در خصوص میزان تأمین در احكام غیابی می‌توان موضوع را از دو جنبه بررسی كرد، یكی اینكه محكوم‌ به غیابی جنبه مالی داشته، بنابراین وجه نقد تعیین‌ كننده خواهد بود و در نتیجه تأمین باید به میزان محكوم ‌به دریافت یا در شرف دریافت از محكوم ‌له باشد. ولی در جنبه دوّم، در دعوای غیر مالی مانند طلاق، نسب و … اجرای حكم غیابی منوط به معرفی ضامن و اخذ تأمین نخواهد بود. ولی رویه فعلی محاکم اجرای حکم غیابی منوط به اخذ تأمین می باشد بعلاوه اعتبار ضمانت شخص ضامن و میزان تأمین بستگی به تشخیص قاضی رسیدگی‌كننده به پرونده می‌باشد.
5-3- مهلت تودیع تأمین
قانونگذار در تبصره 2 ماده 306 ق.آ.د.م اجرای حكم غیابی را منوط به تودیع تأمین نموده است. ولی در تبصره ماده مزبور اشاره‌ای به زمان تودیع آن (زمان صدور اجرا، صدور برگ اجرائیه، شروع عملیات اجرایی، زمان تحویل محكوم ‌به، به محكوم ‌له) ننموده است لذا با توجه به سكوت قانونگذار، در حال حاضر، رویه فعلی محاكم بدین صورت می‌باشد كه پس از انجام مراحل قانونی آن (صدور برگ اجرائیه و ابلاغ قانونی آن) در زمان شروع عملیات اجرایی از سوی واحد اجرای احكام مدنی، تأمین اخذ خواهد شد.
بند دوّم: نحوه اخذ تأمین در مرحله فرجام خواهی
با توجه به اینكه واخواهی و تجدیدنظر خواهی از طرق عادی شكایت از آراء دادگاه‌ها بوده و یكی از طرق فوق‌ العاده شكایت از آراء دادگاه‌ها فرجام خواهی می‌باشد و مقنّن باب پنجم از قانون آیین دادرسی مدنی را به «فرجام ‌خواهی» اختصاص داده و در مواد 366 الی 416 ق.آ.د.م مسائل مربوط به آن را یادآوری نمود. با امعان‌نظر به اینكه در مرحله فرجام‌ خواهی به ماهیت دعوی نپرداخته و یا به عبارت دیگر، وارد رسیدگی نشده و دلایل طرفین را بررسی نخواهد نمود بلكه وظیفه نظارتی را متقبّل شده كه در این راستا، دیوان عالی كشور احكام صادره از دادگاه نخستین را مورد بازبینی قرار می‌دهد تا اطمینان حاصل نماید در محاكم مذكور رعایت كامل اصول و قواعد دادرسی شده و اصحاب دعوی (خواهان، خوانده) از همه امكانات در جهت اثبات ادعایشان، استفاده نموده‌اند و اینكه آیا رأی صادره (حكم، قرار) مطابق با قانون و موازین شرعی بوده یا خیر؟ به طور خلاصه می‌توان گفت، رسیدگی فرجامی یک رسیدگی شكلی است نه ماهیّتی و مواد 367 و 369 ق.آ.د.م آراء با قابلیّت فرجام را مشخص نموده است.
