زیرا باید در نظر داشته باشیم که ذینفع برای انتقال اعتبار به شخص دیگر دلایلی دارد که مهمترین این دلایل همان طور که قبلاً بیان شده تهیه یا تولید کالا از جانب آنان می‌باشد و از آنجا که مشخصات تجاری کالاها من جمله نام مؤسسه تولید‌کننده کالا از عواملی است که در میزان مطلوبیت نزد خریدار اثر انکار ناپذیری دارد بر این محدودیت در انتقال اعتبارات قابل انتقال تأکید گردیده.[۷۷]
یک اعتبار قابل انتقال می‌تواند در روند اعتبارات متقابل به طریق زیر مورد استفاده قرار گیرد:
شرکت الف که در کشور الف قرار دارد کالایی را به شرکت ب در کشور ب می‌فروشد و شرکت ب پرداخت بهای کالا راه به موجب اعتبار اسنادی غیر قابل برگشت و تأیید شده تقبل می‌کند. سپس شرکت ب همان کالا را به شرکت ج در کشور ج می‌فروشد و ج پرداخت بهای کالا را به موجب یک اعتبار اسنادی تأیید شده دیگری که قابل انتقال می‌باشد می‌پذیرد سپس ب قسمتی از اعتبار گشایش یافته به وسیله الف را به ب منتقل می‌کند تا به موجب آن قیمت خرید کالا را به الف بپردازد در این حالت اینکه اعتبار گشایش یافته به وسیله ج با همان ارزی که به وسیله ب اعتبار آن گشایش یافته شده باشد اهمیت فراوانی دارد در غیر این صورت ممکن است در نوسانات ارزی در توافق تأثیر گذارد.
در بند ب ماده فوق در ادامه می‌افزاید: اعتبار فقط در صورتی می‌تواند انتقال یابد که بانک باز‌کننده اعتبار قابل انتقال بودن آن را تصریح کرده باشد. اصطلاحاتی از قبیل قابل تقسیم، قابل واگذاری، قابل احاله اعتبار را قابل انتقال نمی‌سازد و در صورتی که چنین اصطلاحاتی به کار رود مورد توجه قرار نخواهد گرفت.[۷۸]
در قسمت ج می‌افزاید: بانک انتقال دهنده هیچ تعهدی برای انجام این انتقال نخواهد داشت، مگر در حدود و ترتیبی که بانک مذکور صریحاً با آن موافقت کرده باشد.
در قسمت د می‌گوید: ذینفع اولیه باید در زمان تقاضای انتقال اعتبار و قبل از انتقال اعتبار طی دستور غیر قابل برگشتی به بانک اعلام نماید که آیا وی این حق را برای خود محفوظ نگه می‌دارد که ابلاغ اصلاحیه‌های اعتبار توسط بانک انتقال دهنده به ذینفع (های) ثانوی را مجاز نکند یا خیر؟ در صورتی که بانک انتقال دهنده با انتقال اعتبار تحت شرایط مذکور موافقت نماید، باید در زمان انتقال اعتبار دستورات ذینفع اولیه را در ارتباط با اصلاحات اعتبار به ذینفع ثانوی ابلاغ نماید.
در بند هـ ادامه می‌دهد: در صورتی که یک اعتبار به بیش از یک ذینفع ثانوی منتقل شده باشد عدم قبول یک اصلاحیه به وسیله یک یا چند ذینفع ثانوی تأثیری در اعتبار اصلاحیه‌های پذیرفته شده توسط ذینفع‌های اعتبار نخواهد داشت.[۷۹]
در ارتباط با ذینفع‌های ثانوی که اصلاحیه مربوط را نپذیرفته اند، شرایط اعتبار بدون تغییر باقی خواهد ماند. هزینه‌های بانک انتقال دهنده در ارتباط با انتقال اعتبار شامل کارمزدها، مخارج یا حق الزحمه‌ها به وسیله ذینفع اولیه پرداخت می‌شود، مگر اینکه به ترتیب دیگری توافق شده باشد.
