‌اثر است. در صورتیکه رأی، اجراء نشده یا در حال اجراء باشد و مطابق رأی وحدت رویه هیأت عمومی دیوان عالی کشور، عمل انتسابی جرم شناخته نشود یا رأی به جهاتی مساعد به حال محکومٌ‌علیه باشد، رأی هیأت عمومی نسبت به آراء مذکور قابل تسری است و مطابق مقررات قانون مجازات اسلامی عمل می شود.».
بند سوم: نظریه حقوقدانان (دکترین)
دکترین در امور کیفری جزء منابع غیرمستقیم است، قاضی در امور کیفری و قواعد مربوط به تشریفات آن نمی‌تواند مطابق نظر حقوقدانان رأیی را صادر کند ولی در تفسیر و تحلیل قواعد و مقررات و استدلال احکام می‌تواند از این نظریات بهره ببرد. حقوقدانان در تفسیر موسع قوانین شکلی معتقدند تا آنجایی که ممکن است باید قوانین به نفع متهم تفسیر شود. بنابراین استفاده از نظرات حقوقدانان و صاحب‌نظران به صورت غیرمستقیم برای قاضی جایز است.[۲۰]
بند چهارم: عرف و عادت
کاربرد عرف در حقوق جزا در حد تطبیق مصادیق با احکام است و با استناد به آن نمی توان عملی را جرم شناخت و برای آن مجازات تعیین نمود. به عنوان مثال مطابق ماده ۶۳۸: «هر کسی علناً در انظار و اماکن عمومی و معابر تظاهر به عمل حرامی نماید علاوه بر کیفر عمل به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم می گردد و در صورتی که مرتکب عملی شود که نفس آن عمل دارای کیفر نمی باشد ولی عفت عمومی را جریحه دار نماید فقط به حبس از ده روز تا دو ماه یا تا (۷۴) ضربه شلاق محکوم خواهد شد. تبصره زنانی که بدون حجاب شرعی در معابر و انظار عمومی ظاهر شوند به حبس از ده روز تا دو ماه و یا از پنجاه هزار تا پانصد هزار ریال جزای نقدی محکوم خواهند شد».
در ماده ی مذکور قانوگذار ملاک و مشخصه ی عملی که سبب جریحه دار شدن احساسات عمومی می‌شود را بیان نکرده است و در این قبیل موارد برای تشخیص موضوع باید به عرف رجوع کرد. مثلاً اگر شخصی با پوششی که برای در دریا استفاده می شود در خیابان یک شهر ساحلی ظاهر گردد چنانچه تردید شود که چنین فعلی موجب جریحه دار شدن عفت عمومی می شود باید معیار را عرف قرار داد و نسبت به قضیه تعیین تکلیف نمود و یا اینکه چنانچه شخصی با بهره گرفتن از کندی سرعت کامیون ها در گردنه ی جاده ها اقدام به بالا رفتن از آنها نماید و کالاهای حمل شده را به سطح جاده ها اندازد و سایر شرکای او به جمع آوری آنها اقدام نمایند اگر اختلاف شود که آیا چنین فعلی راهزنی محسوب می شود یا خیر با مراجعه به عرف و اینکه از دیدگاه عموم راهزنی به صورت علنی صورت می پذیرد نه به حالت خفاء و پنهانی بنابراین چنین اعمالی را نمی توان راهزنی تلقی کرد.[۲۱]
مبحث دوم: نظام‌های یا سیستم‌های دادرسی کیفری
در این مبحث چهار سیستم دادرسی که عبارتند از: اتهامی، تفتیشی، مختلط و دادرسی اسلامی مورد مطالعه قرار می‌گیرند.