برخی از فقهاء با رد استدلال به این روایت بر جواز قتل مفسد، نوشته اند:
«این روایت در مقام بیان حکم تقیه است و اینکه کافران و ناصبیان که فی نفسه قتلشان حال است، قتل آنها در دارالتقیه حلال نیست مگر اینکه قاتل برپا کننده فساد باشند. زیرا در این صورت قتل آنها به خاطر اعتقاد کفرآمیزشان نیست، بلکه به عنوان قصاص یا دفاع یا دفع افساد و تجاوز آنهاست و این قتل منافاتی با تقیه ندارد.» (هاشمی شاهرودی، همان: ۲۹).
در مورد ایراد فوق می توان گفت: استفاده حکم تقیه از روایت منافاتی با استفاده جواز قتل مفسد از آن ندارد، بلکه در این صورت دلالت روایت بر جواز قتل مفسد با سهولت بیشتری میسر خواهد شد، زیرا در این حالت معنای روایت آن است که در دارالتقیه در مورد کفار و ناصبی ها که فی نفسه قتلشان جایز است، تقیه کنید و آنها را نکشید، مگر در صورتی که مرتکب افساد‌فی‌الارض یا قتل عمدی شوند که در این صورت به دلیل شدت قبح عمل، می توان تقیه را نادیده گرفت و مرتکبان آنها را به قتل رساند. به این ترتیب، روایت گویای این معناست که علت جواز قتل کافر و ناصبی (و مسلمان) وجود عنوان افساد‌فی‌الارض است و در هر مورد که این علت موجود باشد، حکم (جواز قتل) نیز وجود خواهد داشت، حتی اگر در دارالتقیه باشد. این حقیقتی است که اشکال کننده نیز به آن اذعان دارد و می نویسد:
«بر اساس روایت، کشتن کافران و ناصبیان به اعتبار آنکه مهدورالدم هستند، در دارالتقیه جایز نیست، مگر اینکه سبب دیگری که منافی تقیه نباشد وجود داشته باشد که مجوز قتل آنها شمرده شود (هاشمی شاهرودی، همان: ۲۹).
کلام اشکال کننده، صحت این ادعا را که جواز قتل مفسد‌فی‌الارض و قاتل، امری ارتکازی در نزد عرفا و عقلاست روشن می سازد و به همین جهت است که قتل چنین شخصی به دلیل «افساد‌فی‌الارض» منافاتی با تقیه ندارد (بای، همان: ۴۶).
ممکن است گفته شود که اقامه حدود به دست حاکم اسلامی (امام معصوم یا فقهای جامع الشرایط) است نه افراد عادی. بنابراین روایت فضل که اجازه اجرای حد (قتل مفسد) را به افراد عادی تفویض کرده است باید مخدوش باشد. در پاسخ به این ایراد می توان گفت: اینکه اجرای حدود از وظایف حکام شرع است، مربوط به جایی است که حاکم شرع صلاحیت دار ـ امام معصوم یا منصوب او ـ در مصدر حکم باشد. افزون بر آن، منعی ندارد که مقنن با اینکه مرجع صالح برای اعمال مجازات را شخصیت حقوقی خاصی معرفی می کند، لکن در موارد خاصی به دلیل شدت جرم یا به دلیل مصالح عمومی، اجازه اجرای مجازات را برای عموم افراد صادر نماید؛ چنان که ظاهر برخی روایات رسیده در باب جواز قتل ساب النبی، سارق و متجاوز به مال و جان چنین است (مؤمن، همان: ۴۱۴).
در یک جمع بندی از روایت فضل می توان گفت: رایت مزبور ناظر به آیه شریفه ۳۲ سوره مائده بوده و درصدد بیان همان مطلبی است که در آیه شریفه آمده است، لکن با تأکید بر این مطلب که در قتل قاتل عمد و مفسد‌فی‌الارض رعایت تقیه لازم نیست و می توان مرتکبان آن را حتی در دارالتقیه نیز به سزای اعمالشان رساند. زیرا جواز قتل مفسد‌فی‌الارض و قاتل عمد از اموری است که همه عقلا بر آن اتفاق دارند .