در صورتی که بانک انتقال دهنده با انتقال اعتبار موافقت کند، تحت هیچ عنوان ملزم به انتقال اعتبار نخواهد بود مگر اینکه هزینه‌های مذکور پرداخت شده باشد.
در بند ز ماده ۴۸ مقررات متحدالشکل اعتبارات اسنادی در خصوص تعداد دفعات انتقال توضیح می‌دهد: به جز در مواردی که به ترتیب دیگری در اعتبار درج شده باشد، اعتبار قابل انتقال فقط یک بار می‌تواند منتقل شود نتیجتاً اعتبار نمی‌تواند بنا به تقاضای ذینفع ثانوی به ذینفع بعدی (ذینفع ثالث) منتقل شود از نظر این ماده، انتقال اعتبار به ذینفع اولیه منعی نخواهد داشت.[۸۰]
اجزائی از یک اعتبار قابل انتقال (که در مجموعه از مبلغ اعتبار تجاوز نکند) می‌تواند به صورت جداگانه انتقال یابد، مشروط بر اینکه حمل تدریجی منع نشده باشد و مجموع این انتقالات به مفهوم یکبار انتقال تلقی شود.
۲٫ اعتبار اسنادی چرخشی یا گردان
اعتبار اسنادی چرخشی اعتباری است که طبق مواد و شرایط مندرج در آن و بدون ضرورت صدور اصلاحیه خاص برای اعتبار اسنادی، مبلغ آن تجدید یا ابقاء می‌شود. اعتبار اسنادی چرخشی ممکن است قابل برگشت یا غیر قابل برگشت باشد و تابعیت چرخشی آن از لحاظ مدت و مبلغ است. این نوع اعتبار می‌تواند متراکم یا غیر متراکم باشد. اگر این اعتبار تحت عنوان متراکم باشد، هر مبلغی که طی دوره اول استفاده نشده باشد به دوره بعد منتقل می‌شود و ممکن است در دوره بعد استفاده شود. و در اعتبار غیر متراکم، هر مبلغی که در یک دوره استفاده نشده باشد دیگر حتی در دوره‌های بعد هم قابل انتقال نیست چرا که این مبلغ قابل انتقال به دوره بعد نمی‌باشد.[۸۱]
در مواردی که چرخشی بودن اعتبار اسنادی از لحاظ مبلغ است، مبلغ به محض استفاده طی دوره مورد نظر ابقاء می‌گردد. این ابقاء ممکن است به طور اتوماتیک، به محض ارائه اسناد خاص صورت پذیرد و یا ممکن است پس از اینکه بانک گشاینده این اسناد را دریافت کرد و یا پس از شرط مقرر دیگر، ابقاء صورت گیرد. این نوع اعتبار اسنادی خریدار و بانک‌ها را در تعهدی نامعلوم گرفتار می‌کند و به این دلیل استفاده عام ندارد. برای رعایت کنترل‌های لازم تعیین کل مبلغی که به موجب اعتبار اسنادی میتوان برداشت کرد ضروری است این مبلغ را باید خریدار و فروشنده با در نظر گرفتن نیازهایشان تعیین کنند و بانک گشاینده هم با آن موافقت کند.[۸۲]
موارد استفاده از این نوع اعتبار زمانی است که در شرایطی که خریدار بخواهد کالای زیادی خریداری نموده و سرمایه او این چنین اجازه را ندهد و یا فروشنده امکان تهیه ارسال کالا در یک محل برای امکان نداشته باشد گشایش می‌یابد.
همچنین این نوع اعتبار می‌تواند به صورت کنترل نشده یا کنترل شده گشایش یابد بدین شرح کهاعتبار اسنادی کنترل شده اعتباری است که هر بار که کالا حمل شده و اسناد حمل به بانک خریدار رسید و خریدار وجه آن را واریز کرد قسمت دوم اعتبار توسط بازکننده اعتبار قابل استفاده اعلام می‌گردد. اعتبار اسنادی کنترل نشده در مواردی استفاده می‌شود که بانک گشاینده از اعتبار خریدار اطمینان کامل داشته و ذینفع را در استفاده کل مبلغ اعتبار مجاز اعلام کند.[۸۳]