اولین سیستمی که در جهان بوجود آمد، سیستم دادرسی اتهامی بود. در تعداد محدودی از کشورها دادرسی برمبنای اصول و مختصات این سیستم انجام می‌شد. مخصوصاً در کشورهای غربی، سابقه ایجاد دادرسی اتهامی به کشور انگلستان برمی‌گردد، به عبارت دیگر مؤسس این نظام دادرسی انگلستان می‌باشد، اما این سیستم بعداً به طور رسمی در بعضی از کشورهای غربی مورد استقبال قانون‌گذار قرار گرفت و در مدت زمانی طولانی نیز حاکمیت داشت و در حال حاضر علاوه‌ بر انگلیس در کشورهای آمریکا، استرالیا و کانادا اعمال می‌شود. دادرسی اتهامی اصولاً به کشورهایی اختصاص دارد که از جهت نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر دموکراسی می‌باشند. علاوه‌ بر این دیگر خصوصیت این نظام دادرسی این است که بیشتر در جهت رعایت حقوق وآزادی‌های فردی که در قانون اساسی کشورها تضمین گردیده گام برمی‌دارد.بعدها شیوه جدیدی از دادرسی کیفری تحت عنوان دادرسی تفتیشی به وجود آمد که اصول آن با دادرسی اتهامی مغایر بود، این نظام دادرسی ویژه کشورهایی بود که از نظر نوع حکومت و نظام سیاسی مبتنی‌بر اصول و مشخصات رژیم استبدادی بوده‌اند، از دیدگاه تاریخی این نظام دادرسی درکشورهای آلمان، ایتالیا و اتحاد جماهیر شوروی (سابق) که مبتنی‌بر نظام استبدادی بودند به منصه ظهور رسید. دیگر ویژگی این نظام دادرسی این است که حفظ منافع حاکمیت و نظام سیاسی حاکم بر حفظ حقوق و آزادی‌های فردی ترجیح دارد. [۲۲]
گفتار اول: مشخصات سیستم دادرسی اتهامی
۱-تعقیب متهم بر عهده مدعی خصوصی یا زیاندیده از جرم است و تا زمانی که مدعی خصوصی یا شاکی، اقامه دعوی یا طرح شکایت نکند، دستگاه قضایی وظیفه‌ای در تعقیب متهم ندارد. در همین راستا بار اثبات دعوی بر دوش مدعی است و قاضی وظیفه‌ای در جمع‌ آوری دلایل ندارد، بلکه شخص شاکی ملزم است که دلایل ارتکاب عمل مجرمانه را به دادگاه ارائه نماید و دادگاه نیز بر همین اساس رسیدگی و قضاوت می‌کند. بی‌طرفی کامل قاضی در این سیستم رعایت می‌گردد.
۲- دستگاه قضایی یک اداره و سازمانی را برای تعقیب مجرمین پیش‌بینی نکرده است بلکه شاکی مستقیماً به قاضی صادرکننده حکم مراجعه و طرح دعوی یا شکایت می‌کند و دلایل را نزد او اقامه می‌کند. تشکیلات واسطه‌ای مثل دادسرا و مقامات دادسرایی از قبیل دادیار و بازپرس برای انجام تحقیقات وجود ندارد بلکه بعد از اقامه دعوی از طرف مدعی، انجام تحقیقات برعهده خود قاضی است.
۳- انجام دادرسی به صورت شفاهی صورت می‌پذیرد. یعنی هیچ‌گونه الزامی وجود ندارد که دلایل و دفاعیات به صورت مکتوب تنظیم شود، بلکه قاضی می‌تواند براساس شنیده‌های شاکی و دفاع توسط متهم در جلسه دادگاه رسیدگی و مبادرت به صدور حکم نماید. البته این امر به این معنا نیست که هیچ مطلبی مکتوب نشود، ممکن است منشی دادگاه دلایل شاکی و مدافعات متهم را صورت‌جلسه نماید.[۲۳]‌‌‌‌
۴- این سیستم چون مبتنی‌بر اصول دموکراسی است، همانند سایر مسایل اجتماعی که مشارکت عمومی در آن پذیرفته شده، این امکان وجود داشت که قضات از میان افراد جامعه انتخاب شوند. در گذشته دور لازم نبود که قاضی حتماً از میان متخصصین حقوق انتخاب شود، البته این موضوع در سال‌های اخیر به جهت اینکه کار قضاوت یک امر تخصصی می‌باشد، تعدیل گردیده است. در حال حاضر در کشورهایی که مبتنی‌بر این نظام دادرسی هستند مثل انگلستان، قضات از میان وکلایی که دارای حداقل ۵ سال سابقه کار باشند انتخاب می‌شوند.
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
۵- نحوه دادرسی در این سیستم علنی است و همه افراد حق حضور در مراحل رسیدگی را دارند. که البته این امر از محاسن و امتیازات ویژه این نظام دادرسی می‌باشد.