اصل بررسی شکلی آراء در دیوان در برخی موارد تخصیص خورده است. در حقوق فرانسه یکی از استثناء‌های این اصل صرف نظر از ایراد حقوقدانان این کشور بر عدم امکان تشخیص و تمییز مسلم احکام از امور موضوعی، متن قرارداد می‌باشد.[34]
بهر حال، در این بند به دو موضوع خواهیم پرداخت اوّل، تأمین محكوم ‌به مالی كه به لحاظ عدم تجدید نظر خواهی به مرحله قطعیّت رسیده و دادگاه می‌تواند از محكوم ‌له برای شروع عملیات اجرایی تأمین مناسب دریافت نماید، دوّم، تأمین محكوم ‌به، به صورت غیر مالی باشد دادگاه می‌تواند با اخذ تأمین از محكوم ‌علیه، تنها قرار تأخیر اجرای حكم را تا صدور رأی فرجام خواسته صادر كند.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی فرجام‌خواهی
فرجام در لغت به معنای « پایان، انجام، عاقبت، سود و فایده» آمده است.[35]
فرجام خواهی از طرق فوق ‌العاده شكایت از آرای دادگاه‌ها حساب می‌آید و در ماده 366 ق.آ.د.م بدین شكل تعریف شده است «رسیدگی فرجامی عبارت است از تشخیص انطباق یا عدم‌ انطباق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و مقررات قانونی» همانطور كه از تعریف ارائه شده در قانون مشاهده می‌شود كار مرجع فرجام‌خواهی كه در ایران دیوان عالی كشور است فقط متن حكم را نگاه می‌كند تا ببیند كه آیا با موازین شرع و قانون مطابقت دارد یا خیر كه اگر داشت رأی را ابراء و اگر نداشت رأی را نقض می‌كند بدون اینكه وارد ماهیت شود آن را به مرجع تالی برای رسیدگی مجدد می فرستد.[36] در حقوق ایران مطابق ماده 386 ق.ج.آ.د.م قاعده نداشتن اثر تعلیقی فرجام را اعلام می کند که مقرر می‌دارد: «درخواست فرجام، اجرای حکم را تا زمانی که حکم نقض نشده است به تأخیر نمی‌اندازد…» اما در خصوص اخذ تأمین مقرّراتی را وضع نموده است که بعد به آن خواهیم پرداخت. «ولی در حقوق فرانسه نیز نه تنها فرجام‌ خواهی مانع اجرای حکم نمی‌شود بلکه، فرجام ‌خوانده می‌تواند از رئیس کل دیوان عالی ‌کشور درخواست نماید که رسیدگی به فرجام خواهی محکوم ‌علیه را منوط به اثبات اجرای رأی فرجام‌ خواسته نماید. در صورت پذیرش این درخواست، چنانچه محکوم‌ علیه (فرجام‌ خواه) دلیل اجرای حکم فرجام ‌خواسته را ارائه ننماید، پرونده فرجام ‌خواهی از گردش رسیدگی خارج می‌شود».[37]
2- تاریخچه فرجام خواهی
در خصوص تاریخچه احكام و قرارهای فرجامی نظرات برخی از نویسندگان حقوق را در این خصوص مدنظر قرار می‌دهیم:
«حقوق فرانسه مبتكر دیوان نقض و ابرام و بر این اساس فقط احكام ترافعی كه به طور قطعی صادر شده باشد قابل فرجام هستند اعم از حضوری باشند یا غیابی ولی احكامی كه بر اثر انقضای مدت پژوهش قطعی می‌شوند قابل فرجام نیستند این قاعده در ایران رعایت نشده، در این خصوص تنها احكام دادگاه‌های شهرستان را كه به واسطه انقضای مدت تجدید نظر قطعی می‌شوند قابل فرجام می‌دانستند، این ترتیب كه در قانون موقتی اصول محاكمات حقوقی 1329 قمری اتخاذ شده بود هنوز باقی است…»[38]
«در قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1318 ترتیب مزبور در مواد 579 تا 581 پیش‌بینی شده بود، به موجب ماده 579 قانون قدیم «هرگاه حکم یا قرار قطعی مخالف قانون صادر شده و هیچ یک از طرفین دعوی در موعد مقرر درخواست رسیدگی فرجامی نکرده باشند، دادستان دیوان عالی کشور حق دارد برای محافظت قانون نسبت به آن حکم یا قرار، فرجام بخواهد در این مورد نقض دیوان کشور درباره اصحاب دعوی مؤثر نبوده و فقط برای حفظ قانون است». بر اساس مواد 580 و 581 قانون قدیم فرجام ‌خواهی دادستان کل مهلت نداشته و در صورت نقض رأی در دیوان عالی کشور، نقض بلا‌ ارجاع محسوب می‌گردید».[39]
3- فلسفه اخذ تأمین در انواع محكوم‌به (مالی، غیر مالی)
همان‌طور كه قبلاً بیان شد، فرجام ‌خواهی یكی از طرق فوق ‌العاده شكایت از آراء می‌باشد و مرحله فرجام یک ماهیت منحصر به فرد می‌باشد به این دلیل كه از طرفی، فرجام شكایت اصلاحی نبوده، زیرا دیوان عالی كشور رأی را مورد قضاوت قرار نمی‌دهد تا رأیی را اصلاح نماید و از سوی دیگر مرحله فرجام حالت عدولی نیز نخواهد داشت زیرا عنوان عدولی شامل مرحله واخواهی، اعاده‌ دادرسی و اعتراض ثالث خواهد بود. در حقوق فرانسه نیز شکایت فوق ‌العاده از آراء یکی از موارد تأخیر و به تعبیر دیگر توقیف عملیات اجرایی است. با این توضیح که مهلت ارفاقی، مخالفت حکم با نظم عمومی نیز موجب توقیف عملیات اجرایی است. در مورد مهلت ارفاقی ماده 501 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه چنین مقرر داشته است: «…. پس از ابلاغ حکم، در حال اجرای حکم یا تعهد، یا توقیف اموال بدهکار، حسب مورد قاضی اجرای احکام صلاحیت اعطای مهلت ارفاقی دارد…. اعطای مهلت ارفاقی باید مستدل و مستند باشد». در مورد شکایت فوق ‌العاده از آراء در حقوق فرانسه و اثر آن مبنی بر توقیف یا تعلیق اجرا می‌توان از ماده 1112 قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه[40] نام برد. در این ماده به صراحت فرجام ‌خواهی را موجب تعلیق اجرا دانسته است و همچنین 1045 قانون[41] مزبور این قاعده را در مورد فرجام خواهی از حکم تابعیت مقرر داشته است.