جهت دانلود متن کامل پایان نامه به سایت azarim.ir مراجعه نمایید.

مبحث دوم:ضمانت نامه بانکی

در قراردادهای ساختمانی و غیره که بین کارفرمایان از یک طرف و پیمانکاران از طرف دیگر منعقد می گردد هر یک از طرفین قرارداد برای اطمینان خاطر از اینکه طرف مقابل به تعهدات قراردادی خود عمل خواهد کرد ، از دیگری ضمانت نامه بانکی مطالبه می نماید ، ضمانت نامه ایی که کارفرما معمولاً از پیمانکار مطالبه می کند ” ضمانت نامه بانکی ” ” حسن انجام کار اطلاق ” می گردد و ضمانت نامه ای که پیمانکار از کارفرما مطالبه می نماید ضمانت نامه پرداخت وجه خواهد بود . با توجه به اینکه ، تعهدات بانک صادر کننده ضمانت نامه ، معمولاً ، فسخ ناپذیر می باشد و به محض ارائه ضمانت نامه توام با مدارک تعیین شده ، بانک ضامن ملزم به پرداخت وجه آن به ذینفع ( دارنده ) سند ضمانت نامه بانکی ، خواهند بود ، لذا ضمانت نامه بانکی به عنوان ابزار مطمئن و کارا برای تضمین چنین قراردادهایی به شمار می رود و لذا در عرف پیمانکاران کاملاً متداول می باشد .کاربرد ضمانت نامه در قراردادهای پیمانکاری که جنبه بین المللی دارند ، نیز اجتناب ناپذیر بوده و ناشی از ضرورتهای عرف بین المللی می باشد ، قراردادهای بین المللی به قراردادهایی اطلاق می شود که دارای عناصری هستند که با دو یا چند کشور مرتبط می باشند . چنین قراردادهایی ممکن است بین دولت ها یا بین یک دولت و یک طرف خصوصی و یا منحصراً بین طرف های خصوصی منعقد شوند .همچنین کاربرد ضمانت نامه فقط مختص به قراردادهای پیمانکاری نیست ، با توجه به تعدد و تکثر قراردادهای خصوصی بین اشخاص کاربرد آن نیز متعدد به نظر می رسد . از برای نمونه ، در خصوص ملک غیر منقولی که مقرر شده است از طریق انجام تشریفات مزایده به فروش برسد ، ممکن است برگزار کننده مزایده ، یکی از شرایط شرکت در مزایده و انجام خرید ملک را ، سپردن و تودیع سند ضمانت نامه بانکی به میزان یک در صد یا دو درصد قیمت پایه تعیین شده ملک اعلام نماید که چنانچه برنده مزایده ، متعاقباً از انجام خرید ، امتناع نمود ، وجه ضمانت نامه مزبور به عنوان خسارات ناشی برگزاری مزایده و عدم خرید ، از بانک مطالبه شود به این نوع ضمانت ، ضمانت نامه شرکت در مزایده گفته می شود شبیه این نوع ضمانت نامه در مناقصات نیز وجود دارد .ناگفته نماند استفاده از ضمانت نامه بانکی به عنوان ابزار پرداخت در قراردادهای بیع بین المللی قبل از اعتبارات اسنادی[۲] کاملاً رایج بوده هرچند امروزه با توسل خریداران به گشایش اعتبارات اسنادی ، استفاده از ابزار ضمانت نامه بانکی کم رنگ تر شده است .