۶- دادرسی به صورت ترافعی است. به این معنی که هم شاکی و هم متهم آزادی کامل در اقامه دعوی و دفاع را دارند. در همان جلسه اول، متهم از دلایلی که علیه او ارائه گردیده مطلع می‌شود و می‌تواند از همان ابتدا وکیل خود را معرفی نماید. بنابراین حق دفاع متهم در این نظام به خوبی تضمین گردیده است. این مشخصه نیز از محاسن و امتیازات نظام دادرسی اتهامی است.
۷- غالباً در جرایم جنایی، هیأت منصفه بررسی می‌شود به خصوص آن دسته از جرایمی که ضربه سنگینی به حیثیت عمومی جامعه وارد کرده باشند. بنابراین هیأت منصفه در این سیستم، نقش مهمی را ایفا می‌کند. زیرا اعلام مجرمیت و یا برائت متهم، پس از ارزیابی دلایل با هیأت منصفه است و قاضی نیز بر همین اساس مبادرت به صدور حکم می کند.
۸- اصل اقناع وجدان در این سیستم کارایی بالایی دارد. قاضی قدرت ارزیابی دلایل را دارد و حتی می‌تواند برخلاف ادله قانونی رأی صادر کند. بنابراین اگر کسی را به عنوان مرتکب جرم نزد او آورده‌اند اقرار هم کرده باشد، اما برای قاضی علم حاصل نشده باشد که این فرد مرتکب جرم شده، بلکه علم حاصل شود که فرد دیگری مرتکب جرم گردیده است، می‌تواند برخلاف اقرار شخص مقر رأی صادر نماید. زیرا ارزیابی دلایل براساس قناعت وجدان برعهده قاضی است. [۲۴]
حال آنکه در سیستم تفتیشی که دلایل قانونی ملاک است، قاضی باید براساس دلایل شاکی یا اقرار متهم رأی صادر نماید و قدرت ارزیابی دلایل را ندارد و نمی‌تواند به دلایل دیگری غیر از آنچه که قانون‌گذار پیش‌بینی کرده است، استناد نماید.
بنداول: معایب سیستم دادرسی اتهامی
۱-مبتنی‌ کردن تعقیب بر شکایت شاکی از عیوب مهمی است که این سیستم دارد. زیرا در بسیاری از موارد جرایمی اتفاق می‌افتد که ممکن است شخص شاکی به جهت ترس یا به دلایل دیگری، اقامه دعوی نکند. فلذا بسیاری از جرایم بدین جهت از دید قاضی پنهان می‌مانند و مورد رسیدگی قرار نمی‌گیرند. به همین جهت در سال‌های اخیر در کشورهای تابع نظام دادرسی اتهامی مثل انگلستان، آمریکا و غیره یک قاضی را به عنوان سلطنتی مشخص نموده‌اند که در مورد جرایم عمومی وظیفه تحقیق را به عهده دارد. البته تشکیلاتی که پیش‌بینی شده مانند تشکیلات دادسرا نمی‌باشد که به تعداد مورد نیاز قاضی داشته باشد، بلکه این قاضی سلطنتی دستور تعقیب را صادر می‌کند و نقش اساسی برای تعقیب و جمع‌ آوری دلایل را، قاضی تحقیق یا پلیس ایفاء می‌کند. بنابراین در نظام فعلی اتهامی که در رأس آن قاضی سلطنتی وجود دارد، تا حدودی نقش دادستان در سیستم دادرسی مختلط را انجام می‌دهد.
۲- اینکه الزامی وجود ندارد، قاضی از میان متخصصین امور حقوقی انتخاب شود، از معایب عمده نظام دادرسی اتهامی بوده که البته در سال‌های اخیر این روش اصلاح شده است چرا که انجام امر قضاوت از عهده همه افراد برنمی‌آید، همان‌گونه که ذکر شد این شیوه تعدیل شده است و قضات از میان تحصیلکرده‌های رشته حقوق برگزیده می‌شوند، لذا این ایراد در حال حاضر وارد نیست.