۲-۲-۲-۲- روایت ابن عبید
دومین روایت در این رابطه روایت ابن عبید است. در روایت مزبور آمده است:
«حدثنی الحسین بن الحسن بن بندار القمی قال: حدثنی سعد بن عبدالله بن ابی خلف القمی، قال: حدثنی محمد بن عیسی بن عبید، أن ابالحسن العسکری (ع) امر بقتل فارس بن حاتم القزوینی و ضمن لمن قتله الجنه، فقتله جنید و کان فارس فتاناً یفتن الناس و یدعو الی البدعه، فخرج من ابی الحسن (ع): هذا فارس لعنه الله یعمل من قبلی فتاناً داعیاً الی البدعه و دمه هدر لکل من قتله، فمن هذا الذی یریحنی منه و یقتله… (شیخ طوسی، ۱۴۰۴: ۸۰۷)» کشی از حسین بن حسن بندار قمی و او از سعد بن عبدالله بن ابی خلف و او از محمد بن عیسی بن عبید نقل می کند که امام هادی (ع) امر فرمودند که فارس بن حاتم قزوینی را به قتل برسانند. امام برای قاتل فارس بهشت را ضمانت فرمودند. پس شخصی به نام جنید او را به قتل رساند. فارس شخصی بود که بین مردم ایجاد فتنه می کرد و آنها را به انحراف و بدعت می کشاند. پس امام (ع) در مورد او فرمودند: این فارس که خداوند او را لعنت کند خودش را از جانب من می داند، فتنه می کند و مردم را به انحراف و بدعت فرامی خواند. خون او برای هر شخصی که بتواند او را بکشد هدر است. پس کیست که مرا از شر او آسوده سازد و وی را به قتل برساند.
در مورد موضوع روایت سه احتمال می تواند مطرح باشد:

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

فتنه گری به تنهایی موضوع حکم مذکور در روایت یعنی جواز قتل باشد.

دعوت به انحراف و کشاندن مردم به بدعت مجوز قتل باشد.

مجموع دو عنوان فتنه گر بودن و فراخوانی به بدعت و انحراف، موضوع حکم روایت باشد.

اما در مورد احتمال اول باید گفت: چنان که پیشتر گذشت،فتنه به معنای فساد گسترده (افساد‌فی‌الارض) است، بنابر این دلالت روایت بر جواز قتل مفسد‌فی‌الارض تمام است. حتی اگر نسبت بین فتنه گر با مفسد‌فی‌الارض، نسبت عموم و خصوص من وجه باشد، فتنه و افساد در بیشتر موارد که از جمله آنها موضوع روایت است، دارای مصادیق مشترکی هستند. دلیل این ادعا که موضوع روایت از مصادیق مشترک «فتنه گر» و «مفسد» می باشد، آن است که به ضرورت روشن است که فتنه گری در ابعاد کم، محدود و به صورت جزئی، مانند ایجاد اختلاف بین دو نفر ـ برای یک یا دو بار ـ با اینکه مصداق فتنه است، نمی تواند موضوع حکم روایت باشد، زیرا مناسبت حکم و موضوع اقتضا دارد که اگر عنوان فتنه بخواهد تمام موضوع برای مجازات قتل باشد، ناگزیر باید در ابعاد وسیع و با آثار تخریبی گسترده باشد، که در این صورت فتنه گری با افساد‌فی‌الارض یکی خواهد بود. چه بسا عبارت «فتّان» که به صورت صیغه مبالغه به کار رفته است، گواهی بر این ادعا باشد که عمل «فارس بن حاتم» در حدی است که می توان عنوان «افساد‌فی‌الارض» را بر آن قابل اطلاق دانست (مؤمن، همان: ۴۱۵).