در واقع رسیدگی فرجامی به مرحله‌ی اطلاق می‌گردد كه وظیفه تطبیق و عدم‌ تطبیق رأی مورد درخواست فرجامی با موازین شرعی و قانونی را خواهد داشت. بنابراین، دیوان عالی كشور تنها رأی فرجام خواسته را ابرام یا نقض خواهند نمود و ضمناً بنا به دلایلی همه آراء قابل فرجام نیستند. حال، با توجه به این كه ماده 386 ق.آ.د.م در اخذ تأمین دو نوع محكومیت را مدنظر قرار داده یا به عبارت دیگر، محكوم‌ به مالی و غیر مالی را در نظر گرفته و باید نگریست فلسفه اخذ تأمین در هر كدام چگونه خواهد بود؟ اینك به بررسی هر یک از آنها در دو قسمت جداگانه خواهیم پرداخت.
3-1- فلسفه اخذ تأمین در محكوم به مالی
به موجب بند الف ماده 386 ق.آ.د.م «چنانچه محكوم‌ به مالی باشد در صورت لزوم به تشخیص دادگاه قبل از اجرا از محكوم‌له تأمین مناسب اخذ خواهد شد». بر این اساس، احكام صادره در دعاوی مالی، به موجب قسمت یک بند الف ماده 367 ق.آ.د.م در صورتی قابل فرجام می‌باشند كه خواسته آن بیش از مبلغ بیست میلیون ریال بوده و از دادگاه بدوی صادر شده و نیز محكوم ‌علیه در مدت مقرّر قانونی از آن تجدید نظر نكرده باشد. فلسفه اخذ تأمین در این بند، همانا حفظ حقوق احتمالی محكوم‌ علیه است، در واقع می‌توان گفت، اگر حكمی به موقع اجرا شده و بر اثر نقض، حكم بی‌اثر شده باشد عملیات اجرایی به دستور دادگاه اجرا كننده به حالت قبل از اجرا بر می‌گردد. در هر حال، با فرض برگشت وضعیت به حالت قبل از اجرا و نقض رأی، فرجام خواه با اعسار محكوم ‌له مواجه نشود. بنابراین، اگر محكوم ‌به مالی باشد و به لحاظ عدم تجدیدنظر خواهی قطعی شده باشد، دادگاه می‌تواند از محكوم‌ له برای شروع اجرا تأمین اخذ كند و آن بدین سبب است كه امكان اعاده عملیات اجرایی در صورت نقض حكم فرجام‌ خواسته بسیار سخت و دشوار خواهد بود و همان‌طور كه گفته شد محكوم‌ علیه اصلی با محكوم‌ له معسر مواجه نگردد.