۳- ایراد دیگر این نظام ترافعی بودن دادرسی است، چرا که این امر موجب اطاله دادرسی خواهد شد، شاکی و متهم در مقابل همدیگر قرار دارند و اگر وکیل داشته باشند، غالباً وکلای دوطرف به مجادله می‌پردازند. چرا که در این سیستم آزادی نسبی در این زمینه وجود دارد.[۲۵]
بند دوم: محاسن سیستم دادرسی اتهامی
۱-اولین حسن علنی بودن دادرسی است. زیرا حضور افراد در دادگاه‌ها موجب می‌شود که جلو قضاوت‌های نادرست گرفته شود و همچنین اینکه طرفین بتوانند قاضی را تحت تأثیر قرار دهند. ممانعت بعمل می‌آورد. وقتی افراد دیگری در دادگاه حضور داشته باشند. به نوعی بر امر دادرسی نظارت می‌کنند و قاضی کمتر به خودش اجازه می‌دهد که با موضوع دعوی به صورت ساده‌ای برخورد نماید، البته علنی بودن دادگاه بدین معنا است که همه افراد بتوانند بر مسئله نظارت داشته باشند اما در مجموع حرکت‌های احتمالی ناصحیح را محدود می‌سازد.
۲- مهم‌ترین حسن نظام دادرسی اتهامی، ترافعی بودن دادرسی است یعنی هم شاکی و هم متهم در اقامه دعوی و دفاع، از آزادی کامل برخوردار هستند و برای دفاع از حقوق خویش، در هر یک از مراحل دادرسی، می‌توانند نسبت به معرفی وکیل اقدام نمایند. چون دادن حق انتخاب وکیل به طرفین امر کیفری بخصوص متهم یکی از راه‌کارهای تضمین حق دفاع متهم می‌باشد.[۲۶]
گفتار دوم: سیستم دادرسی تفتیشی
از دیدگاه تاریخی این سیستم با پیدایش رژیم‌های استبدادی مثل ایتالیا در زمان حکومت موسولینی و آلمان در زمان حکومت هیتلر و اتحاد جماهیر شوروی (سابق) به وجود آمد. مشخصات این سیستم دادرسی اصولاً عکس مشخصاتی است که در سیستم اتهامی مطرح شده که ذیلاً به آنها اشاره می‌نماییم.
۱-در این سیستم اصولاً اقامه شکایت برعهده‌ی شاکی نمی‌باشد. مخصوصاً در جرایمی که جنبه عمومی دارند، تعقیب موضوع کیفری و تحقیق و جمع‌ آوری دلایل به عهده قاضی تحقیق است.
۲- در این نظام دادرسی یک ارگان و سازمانی به عنوان سازمان تعقیب‌کننده وجود دارد که قضات آن وظیفه رسیدگی به جرایم و تعقیب متهم را برعهده دارند.
۳- دادرسی در این نظام به صورت کتبی صورت می‌گیرد. یعنی از همان مراحل شروع به تحقیق و تعقیب، هر اقدام قضایی که در پرونده صورت می‌گیرد، باید به صورت مکتوب باشد. از جلب متهم تا صدور کیفرخواست و نیز صدور رأی باید مکتوب و مندرج در پرونده باشد. در مرحله تحقیقات، هر اقدام قضایی از قبیل بازجویی، تحقیق محلی، ارجاع به کارشناسی، گزارش‌هایی که ضابطین دادگستری ارائه می‌کنند باید در پرونده به صورت کتبی منعکس باشد ادعای شاکی و دفاع متهم همه باید به صورت کتبی باشد.
۴- قاضی الزاماً باید از میان افراد تحصیلکرده و صاحب تجربه در علم حقوق انتخاب شود چرا که قضاوت از دیدگاه این نظام امری تخصصی و فنی می‌باشد، که فقط از سوی تحصیلکرده حقوق برمی‌آید نه از سوی افراد عادی یا سایر متخصصین در رشته‌های دیگر.
۵- نحوه دادرسی در این سیستم اصولاً سری است بنابراین اصل بر محرمانه بودن دادرسی است مگر در جایی که خود قاضی تشخیص دهد که دادرسی به صورت علنی برگزار شود.
۶- در نظام دادرسی تفتیشی، دادرسی به صورت غیرترافعی است. یعنی اینکه اختیارات شاکی و متهم محدود به موارد قانونی است و اختیار و آزادی تام ندارند، زیرا قضات تحقیق وجود دارند که وظیفه جمع‌ آوری دلایل و ارائه به دادگاه را برعهده دارند، مقام‌های مزبور همانند دادیار و بازپرس در نظام دادرسی مختلط می‌باشند.