و اما در مورد احتمال دوم نیز می توان گفت: اگر شخصی به صورت جزئی و در مورد خاصی بدعتی را به وجود آورد و مردم را به آن فرا بخواند، هر چند اطلاق روایت چنین موردی را هم شامل می شود، لکن هیچ فقیهی قتل چنین شخصی را جایز نمی شمارد، مگر آنکه فراخوانی به انحراف و بدعت در حد گسترده و ابعاد وسیعی بوده و آثار تخریبی فراوانی داشته باشد، که در این صورت نیز بدعت گذار، مصداق مفسد‌فی‌الارض است و اگر قتل او تجویز شود، به دلیل وجود این عنوان خواهد بود. در صورتی نیز که مجموع دو عنوان فتنه گر بودن و فراخوانی به بدعت و انحراف، مجوز قتل باشد ـ چنان که ظهور روایت در چنین مسئله ای است ـ عرفاً چنین موردی از مصادیق افساد‌فی‌الارض است و بلکه اگر در صدق عنوان مفسد بر «فتنه گر» یا «بدعت گذار» به تنهایی تردیدی وجود داشته باشد، بر مفسد بودن شخصی که فتنه بسیار می کند و در بین مردم سنتهای ناپسند می گذارد، تردیدی نیست. به این ترتیب، به نظر می رسد دلالت روایت بر جواز قتل شخصی که برپا کننده فساد در روی زمین است، تمام باشد. با وجود این، روایت به دلیل وجود حسین به حسن بن بندار (قمی) که در مورد او توثیقی وارد نشده و مجهول الحال است (تستری، ۱۴۲۰: ۴۳۴) به ضعف سند مبتلاست و تنها می توان از آن به عنوان مؤید و شاهدی بر مستقل بودن جرم افساد‌فی‌الارض کمک گرفت. (بای، همان: ۴۹).
در مورد موضوع روایت یادآوری این نکته نیز ضروری می نماید که هر چند روایت ظاهراً در مورد قضیه خاصی بوده (قضیه فی واقعه) و دستور قتل فارس نیز به دلیل عدم وجود حکومت مرکزی صالح برای رسیدگی به اتهام و مجازات او بوده است و لذا نمی توان در هر موردی ولو با وجود حکومت صالح، جواز قتل مفسد فتنه گر و بدعت گذار را به دست آورد، ولی در هر حال مدلول روایت قرینه ای بر مستقل بودن جرم افساد‌فی‌الارض است
۲-۲-۲-۳- خطبه قاصعه
در خطبه قاصعه آمده است:
«الا و قد امرنی الله بقتال اهل البغی و النکث و الفساد فی الارض فإما الناکثون فقد قاتلت و اما القاسطون فقد جاهدت و اما المارقه فقد دوخت.» آگاه باشید که خداوند مرا به جنگ با ستم پیشگان و پیمان شکنان و آنان که در زمین به فساد برخاسته اند امر فرمود. پس با پیمان شکنان جنگیدم و با متجاوزان به نبرد برخاستم و بیرون شدگان از مدار دین را خوار و زبون خاستم (نهج البلاغه، ۱۳۸۰: ۵۶).
مقصود از ناکثین در کلام حضرت امیر (ع)، اصحاب جمل و منظور از قاسطین،اهل صفین و مقصود از مارقین نیز خوارج اند. در کلام حضرت از مارقین یا خوارج به مفسدین فی الارض یا اهل فساد روی زمین تعبیر شده است که خداوند جواز قتال با آنها و کشتن و نابودی آنها را صادر فرموده است.