3-2- فلسفه اخذ تأمین در محكوم ‌به غیر مالی
بند ب ماده 386 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «چنانچه محكوم ‌به غیر مالی باشد و به تشخیص دادگاه صادر كننده حكم، محكوم‌ علیه تأمین مناسب بدهد اجرای حكم تا صدور رأی فرجامی به تأخیر خواهد افتاد». در این بند، بر خلاف بند الف كه قانونگذار برای آنها معیار بیش از بیست میلیون ریال خواسته را قرار داده است، در مورد احكام غیر مالی مقنن بدون بیان ضابطه تنها به ذكر مصادیق آن نظر داشته و در قسمت دوّم بند الف ماده 367 ق.آ.د.م مصادیق احكام غیر مالی فرجام پذیر را بدین‌گونه بیان نموده: «احكام راجع به اصل نكاح و فسخ آن طلاق، نسب، حجر، وقف، ثلث، حبس و تولیت». امّا نكته‌ای كه در خصوص احكام[42] قطعی صادره در دعاوی غیر مالی باید گفت آن است كه، فرجام ‌خواهی مانع اجرای حكم نمی‌شود، پس حكم از زمان صدور تا پایان عملیات اجرایی ادامه می‌یابد. بنابراین، اگر در این حالت محكوم ‌علیه، تأمین را پرداخت نماید دادگاه قرار تأخیر اجرای حكم را تا نتیجه فرجام‌ خواهی صادر می‌كند و در صورت ابرام یا تأیید رأی مشكلی بوجود نخواهد آمد ولی در صورت نقض رأی فرجام‌ خواسته از تأمین مأخوذه رفع اثر خواهد شد. بدیهی است، با توجه به رد فرجام‌ خواهی و وارد شدن خسارت به محكوم ‌له بر اثر تأخیر اجرای حكم، حقوق وی باید حفظ شود و بتواند خسارت را از تأمین مطالبه كند بنابراین: «فلسفه تأمین مقرّر در بند (ب) ماده 386 بر عكس آنچه در بند الف این ماده گفته شده، حفظ حقوق محكوم‌ له می‌باشد این نصّ باید با قاعده نداشتن اثر تعلیقی فرجام، هماهنگی دارد».
4- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و تعیین تكلیف تأمین مأخوذه
در این قسمت نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در دو مقوله محكوم ‌به مالی و غیر مالی مورد بررسی واقع و آثار و نتایج هر یک به تفكیک بیان خواهد گردید. بنابراین، در قسمت نخست موضوعات فوق‌الذكر در محكوم‌ به مالی و در قسمت دوّم محكوم‌ به غیر مالی مورد مطالعه قرار خواهد گرفت.
4-1- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین در محكوم‌ به مالی
ضروری است ابتدا میزان و نوع تأمین در محکوم ‌به مالی و سپس مهلت تودیع تأمین مأخوذه مورد بررسی قرار گیرد.
الف: میزان و نوع تأمین مأخوذه
بند الف ماده 386 ق.آ.د.م اشاره به این مطلب دارد كه، در صورتی كه محكوم ‌به مالی باشد اجرای حكم مستلزم اخذ تأمین مناسب از محكوم‌ له خواهد بود، در مورد تأمین مأخوذه در بند الف آقای دكتر مهاجری این‌گونه بیان نمودند: «…. در مورد تأمین مذکور در بند «الف» ماده 386 می‌توان گفت ضرورتی ندارد میزان تأمین مأخوذه معادل محکوم ‌به باشد؛ بلکه آنچه را که دادگاه متناسب تشخیص می‌دهد، ملاک عمل خواهد بود».[43]
در خصوص انتخاب نوع تأمین، مقنّن سكوت اختیار كرده ولی طبق روش كلی می‌توان وجه نقد، ضمانت‌نامه بانكی، مال غیر منقول و… به عنوان تأمین در نظر گرفت و همان‌طور كه قبلاً بیان گردید، فلسفه این انتخاب می‌تواند اعاده وضعیت سابق به قبل از اجرا و جبران خسارت وارده به محكوم‌ علیه باشد. بنابراین، در فرجام ‌خواهی از محكوم ‌به مالی بر اساس بند الف ماده مزبور به صلاحدید دادگاه از محكوم ‌له تأمین مناسب دریافت شده و در خصوص نوع تأمین با توجه به سكوت قانونگذار، می توان به روش كلی آن یعنی انتخاب وجه نقد و سایر تأمین‌ها عمل نمود.
ب: مهلت تودیع تأمین مأخوذه
در خصوص زمان اخذ تأمین محكوم‌به مالی بند الف ماده 386 ق.آ.د.م مقرّر می‌‌دارد: «چنانچه محكوم به مالی باشد، در صورت لزوم به تشخیص دادگاه قبل از اجرا از محكوم ‌له تأمین مناسب اخذ خواهد شد». ملاحظه می‌گردد كه، بند الف ماده مزبور زمان اخذ تأمین را «قبل از اجرا» موكول نموده است.[44]
بنابراین، با توجه به نصّ قانون نمی‌توان زمان دیگری را برای اخذ تأمین در نظر گرفت و یا به عبارت دیگر، در مقابل نصّ نباید اجتهاد كرد.
4-2- نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین مأخوذه در محكوم ‌به غیر مالی
در اینجا به بیان نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین مأخوذه در محکوم‌ به غیر مالی باختصار و جداگانه پرداخته خواهد شد.