مطابق روشی که در سیستم اتهامی، شاکی و متشاکی در مقابل هم قرار می‌گرفتند، در سیستم دادرسی تفتیشی وجود ندارد، زیرا نقش اساسی برعهده مقام قضایی است که در روز دادگاه حاضر می‌شود و دلایل ارتکاب جرم را به محضر دادگاه ارائه می‌کند.
در این سیستم اصولاً طرفین حق معرفی وکیل ندارند. به خصوص متهم حق معرفی وکیل ندارد. زیرا سیستم مزبور مبتنی‌بر شیوه استبدادی است و در جهت رعایت حقوق و آزادی‌های فردی نیست، چون هدف از دادرسی در این نظام حفظ منافع حاکمیت و نظام سیاسی حاکم می‌باشد.
۷- در نظام تفتیشی غالباً هیأت منصفه نقشی ندارد. چون قضاوت یک امر حکومتی است و باید صرفاً از سوی قضات منصوب از سوی حاکم صورت گیرد. بنابراین افراد دیگر مثل اعضای هیأت منصفه نمی‌توانند در قضاوت مداخله نمایند.
۸- این نظام دادرسی مبتنی‌بر ادله قانونی است، روش ارزیابی ادله قانونی توسط قاضی وجود ندارد، قاضی باید بر مبنای ادله قانونی قضاوت کند و به عبارت دیگر قاضی حق استناد به دلایلی که قانون‌گذار آنها را در شمار ادله احصاء نکرده، ندارد. لذا قاضی حق ندارد برخلاف ادله قانونی قضاوت نماید. در جایی که شهادت به عنوان ادله پذیرفته شده است، حتی اگر کتاب باشد، قاضی باید به استناد آن رأی صادر نماید و مسئولیتی از این جهت برعهده‌ی وی نمی‌باشد.[۲۷]
بنداول: معایب سیستم دادرسی تفتیشی
۱-مهمترین ایراد این سیستم غیرترافعی بودن دادرسی است، زیرا حقوق و آزادی‌های فردی در همه مراحل از متهمین سلب می‌شود.، یعنی آن حقوق و آزادی‌هایی که افراد باید در دفاع از اتهام داشته باشند، در این سیستم تا حدود زیادی از بین می‌رود و تحت الشعاع اختیارات وسیع قاضی قرار می‌گیرد.
۲- همان‌طوری که گفته شد از آنجایی که این سیستم مبتنی‌بر ادله قانونی است قاضی در جمع‌ آوری دلایل، اختیار وسیعی داشته تا جایی که به کارهای غیرانسانی نیز می‌توانست متوسل شود. توسل به شکنجه برای گرفتن اقرار، یک امر قانونی بوده است. مثلاً در قدیم متهم را از میان شعله‌های آتش عبور می‌دادند. چنان‌چه می‌سوخت معلوم می‌شد که مجرم است و به سزای عملش رسیده است و اگر از آتش نجات پیدا می‌کرد دلیل بر بی‌گناهی او بود و رهایش می‌کردند، یا اینکه متهم را در آب می‌انداختند. اگر در آب خفه می‌شد مجرمیت وی به اثبات می‌رسید و چنان‌چه نجات می‌یافت، دلیل بر بی‌گناهی وی محسوب می‌شد.
بنددوم: محاسن سیستم دادرسی تفتیشی
۱-وجود مقام قضایی برای تعقیب متهم و مقام واسط میان شاکی و قاضی دادگاه، از محاسن این نظام می‌باشد. چون تحقیقات مقدماتی از مسایل تخصصی در امر قضاوت است. جمع‌ آوری دلیل و ارزیابی آنها برعهده مقام قضایی غیر از مقام صادرکننده حکم است، زیرا یک اتهام توسط قضات متعدد بررسی می‌شود که اگر قاضی در انجام تحقیق و تعقیب اشتباه کرده باشد، نزد قاضی دادگاه اشتباه رفع می‌گردد.