از کلام حضرت علی (ع) دو نکته به روشنی قابل استفاده است: نخست آنکه نبرد با مفسدین فی الارض و قتل آنها جایز است، بلکه عبارت «قد امرنی الله» صراحت در این نکته دارد که دفع فسادکنندگان در روی زمین از وظایف حاکم اسلامی است. دوم آنکه مفسد‌فی‌الارض که مستحق مجازات مرگ می باشد منحصر در محارب نیست، زیرا روشن است که خوارج در اصطلاح فقیهان «باغی» محسوب می شوند نه «محارب». با وجود این، در کلام حضرت امیر بر «خوارج و باغیان»، مفسد‌فی‌الارض اطلاق شده است. بر این اساس برداشت برخی از فقهاء (مؤمن، همان: ۳۸۶) مبنی بر اینکه حکم مذکور در آیه ۳۳ سوره مائده اختصاصی به محارب مصطلح ندارد و «خروج کنندگان بر حکومت» را نیز شامل می شود، اندیشه ای مقرون به صحت است. ممکن است گفته شود، دلیل قتل خوارج ارتکاب نوع خاصی از افساد، یعنی حمل سلاح به جهت براندازی نظام اسلامی بوده، نه هر افساد‌فی‌الارضی. با وجود این و با فرض پذیرش چنین ایرادی باز هم مستفاد از کلام حضرت یکی نبودن جرم افساد و محاربه و نیز جواز قتل مفسد‌فی‌الارض ـ ولو فی الجمله ـ است.
در مورد خطبه قاصعه هر چند سند روشنی به دست نیامد، لکن مضمون متعالی، سجع و سیاق آن و همچنین ذکر بخش هایی از آن در جوامع روایی همچون کافی (کلینی، ۱۳۶۷، ۴: ۱۹۸)، موجب ظن قوی به صدور خطبه مذکور از معصوم (ع) می شود و در هر حال در صورت مناقشه در سند خطبه قاصعه و انتساب آن به حضرت امیر، می توان عبارت مورد بحث را مؤیدی بر مستقل بودن جرم افساد از محاربه دانست .
۲-۲-۳- جواز قتل مفسد از باب امر به معروف و نهی از منکر
امر به معروف و نهی از منکر که از فرائض مهم دین اسلام بوده و سفارش های مؤکدی در مورد آن رسیده است، دارای مراتبی است که در کتب فقهی به صورت تفصیلی به آن پرداخته شده است. مرتبه نخست این فریضه، مرتبه انکار قبلی (روگردانی از مرتکب حرام، ترک معاشرت با او…)، مرتبه دوم امر و نهی زبانی و مرتبه سوم نیز مرحله اقدام عملی (ضرب و جرح و قتل) است.
در مورد مرحله سوم امر به معروف و نهی از منکر بین فقیهان اختلاف نظر وجود دارد. برخی از فقها معتقدند که انجام این مرتبه نیز همانند مراتب پیشین بر عهده تمامی مکلفان است و نیازی به اذن از امام معصوم (ع) یا نایب او ندارد، هر چند «امر به معروف» مستلزم قتل مرتکب باشد (ابن ادریس، ۱۴۱۱: ۲۳؛ هذلی، ۱۴۰۵: ۲۴۳). ظاهر عبارت برخی از فقها نیز این است که هر نوع اقدام فیزیکی اعم از کتک زدن، مجروح ساختن و یا به قتل رساندن مرتکب محرمات از باب نهی از منکر، تنها باید با اذن امام یا نایب او باشد (شیخ طوسی، بی تا: ۲۹۹؛ ابن براج، ۱۴۰۶: ۳۴۱) در مقابل دو دیدگاه قبل، مشهور فقیهان معتقدند که هرگاه بازداشتن مرتکب محرمات مستلزم زدن او (تأدیبی که منجر به جراحت نشود) باشد، انجام نهی از منکر به طریق مذکور بر تمامی مکلفان به صورت عینی یا کفایی ـ برحسب اختلافی که وجود دارد ـ واجب است، لکن اگر نهی از منکر ملازمه با مجروح نمودن یا کشتن مرتکب داشته باشد، باید از امام معصوم (ع) یا نایب او (فقیه جامع الشرایط) اذن گرفته شود (مفید، ۱۴۱۰: ۸۰۹؛ حلی، ۱۴۰۹: ۲۵۹؛ موسوی خمینی، ۱۴۰۹: ۴۸۱). در هر حال در اصل این مسئله اختلافی بین فقها وجود ندارد که اگر شخصی مکرراً محرمات را به جا آورد و از ادای واجبات سر باز زند، در صورتی که نهی زبانی، ضرب و جرح او در بازداشتن مرتکب از فعل حرام یا وادار نمودنش به انجام واجب مؤثر نباشد، می توان ـ بلکه باید ـ او را به قتل رساند.