الف: نوع تأمین
با توجه به اینكه مقنّن در بند ب ماده 386 ق.آ.د.م اخذ تأمین در محكوم‌ به غیر مالی را تأمین مناسب معین نموده، بنابراین، دادگاه صادر كننده حكم (دادگاه بدوی، دادگاه تجدیدنظر) می‌تواند با بررسی كلیه محتویات پرونده و پیش‌بینی ورود خسارت و سایر موارد احتمالی، نوع تأمین را مشخص نماید.
ب: میزان تأمین
همانطوری كه در بند الف بیان گردید در صورت تعیین نوع تأمین، میزان آن نیز با دادگاه صادر كننده حكم خواهد بود و دادگاه نیز با توجه به اوضاع پرونده و سایر قرائن موجود، میزان آن را تعیین خواهد نمود.
ج: مهلت تودیع تأمین
با دقت در بند مزبور ملاحظه می‌گردد مقنّن اشاره‌ای به مهلت تودیع نگردیده و آن را در حالت سكوت باقی گذارده و با توجه به این سكوت می‌توان گفت، محكوم ‌علیه می‌تواند هر زمانی كه مایل باشد تأمین را سپرده و توقف حكم را خواستار گردد ولی از لحاظ منطق این استدلال كاملاً باطل و بیهوده خواهد بود چرا كه درباره هر موضوعی باید در مدت خاصی تعیین تكلیف نموده، بنابراین، به اعتقاد ما لازم است دادگاه مهلت مناسبی را در جهت تودیع آن مشخص نماید (رك. ماده 442 ق.آ.د.م) و در صورت عدم انجام وظیفه از طرف متقاضی تصمیمات شایسته قضائی از سوی قاضی رسیدگی ‌كننده به دعوی، اتخاذ خواهد شد.
5- تعیین تكلیف تأمین مأخوذه
در این قسمت به تعیین تکلیف تأمین مأخوذه در محکوم‌ به مالی و غیر مالی بطور جداگانه می‌پردازیم:
الف: تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در محكوم ‌به مالی
با توجه به اینكه مقنّن در این مورد سكوت را برگزیده امّا، در خصوص رأی فرجام‌ خواسته، پرونده دو حالت را تعقیب خواهد نمود. حالت نخست آن است كه حكم فرجام خواسته نقض گردد در این صورت پرونده به دادگاه هم‌عرض ارسال می‌گردد تا آن دادگاه یا نظر دیوان عالی كشور را قبول نموده و حكم مقتضی را صادر نماید یا اینكه مبادرت به صدور رأی اصراری می کند، در حالت اول محكوم‌ له (سابق) در صورت درخواست جداگانه از سوی محکوم ‌علیه مسئول جبران خسارت ناشی از اجرای حكم خواهد بود. و حالت دوّم این است كه، رأی فرجام ‌خواسته در دیوان عالی كشور مورد تأیید واقع شده و به تبع محكوم‌ له می‌تواند بدون هیچ مشكلی تقاضای استرداد تأمین مأخوذه را از دادگاه ذیصلاح نماید.
ب: تعیین تكلیف تأمین مأخوذه در محكوم ‌به غیر مالی
همانطور كه بیان گردید، در محكوم ‌‌به غیر مالی محكوم ‌علیه تأمین مناسب را طبق نظر دادگاه تودیع خواهد نمود در این مورد نیز دو حالت را می‌توان فرض نمود. حالت اوّل، در صورتی است كه محكوم علیه در جهت توقف اجرای حكم، تأمین مورد نظر را تودیع نموده باشد و در صورتی كه دیوان ‌عالی ‌كشور پس از رسیدگی رأی فرجام‌خواسته آن را به علت (نقض قرار، نقض حكم، نقص در تحقیقات و نقض رأی به علت سایر جهات) رد نموده باشد و تأمین مأخوذه طی مراحلی حسب درخواست محكوم ‌علیه به وی مسترد خواهد شد. حالت دوّم، در صورتی می‌باشد كه رأی فرجام خواسته به هر دلیلی در دیوان ‌عالی‌كشور ابرام گردیده و پرونده به دادگاه صادر‌ كننده حكم اعاده خواهد شد و از این پس محكوم‌ له می‌تواند در جهت دریافت خسارت ناشی از توقف اجرا مطابق قواعد آیین دادرسی مدنی اقامه دعوی نموده و پس از قطعیت رأی، خسارت مورد نظر را از تأمین مأخوذه دریافت نماید.