۲- از محاسن دیگر این نظام این بود که قضات حتماً باید از میان افراد تحصیلکرده و باتجربه باشند. چون امر قضاوت تخصصی است و از عهده افراد فاقد صلاحیت علمی لازم در امر قضاوت، خارج است و اگر غیر از این عمل شود، ایرادهای متعددی را به دنبال خواهد داشت.[۲۸]‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌‌
گفتار سوم: سیستم دادرسی مختلط (فرانسوی)
این سیستم دادرسی از نظر تاریخی پس از انقلاب فرانسه بوجود آمده و به همین جهت به سیستم دادرسی فرانسوی مشهور است. در این سیستم با ادغام برخی از مختصات سیستم دادرسی اتهامی و تفتیشی و اصولاً با اجتناب از معایب هر کدام از آنها، محاسن را جمع‌ آوری کرده و نظام جدیدی را تحت عنوان سیستم دادرسی مختلط به وجود آورده‌اند که در ذیل به بررسی مشخصات آن می‌پردازیم:
۱-سیستم مذکور در مرحله تحقیقات مقدماتی تابع سیستم تفتیشی است. مانند اینکه دادرسی به صورت سری و غیرترافعی برگزار می‌شود و متهم حق معرفی وکیل را ندارد. انجام تحقیق و بازجویی به صورت مکتوب می‌باشد.
۲- در مرحله بعدی (دادرسی) تابع سیستم اتهامی است. یعنی همان مشخصاتی که در آن سیستم اشاره شد، در نظام مختلط در مرحله رسیدگی دردادگاه رعایت می‌شود. مانند علنی بودن دادرسی، ترافعی بودن دادرسی، حق انتخاب وکیل از سوی متهم و شفاهی بودن دادرسی، در سیستم مختلط روش‌های غیرانسانی که در سیستم تفتیشی برای جمع‌ آوری دلایل و اخذ قرار برمبنای شکنجه وجود داشت از بین رفته و روش‌های انسانی و قانونی جایگزین آن شده است.
۳- حق اعتراض متهم در قبال تصمیم قاضی پیش‌بینی شده است. در سیستم دادرسی مختلط وقتی که متهم در نزد مقامات دادسرا (دادیار و بازپرس) حاضر می‌شود یکی از تکالیف این مقام قضایی، تصمیم‌گیری راجع به متهم است. بدین توضیح که آیا متهم آزاد باشد یا در زندان باشد؟ قاضی در جریان تحقیقات مقدماتی و پس از تفهیم اتهام، باید قرار تأمینی متناسب با نوع اتهام صادر نماید[۲۹]
در سیستم تفتیشی متهم نسبت به قرارهای تأمین منجر به بازداشت حق اعتراض نداشت و این تصمیمات قطعی و لازم‌الاجرا بود. اما در نظام دادرسی مختلط پس از صدور قرار متهم حق اعتراض به آن را دارد و قانون‌گذار در قانون آیین دادرسی کیفری باید این حق را تضمین نماید.
گفتار چهارم: سیستم دادرسی اسلامی و مقایسه آن با دیگر نظام‌های دادرسی
در مقایسه میان مختصات مهم دادرسی اسلامی با سیستم‌هایی که از آنها نام برده شد، در قواعد و مقررات مربوط به مرحله تحقیقات مقدماتی، تفاوت آنچنانی وجود ندارد، زیرا اولین قانون آیین دادرسی کیفری که در سال ۱۲۹۰ ه.ش در ایران به تصویب رسید، موضوعاتی را در مرحله تحقیقات مقدماتی و تعقیب متهم از احضار و جلب گرفته تا مرحله صدور کیفرخواست که در دادسراها اعمال می‌گردد پیش‌بینی شده که به تأیید علمای وقت رسیده و عدم مغایرت این مقررات با موازین شرعی رسماً به تأیید مجتهدین حاضر در مجلس شورای ملی وقت از جمله شهید آیت‌اله مدرس رسیده است.
اصولاً نصوص صریحی در قواعد شکلی از قبیل جلب، تعقیب و تحقیق از متهم در منابع فقهی وجود ندارد. غیر از موارد مربوط به ادله اثبات جرم که توسط علما و مجتهدین مورد بحث و بررسی قرار گرفته است. در سایر موارد مربوط به قواعد و مقررات دادرسی منبع فقهی وجود ندارد. قواعد مربوط به تحقیقات، احضار متهم، کیفیت ابلاغ و بازرسی منزل و قواعد دیگر شکلی با توجه به مصالح عامه و نظام اجتماعی کشور وضع می‌شود که قاضی رسیدگی‌کننده و طرفین دعوی ملزم به رعایت آنها می‌باشند.