بین مفسد‌فی‌الارض و شخصی که از باب امر به معروف و نهی ازمنکر کشته می شود، رابطه عموم و خصوص مطلق وجود دارد. هر شخصی که مراتب امر و نهی در مورد او طی شده باشد، لکن همچنان بر عمل خلاف خود اصرار بورزد، مفسد‌فی‌الارض است و از سوی دیگر مشمول ادله امر و نهی و لذا با عنایت به ادله مزبور می توان مرتکب (مفسد) را به قتل رساند. اما گاه شخصی مصداق مفسد‌فی‌الارض بوده، لکن مراتب امر به معروف در مورد او طی نشده است و لذا چنین شخص مفسدی را نمی توان با توجه به ادله «امر و نهی» به قتل رساند، مگر آنکه فقیهی قائل به عدم رعایت قاعده «الا یسر فالایسر» باشد، لکن چنین مبنایی مخالف با مشهور قوی فقیهان است (نجفی، ۱۳۶۲، ۲۱: ۳۷۸؛ نوری همدانی، ۱۳۷۷: ۲۷۸ به بعد).
۲-۲-۴- ادله وارد در جرائم تعزیری
در اندیشه برخی از فقیهان، هر عملی که مفسده آور باشد، مرتب آن مستحق تعزیر است؛ هر چند عمل مزبور، فعل حرامی نباشد و یا مرتکب عمل دارای شرایط عامه تکلیف (شرط مسئولیت کیفری) نباشد (ر.ک. فاضل مقداد، ۱۴۰۳: ۴۷۲؛ مکی، بی تا: ۱۴۳). جعل مجازات های بازدارنده در قانون مجازات اسلامی را می توان رویکرد قانونگذار به این دیدگاه فقهی دانست. به اعتقاد مشهور فقیهان نیز هر شخصی که مرتکب فعل حرامی شده و یا واجبی را ترک نماید، مستحق مجازات تعزیری است (حلی، ۱۴۰۹: ۹۴۸؛ حلی، ۱۴۱۳: ۵۴۸). به اعتقاد برخی دیگر از فقیهان، تنها مرتکبان گناهان کبیره را می توان تعزیر نمود (نجفی، ۱۳۶۳، ۴۱: ۴۴۸). مطابق تمامی دیدگاه های پیش گفته، مفسدین فی الارض همانند برپا کنندگان مراکز فساد و فحشا در سطح گسترده، مستحق مجازات و تعزیرند، لکن از آنجا که مشهور فقیهان امامیه معتقدند که مجازات تعزیری باید کمتر از مجازات حدی باشد، مجازات مفسد ـ با صرف نظر از ادله دیگر ـ نمی تواند مجازات قتل یا قطع باشد، بلکه از ادله تعزیر و قاعده «التعزیر لکل فعل محرم» تنها جواز مجازات تعزیری مفسد، آن هم مجازاتی به مقدار کمتر از حد مربوط، به دست می آید و نه بیش از آن (بای، همان: ۵۲).