بند سوم : نحوه اخذ تامین در مرحله اعاده دادرسی[45]
اعاده دادرسی یکی از طرق فوق ‌العاده شکایت از احکام است که به موجب آن محکوم‌ علیه از دادگاه صادر‌ کننده حکم درخواست می‌کند که از حکم خود به جهت سهل یا خطایی که در مورد صدور آن کرده است عدول کند مقنّن مواد 426 لغایت 441 ق.آ.د.م را اختصاص به اعاده دادرسی قرار داده و به طور معمول شرایط شکلی آن بدین صورت می باشدکه، محکوم علیه درخواست اعاده دادرسی خود را به دادگاه صالح تقدیم نموده و دادگاه مورد نظر (دادگاه بدوی، تجدید نظر) نیز شرایط شکلی و دلایل آن را کاملاً بررسی نموده و تصمیم شایسته‌ای را در این رابطه اتخاذ خواهد نمود و در صورتی که قرار قبولی صادر گردد شرایط کاملاً عوض خواهد شد، بدین نحو که اگر محکوم ‌به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد (با توجه به نصّ صریح قانون) و اگر محکوم‌به مالی باشد موضوع کمی پیچیده‌تر و دشوارتر خواهد بود و در این صورت محکوم‌ له در جهت شروع یا ادامه عملیات اجرایی، باید تأمین مناسب سپرد و تقاضای اجرا یا ادامه اجرا را نماید و در غیر‌اینصورت، (در صورت عدم تودیع تأمین) باید تا اتخاذ تصمیم در مورد دادخواست اعاده دادرسی صبر نماید. نکته قابل تأمل در آن این است که تأمین مأخوذه تنها در جهت جبران خسارت ناشی از اجرای حکم (برای محکوم‌ علیه) می‌باشد و آن در صورتی است که حکم اولیه نقض شده باشد و آنچه که مسلم است آن می‌باشد که اعاده دارسی به استحکام احکام لطمه وارد می کند و اعتبار آن را کم‌رنگ کرده و از این رو، دادگاه‌ها جز در موارد محدود و ضروری با آن موافقت می‌کنند.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی اعاده دادرسی
«اعاده» در لغت به معنای: «باز گردانیدن، از سرگرفتن و دوباره سخن گفتن» به کار می‌رود.[46] و کلمه «دادرسی» به معنای: «به داد مظلوم رسیدن و رسیدگی به دادخواهی دادخواه» آمده است.[47]
الف) «حکم قطعی از دادگاه صادر می‌شود، اگر قانون اذن رسیدگی مجدد ماهوی را بدهد آن را اعاده دارسی گوید. اعاده دادرسی امر استثنایی است. در فقه زیر عنوان استیناف از آن سخن گفته شده است».[48]
ب) «این طریق شکایت موجب می‌شود که دادرسی منتهی به حکم قطعیت یافته و اختلاف طرفین به درخواست محکوم‌ علیه، مجدداً در ماهیت، نزد همان مرجع صادر کننده حکم مورد رسیدگی قرار گیرد».[49]
2- تاریخچه اعاده دارسی
بعد از انقلاب مشروطیت نخستین قانونی که در مورد آیین دادرسی مدنی به تصویب رسید لایحه قانونی اصول محاکمات حقوقی مصوب سال 1329 بوده و مواد 524 تا 541 این قانون به اعاده دادرسی اختصاص یافته بود در این قانون اصطلاح اعاده محاکمه (تجدید نظر) به کار برده شده. بعضی از حقوقدانان معتقدند که اصطلاح اعاده محاکمه گرفته شده از زبان ترکی است چون لایحه قانونی اصول محاکمات حقوقی بوسیله مرحوم مشیرالدوله و مسیو پرنی مستشار وزارت دادگستری در سال 1229 هجری قمری تنظیم و برای تصویب در کابینه اول مرحوم محمد ولی خان سپهدار اعظم به مجلس شورای ملی دوره‌ی دوم تقدیم شد، از نظر آشنایی مشیرالدوله به زبان ترکی این اصطلاح از آن زبان اقتباس و در متن قانون آمده است.[50] پس از آن، قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 25/6/1318 مجلس شورای ملی مواد 591 و 610 به اعاده دادرسی اختصاص یافت سرانجام قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1318 در سال 1379 مورد بازبینی قرار گرفت و در قانون جدید مقنّن مواد 426 تا 441 به اعاده دادرسی اختصاص داده است. در حقوق فرانسه به معنای ساده می‌توان این اصطلاح را به معنای «بازگشت دوباره به دادرسی» تعبیر نمود منشأ این شیوه را باید در حقوق فرانسه جستجو نمود که به «پیشنهاد اشتباه»[51] بر می‌گردد، در قرون وسطی «پیشنهاد اشتباه» به عنوان یک طریقه اعتراض استثنایی نسبت به احکام پارلمان مطرح شد ولی، به موجب قرار سال 1667 نسخ گردید.[52] سپس، در فرانسه به عنوان «خواهش مؤدبانه» معمول شد و سرانجام در قانون جدید آیین دادرسی مدنی این کشور زیر عنوان اعاده دادرسی پیش بینی گردید.[53] با این حال قانون آیین دادرسی مدنی فرانسه اعاده دادرسی را به مواد 593 الی 602 به خود اختصاص داده است.