در این موارد ما تفاوتی میان دادرسی اسلامی و سیستم‌های دادرسی اتهامی، تفتیشی و مختلط مشاهده نمی‌کنیم. با اطمینان خاطر می‌توان گفت در قوانین دادرسی کشور ما بعد از انقلاب هم، در مرحله تحقیقات مقدماتی تغییراتی به وجود نیامده و شیوه دادرسی در دادسراها و دادگاه‌هایی که بعد از انقلاب تشکیل شده، حتی در دادگاه ویژه روحانیت که براساس آیین‌نامه خاصی است از لحاظ اصول دادرسی پیرو مقررات آیین دادرسی کیفری بوده و هستند.
حتی پس از تصویب قانون تشکیل دادگاه‌های عمومی و انقلاب در سال ۱۳۷۳ و حذف دادسرا از نظام دادرسی کیفری، همان قواعد و مقررات سابق در دادگاه‌های عمومی و انقلاب (عام) حاکم بوده و مقررات آیین دادرسی کیفری قبلی اجرا می‌شده است. [۳۰]
البته در اعمال برخی از قواعد بین سیستم‌ دادرسی اسلامی و سایر نظام‌های دادرسی تفاوت‌هایی وجود دارد که ذیلاً به اهم آنها اشاره خواهد شد.
بنداول: عزل و نصب قاضی
آنچه در مقررات اسلامی در این خصوص پیش‌بینی شده مسلماً متفاوت با دیگر سیستم‌های دادرسی است برای نصب و استخدام قاضی برخی از شرایط عمومی هم در نظام دادرسی اسلامی و هم در سیستم‌های دادرسی اتهامی، تفتیشی و مختلط در کشورهای دیگر وجود دارد. مانند عدم اشتهار به فساد اخلاقی و نداشتن محکومیت کیفری مؤثری، داشتن مدرک لیسانس حقوق و غیره. اما برخی از خصوصیات در نظام دادرسی اسلامی برای نصب قاضی الزامی است. در شرع مقدس اسلام برخی از فقها حدود ۲۷ شرط را برای قاضی برشمرده‌اند که داشتن ۱۲ شرط را واجب و ۱۵ شرط را مستحب دانسته‌اند.[۳۱]
قانون‌گذار برخی از شرایط واجب را برهمین اساس برای کسی که متقاضی امر قضاوت در کشور ما می‌باشد، الزامی دانسته است. مانند داشتن عدالت و دارا بودن مدرک لیسانس حقوق و غیره که اگر قاضی اینها را در ابتدا نداشته باشد و یا برخی از آنها را بعد از استخدام از دست بدهد، فاقد صلاحیت برای امر قضاء خواهد شد. برخی از این شرایط در نظام‌های دیگر، مدنظر قرار نگرفته است، مثل شرط عدالت یا دارا بودن درجه اجتهاد، بنابراین ملاحظه می‌شود که تفاوت‌هایی میان نظام دادرسی اسلامی با دیگر نظام‌های دادرسی کیفری وجود دارد.
بند دوم: یک مرحله‌ای بودن دادرسی
براساس قاعده کلی و اصل اولیه در نظام دادرسی اسلامی، حکمی که از سوی قاضی بدوی صادر می‌شود، قطعی است. البته این در صورتی است که قاضی همه شرایط قضاوت که مهمترین آنها شرط اجتهاد و عدالت است را دارا باشد، در این صورت تجدیدنظر و بازبینی نسبت به همان موضوعی که از سوی قاضی اظهارنظر شده و حکمش صادر گردیده امکان‌پذیر نمی‌باشد. مگر در موارد بسیار نادری که از نظر قواعد فقهی قابل تجدیدنظر باشد. البته قانون‌گذار ایران پس از انقلاب براساس شرایط روز و مصالح عامه از این اصل اولیه عدول کرده است. برای اولین بار در سال ۱۳۶۲ در موارد۲۸۴ و ۲۸۴ مکرر قانون اصلاح پاره‌ای از مقررات آیین دادرسی کیفری و آیین اجرایی آن موارد سه‌گانه فقهی را جهت اعتراض به احکام صادره از سوی مراجع بدوی پیش‌بینی کرده بود. موارد مذکور در اصلاحات بعدی نیز ملحوظ نظر قانون‌گذار قرار گرفته است.