پایان نامه رشته حقوق

بر اساس اندیشه برخی از فقهای امامیه و اهل سنت، اعمال مجازات مرگ برای مرتکبان جرائم تعزیری شدید بلامانع است (ر.ک. صانعی، ۱۳۸۴: ۱۱۳؛ زحیلی، ۱۴۱۸: ۵۳۰۱و ۵۵۹۴)، بلکه برخی از آنها مشخصاً از جرم افساد‌فی‌الارض به عنوان جرم تعزیری مستوجب مجازات قتل نام برده اند (سالم الحاج، ۲۰۰۵: ۵۳).
در هر حال، مستفاد نبودن جواز قتل مفسد‌فی‌الارض از ادله وارد شده در مبحث جرائم تعزیری، مربوط به زمانی است که بر عملی عنوان (افساد‌فی‌الارض) صادق بوده و لکن مرتکب آن قبلاً چند بار[۱]به مجازات تعزیری محکوم نشده باشد، و الا در صورتی که شخص مفسدی مانند برپا کننده خانه فساد یا فروشنده مشروبات الکلی، دو یا سه بار به دلیل ارتکاب همان جرم به مجازات تعزیری محکوم شده باشد، مطابق نصوص وارد، می توان در مرحله سوم یا چهارم ـ برحسب اختلافی که وجود دارد ـ او را به مجازات مرگ محکوم نمود. فقها در بحث های مختلفی همچون ترک نماز، روزه خواری، وطی بهائم، استمنا، رباخواری و … متعرض این بحث شده اند که اگر مرتکب پس از دو یا سه بار تعزیر مجدداً مرتکبِ همان جرمی شد که قبلاً به خاطر آن تعزیر شده است، در مرحله سوم یا چهارم به مجازات مرگ محکوم خواهد شد. در اینجا تنها به نقل روایات وارده بسنده می کنیم:
«محمد بن یحیی عن احمد بن محمد عن صفوان عن یونس عن ابی الحسن الماضی (ع): اصحاب الکبائر کلها اذا اقیم علیهم الحد مرتین قتلوا فی الثالثه» محمد بن یحیی و او از احمد بن محمد و او از صفوان و او از یونس و او از امام کاظم (ع) نقل می کند که امام فرمودند: مرتکبان تمامی گناهان کبیره، زمانی که دو بار مجازات بر آنها جاری شد، در بار سوم کشته می شوند (کلینی، ۱۳۶۷، ۷: ۱۹۱).
سند روایت فوق صحیح است و به روشنی بر این نکته دلالت دارد که هرگاه شخصی به دلیل ارتکاب گناه کبیره ای مانند روزه خواری و فروش مسکرات، دو بار تعزیر شود، در مرتبه سوم مجازاتش قتل خواهد بود. عبارت «اصحاب الکبائر کلها» قرینه است بر آنکه مقصود از حد اعم از تعزیر بوده و حد اصطلاحی مقصود نیست، زیرا اگر حد اصطلاحی مراد امام باشد، در این صورت تخصیص اکثر لازم می آید، چون تنها شمار محدودی از گناهان کبیره دارای مجازات حدی اند و بیشتر آنها مجازات حدی ندارند (شیرازی، ۱۳۸۸: ۱۰۰).
مؤید این ادعا که مقصود از حد، تنها حد مصطلح نیست، مؤثقه سماعه از امام صادق (ع) با این مضمون است:
«قال: سألته عن رجل اخذ فی شهر رمضان و قد افطر ثلاث مرات و قد رفع الی الامام ثلاث مرات، قال: یقتل فی الثالثه» سماعه می گوید: از امام صادق (ع) درباره حکم مردی که در ماه مبارک رمضان سه بار روزه خود را خورده و هر سه بار او را نزد امام برده اند پرسیدم. امام فرمودند در مرتبه سوم کشته می شود (کلینی، همان، ۷: ۲۵۸).