3- فلسفه اخذ تأمین
همانطور که قبلا بیان گردید، اعاده دادرسی یکی دیگر از طریق‌های فوق ‌العاده شکایت از احکام قطعیت یافته است در اعاده دادرسی با یک حکم قطعی مواجه هستیم که مراحل دادرسی را طی کرده و قابلیت اجرا دارد، لذا اعاده دادرسی شامل قرارهای صادره از دادگاه، هر چند قرار نهایی مانند قرار سقوط دعوی و غیره نخواهد شد. در خصوص قابل اجرا بودن اعاده دادرسی باید گفت، این نهاد حقوقی مستلزم مقدمه‌ای خواهد بود به عبارت دیگر، اعاده دادرسی به صرف تقدیم دادخواست اثری به اعاده دادرسی نخواهد داشت و مانعی برای اجرای حکم قطعی نخواهد بود زمانی دارای اثر می‌باشد که دادخواست اعاده دادرسی پذیرفته شود و قرار قبولی آن نیز صادر شده باشد. اما در صورت صدور قرار این احتمال وجود دارد که حکم اصلی نقض گردد و به موجب قانون آیین دادرسی مدنی صدور قرار قبولی اعاده دادرسی موجب توقف اجرا می‌گردد مگر در مورد احکام مالی که محکوم ‌له می‌تواند تأمین مناسب را تودیع و ادامه اجرا را تقاضا کند، در غیر‌اینصورت بعد از صدور قرار قبولی باید منتظر نتیجه اعاده دادرسی بماند. به هر حال، باید گفت مقنّن بعد از صدور قرار قبولی اعاده دادرسی بین حکم مالی و غیر مالی تمایز قائل شده است بطوری که توقف اجرای حکم غیرمالی را پذیرفته ولی در خصوص حکم مالی مقرر کرده که اگر محکوم ‌له تأمین مناسب بسپارد اجرای حکم ادامه می‌یابد به طور معمول، اخذ تأمین از محکوم‌ له برای این است که اگر حکم اصلی بر اثر دادرسی نقض گردد، خسارت ناشی از اجرای حکم از تأمین مأخوذه جبران شده و امکان اعاده عملیات اجرایی وجود داشته باشد و متقاضی اعاده دادرسی با محکوم‌ له معسر مواجه نشود. در خصوص ضرورت توقف اجرای حکم در احکام غیر مالی باید گفت، مقنّن آن را به حالت سکوت قرار داده و مشخص است که در هر دو نوع حکم امکان خسارت ناشی از توقف یا اجرای حکم وجود دارد ولی در برخی از موارد امکان اعاده عملیات اجرایی و جبران خسارت ناشی از آن بسیار دشوار خواهد بود.
4- آثار تعلیقی اجرای حکم در اعاده دادرسی
در صورتی که درخواست اعاده دادرسی پذیرفته شود قرار قبولی صادر می‌شود پس اعاده دادرسی یک طریق عدولی و فوق‌ العاده شکایت از احکام محسوب می‌گردد. در این خصوص ماده 437 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «با در خواست اعاده دادرسی و پس از صدور قرار قبولی به شرح ذیل اقدام می گردد:
الف) چنانچه محکوم ‌به غیر مالی باشد اجرای حکم متوقف خواهد شد (شرح آن در فلسفه اخذ تأمین آمده است).
ب) چنانچه محکوم ‌به مالی است…» از ماده مذکور می‌توان این طور استنباط کرد که با صدور قرار قبولی اعاده دادرسی اصل بر توقف عملیات اجرایی حکم است مگر اینکه محکوم‌ به مال باشد و اگر محکوم ‌له تأمین سپرده باشد، اجرای حکم ادامه خواهد یافت. اجرای حکم زمانی متوقف می‌گردد که حکم در حال اجرا باشد و در صورت اجرا شدن عملیات اجرایی، قاضی تا صدور حکم اعاده دادرسی نباید در مورد اعاده وضعیت عملیات اجرایی تصمیم بگیرد. نکته قابل ذکر در این مورد این است که قاضی نباید به طور مستقل عمل نموده بلکه باید با تقاضای خواهان اعاده دادرسی و دستور توقف اجرای حکم را صادر نماید. بدیهی است که ماده 437 ق.آ.د.م در خصوص احکامی مصداق خواهد داشت که جنبه اجرایی داشته و نه جنبه اعلامی، به عبارت دیگر احکامی که جنبه اعلامی دارند «بحث از اجرای آنها موضوعاً منتفی است».[54] در اینجا سوالی که مطرح خواهد شد آن است که منظور از (خسارت احتمالی) در بند ب ماده مزبور چیست؟ در پاسخ به این پرسش باید گفت، خسارتی است که از شروع یا ادامه عملیات اجرایی حکم مورد درخواست اعاده دادرسی به محکوم‌ علیه وارد می آید که در صورت نقض حکم، باید از سوی محکوم‌له جبران شود.