در مؤثقه دیگری ابوبصیر از امام در مورد حکم رباخوار این گونه می پرسد:
«قلت آکل الربا بعد البنیه، قال یودب، فان عاد ادب فان عاد قتل» از امام در مورد حکم رباخواری که بینه بر جرمش اقامه شده پرسیدم. امام فرمودند: تأدیب (تعزیر) می شود، پس اگر عمل خود را تکرار نمود، مجدداً تأدیب می شود و اگر باز هم رباخواری نمود، به قتل می رسد (همان: ۲۴۱).
این دو روایت شاهدی است بر اینکه تنها مرتکبان جرائم حدی در مرتبه سوم به قتل نمی رسند، بلکه مرتکبان دیگر جرائم تعزیری (البته اگر جرم از موارد گناهان کبیره باشد) در مرتبه سوم به قتل می رسند.
در هر حال از روایت صحیحه یونس که برخی از فقهاء مطابق آن در مباحث مختلف فقه، فتوا داده اند، می توان جواز قتل مفسدین فی الارض را استفاده کرد، البته مشروط بر آنکه قبلاً به دلیل ارتکاب همان جرم، دو یا سه بار تعزیر شده باشند. قانونگذار در برخی از قوانین موجود، مانند قانون تشدید مجازت قاچاقچیان مواد مخدر، از چنین شیوه ای پیروی کرده است (شیرازی، همان: ۱۰۲).
شیخ طوسی در مبسوط روایت مرسلی را با این عبارت نقل می کند:
«روی عنهم علیهم السلام ان اصحاب الکبائر یقتلون فی الرابعه»از ائمه (ع) نقل شده است که مرتکبان گناهان کبیره در مرتبه چهارم کشته می شوند (طوسی، ۱۳۸۷، ۷: ۲۸۴).
وجه استدلال به این روایت همانند روایت پیشین است. با وجود آنکه روایت از حیث سند به دلیل ارسال آن ضعیف است، لکن به دلیل موافق با احتیاط بودن آن، مورد پذیرش برخی از فقها قرار گرفته است .
با مجموع مطالبی که در میان فقهی جرم مفسد‌فی‌الارض بیان شد، نگارنده در فصل بعدی به مصادیق این جرم از دیدگاه فقه امامیه و حقوق ایران خواهد پرداخت.
فصل سوم
مصادیق فقهی و حقوقی مفسد‌فی‌الارض
۳-۱- قاتل اهل ذمّه
کسی که عادت به قتل اهل ذمّه دارد نیز از مصادیق مفسد‌فی‌الارض دانسته شده است. یکی از شرایط قصاص، تساوی در دین است، پس نمی توان مسلمان را به جهت کشتن کافر قصاص کرد؛ اگرچه کافر ذمّی باشد، مگر در صورتی که فرد مسلمان عادت به کشتن اهل ذمّه پیدا کرده باشد.
جمعی از فقهاء در این مورد گفته اند که در این صورت از باب حدّ مفسد‌فی‌الارض کشته می شود نه از باب قصاص.
از جمله ابن زهره در کتاب غنیه که عبارت او را نقل کردیم. وی عادت به قتل ذمّه را نیز به مانند عادت به قتل بردگان، موجب اجرای حدّ مفسد‌فی‌الارض دانسته و قتل چنین شخصی را به جهت افساد در زمین و نه به عنوان قصاص جایز شمرده است (غنیه، همان).
ابوالصلاح حلبی در کتاب کافی فی الفقه در این باره می گوید:
«اگر مسلمان ذمی را بکشد، باید دیه بپردازد و اگر معتاد به این کار شود، گردن او به جهت فساد در زمین زده می شود نه به عنوان قصاص… . (کافی: ۳۸۴).
علامه در مختلف، همین کلام را از ابن جنید نقل کرده است:
«قتل کافری که از اهل ذمّه نیست، موجب قصاص مسلمان نمی شود و جراحات او نیز قصاص ندارد، تنها دیه می گیرد و حکم اولاد آنها نیز چنین است. اما در صورتی که مسلمان به این عمل عادت کرده باشد، به عنوان فساد در زمین در حکم محاربین قرار گرفته و کشته می شود، نه به عنوان قصاص.» (مختلف الشیعه، ج۳: ۱۱۹).
از ظاهر سخن علامه در کتاب مختلف برمی آید که خود نیز این سخن را پذیرفته است. وی بعد از نقل قول ابن جنید و ابن ادریس می گوید:
«وجه همان است که شیخ گفته است. دلیل ما این است که چنین فردی با کشتن کسی که قتلش حرام می باشد، مفسد‌فی‌الارض است و قتل او به عنوان حدّ جایز است.» (همان).
از ظاهر عبارت گروهی از فقهاء مانند شیخ مفید در مقنعه ص۷۳۹٫، شیخ الطائفه در تهذیب ج۱۰: ۱۸۹٫ و استبصار ج۴: ۲۷۱، محقق در مختصر النافعو دیگران برمی آید که معتاد به کشتن اهل ذمّه به عنوان قصاص کشته می شود نه به عنوان حد. ظاهر کلمات برخی دیگر مانند شیخ در نهایه ج۳: ۳۸۹٫و ابن ادریس در سرائر ج۳: ۳۵۲٫ و علامه در قواعد و صریح کلام فخرالمحققین در ایضاح الفوائد ج۴: ۵۹۴٫حاکی از آن است که چنین فردی را نمی توان به هیچ عنوان کشت.
خلاصه، این مسئله نیز سه قول دارد، قول اول آن است که معتاد به قتل اهل ذمّه، به عنوان مجازات مفسد‌فی‌الارض کشته می شود. دیدگاه فقهای سه گانه متقدم و ظاهر عبارت مختلف همین است. از فقهای متأخر نیز محقق اردبیلی در شرح ارشاد بعد از طرح مسأله و نقل اقوال و نقل ادعای اجماع از غایه المراد بر قتل چنین فردی، و نقل قول ابن ادریس برخلاف آن، می گوید: مقتضای عموم کتاب عدم قصاص مسلمانان در برابر قتل ذمّی است و مطلقاً روایت محمد بن قیس و اجماع ابن ادریس مؤید این مطلب است. به نظر اینان سخنی در عدم قتل مسلمان در مقابل ذمّی نیست اگر این کار عادت او نشده باشد در صورتی که عادت او شده باشد بعید نیست قتل از باب حدّ و برای دفع فساد باشد نه به عنوان قصاص. (حبیب زاده، ۱۳۷۰: ۱۶۹).
به هر حال حکم کسی که اعتیاد به کشتن اهل ذمّه پیدا کرده است از مسائل اختلافی است و جمعی از متقدمین و متأخرین به سبب افساد‌فی‌الارض، قائل به کشتن او هستند.
۳-۲- کفن دزد (نبّاش)
اگر نبّاش، عمل خود را تکرار کند و امام برای تأدیب به او دست نیافته باشد، کشته می شود. شیخ مفید در مقنعه فتوا داده است:
«اگر شخصی معروف به نقش قبر شود و پس از سه بار تکرار این جرم، مجازات نشده باشد، حاکم مخیّر است، اگر خواست او را می کشد و اگر خواست دستش را قطع می کند. اختیار این مجازات با اوست هر کار که به نظرش برای گناهکاران و جنایتکاران بازدارنده تر باشد، انجام می دهد.» (مقنعه: ۸۰۴).
شیخ طوسی در نهایه گفته است:
«کسی که نبش قبر کند و کفن میت را بدزدد، واجب است دستش قطع شود… اگر این کار از او تکرار شد و تأدیب او برای امام میسّر نبود، امام می تواند او را بکشد تا دیگران از اعمالی نظیر آن در آینده باز داشته شوند.» (النهایه، ج۳: ۳۳۷).
ابن براج در مهذّب ج۲: ۵۵۴٫و سلار در مراسم۲۶۱-۲۶۰٫همین گونه فتوا داده است و آن را مقید به سه بار تکرار کرده اند.