5- نوع، میزان و مهلت تودیع و تعیین تکلیف تأمین مأخوذه
در بند ب ماده 437 ق.آ.د.م عنوان شده است در صورتی که محکوم ‌به مالی باشد، اخذ تأمین با قبول محکوم ‌له امکان‌پذیر خواهد بود. ولی در آن اشاره ای به نوع آن نشده است. بنابراین، با توجه به صلاحیت و اختیارات دادگاه می‌توان استنباط کرد که هر نوع تأمینی اعم از وجه نقد، ضمانت‌نامه بانکی و … می‌تواند مورد نظر دادگاه واقع شود.[55] در خصوص تعیین میزان نیز، تشخیص دادگاه با توجه به محکوم به مشخص می‌گردد و در این رابطه اگر محکوم له ظرف مدت معین مبلغ مورد نظر دادگاه را تودیع نماید دستور ادامه عملیات اجرایی یا شروع را صادر می نماید در غیر اینصورت امکان اجرای آن وجود نخواهد داشت. در خصوص تکلیف تأمین مأخوذه اگر حکم مورد درخواست اعاده دادرسی نقض شود محکوم علیه (دعوای اصلی) می‌تواند با طرح دادخواست خسارت ناشی از اجرای حکم را درخواست نماید و چنانچه درخواست مورد نظر رد شود حکم اصلی به قوّت خود باقی است و محکوم علیه تأمینی را که سپرده بود می تواند مسترد نماید.
بند چهارم: نحوه اخذ تأمین در اعتراض ثالث[56]
اعتراض شخص ثالث، اعتراض به حکم یا قراری است که از طرف شخصی غیر از اصحاب دعوی مورد اعتراض به عمل می‌آید و بر این مبنا، معترض ثالث خواستار تجدید رسیدگی و رفع آثار زیانبار رأی مورد اعتراض به نفع خود می‌گردد. اعتراض ثالث یکی از طرق فوق ‌العاده شکایت از آراء بوده و دارای دو نوع می‌باشد، یکی اعتراض اصلی شخص ثالث و دیگری اعتراض طاری. در این خصوص ماده 424 ق.آ.د.م مقرر می‌دارد: «اعتراض ثالث موجب تأخیر اجرای حکم قطعی نمی‌باشد…» و آن بدین معناست که «این شکایت اثر تعلیقی بر اجرای رأی ندارد».[57] بنابراین، تنها تأخیر در اجرای حکم می‌باشد ولی مانع اجرای حکم نخواهد شد. بهرحال، با توجه به موضوع مورد بحث باید گفت، در اعتراض ثالث تنها احکامی که جنبه اجرایی داشته باشند مدنظر بوده و احکامی که شروع یا به اتمام نرسیده باشند. بر این اساس، ماده 422 ق.آ.د.م بیان می‌دارد: «اعتراض ثالث قبل از اجرای حکم مورد اعتراض قابل طرح است…» در این نوع اعتراض، در جنبه مالی و غیر مالی تأمین مناسب اخذ خواهد شد. بنابراین در این بند ابتدا به تعاریف و تاریخچه اعتراض ثالث سپس به فلسفه تأمین، نوع، میزان و مهلت تودیع تأمین و در نهایت به تعیین تکلیف تأمین مأخوذه به ترتیب مورد تجزیه و تحلیل قرار خواهد گرفت.
1- تعاریف لغوی و اصطلاحی
اعتراض در لغت به معنی: «تعرّض آمدن، پیش آمدن، واخواست»[58] و ثالث «یک اصطلاح عربی به معنای سوم» آمده است.[59] و در اصطلاح به معنی:
الف) «اگر در خصوص دعوایی رأی صادر شود که به حقوق شخص ثالث خلل وارد کند از بابت او قابل اعتراض است».[60]

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.