گفتار اول:تعریف و مقررات حاکم بر ضمانت نامه بانکی

بند اول: تعریف

در مقررات متحدالشکل تعریفی از ضمانتنامه به طور کلی بعمل نیامده و صرفاً به تعریف انواع ضمانتنامه پرداخته شده است. شاید این امر بدین دلیل باشد که ارائه تعریفی دقیق از ضمانتنامه که نماینگر اوصاف کامل این تأسیس حقوقی بانکی باشد مشکل بنظر می رسد زیرا حقوق ملی کشورها تعاریف متفاوتی از تضمین (ضمانت قراردادی ) ارائه می دهند لذا همچانکه اشاره شد ارائه تعریفی جامع از ضمانتنامه بانکی دشوار می نماید.
در یک تعریف ساده و خلاصه ضمانتنامه چنین تعریف شده که «ضمانتنامه تعهد به پرداخت مبلغی پول است که به عنوان تضمین قرارداد دیگری مورد استفاده قرار می گیرد.»[۸۴] فرهنگ حقوق بلاک(Blacks Law Dictionary)، ضمانتنامه بانکی را چنین تعریف نموده است:»ضمانتنامه بانکی نوعی از ضمانت قراردادی است که مضمون له را در مقابل زیان ناشی از ناتوانی و یا استنکاف طرف قرارداد از انجام تعهداتش حمایت می کند، این قبیل ضمانتنامه ها معمولاً در پروژه های دولتی بکار می رود.»[۸۵] در حقوق فرانسه ضمانتنامه بانکی چنین تعریف شده است:
«ضمانتنامه مستقل تعهدی است بر پرداخت مبلغ معینی پول که مرتبط با قرارداد دیگر (پایه) و به منظور تضمین اجرای آن صادر می شود، اما تعهدی مستقل از قراداد موضوع ضمانت محسوب شده و خصوصیتی دارد که ایرادات مربوط به قرارداد پایه نسبت به این تعهد غیر قابل استناد است.»[۸۶] دیوانعالی کشور فرانسه نیز در تعریف ضمانتنامه بانکی چنین بیان داشته:
«ضمانتنامه بانکی قراردادی است که بموجب آن بانک تعهد می کند که با درخواست متقاضی نسبت به پرداخت مبلغی وجه نقد تا میزانی که توافق شده اقدام نماید، بدون اینکه بانک بتواند در پرداخت تأخیر انداخته و یا به هر دلیلی اعتراض نماید.»[۸۷]
اما تعاریف ارائه شده در آثار و نوشته های داخلی که به ذکر سه تعریف بسنده می شود:
«ضمانتنامه قرارداد یا سندی است که به موجب آن صادر کننده (ضامن) حسب درخواست متقاضی (ضمانت خواه یا مضمون عنه ) در مقابل ذینفع (مضمون له) تعهد می کند بدون هیچ گونه قید و شرط و عندالمطالبه یا در سر رسید معین مبلغ معینی وجه نقد از بابت موضوع خاصی که مربوط به مضمون عنه است به ذینفع یا به حواله کرد او پرداخت نماید.»[۸۸]
«ضمانتامه بانکی یک تعهد قراردادی است که بانک تعهد پرداخت آن را می کند و هدف از آن پرداخت مبلغ معینی وجه نقد به بستانکار است در صورتی که بدهکار(متعهد، پیمانکار و ماندد آنها) از انجام تعهدی که بر پایه قرارداد با بستانکار پذیرفته است کوتاهی میکند.»[۸۹]
«ضمانتنامه بانکی، تعهد غیر قابل برگشت یک بانک است به پرداخت وجه مورد ضمانت در صورت اجرا نشدن قرارداد توسط متعهد قرارداد.»[۹۰]

بند دوم: عناصر ضمانتنامه:

با توجه به تعریف ضمانتنامه به ویژه اگر توجه به ضمانتنامه هایی که کاربردی بین المللی دارند داشته باشیم می توان طرف های زیر را که نقش موثری در صدور و اجرای آن دارند به عنوان عناصر آن نام برد:
الف)ضمانت خواه:[۹۱] یا مضمون عنه که شخص متقاضی یا دستور دهنده است به بانک برای صدور یک ضمانتنامه، به منظور تضمین تعهداتی که در قرارداد پایه در برابر مضمون له به عهده گرفته است به بانک مراجعه کرده و تقاضای صدور ضمانتنامه ای بانکی می نامید که مضمون له جهت اجرای تعهدات مزبور خواستار آن شده است.
ب) بانک ضامن:[۹۲] یا بانک گشاینده ضمانتنامه که متعهد پرداخت مبلغ ضمانتنامه است و معمولاً بانکی است که در کشور ضمانت خواه قرارداشته و به درخواست وی به ازای دریافت کارمزد و پس از توافق در خصوص نحوه باز پرداخت مبلغ ضمانتنامه مبادرت به صدور آن می نماید.
ج) بانک کارگزار:[۹۳] یا ضامن متقابل، بانکی است که معمولاً در کشور ذینفع اصلی ضمانتنامه قرار داشته و وظیفه آن ابلاغ ضمانتنامه و اصلاحات و تغییرات و یا تمدید مدت آن به مضمون له (ذینفع) است. نقش این بانک بویژه در ضمانتنامه متقابل دارای اهمیت بسزایی است که در بحث از ضمانتانمه های پایه و متقابل از آن سخن به میان خواهد آمد.
د)مضمون له :[۹۴] یا ذینفع ضمانتنامه که طرف قرارداد با ضمانتنامه که طرف قرارداد با ضمانت خواه است و بر مبنای قراردادی که با وی دارد ضمانتنامه ای را از ضمانت خواه درخواست می کند و متقاضی از طریق بانک ضامن ضمانتنامه را به نفع وی تهیه می نماید. ذینفع شخصی است که می تواند در صورت فراهم شدن شرایط مقرر در ضمانتنامه مبلغ آن را از بانک مطالبه نماید.

بند سوم: مکانیسم صدور ضمانت نامه

ضمانتنامه بانکی به عنوان وسیله تضمین تعهدات در قراردادها و معاملات بسته به نوع و مبلغ آن و دخالت بانک های اصلی و کارگزار دارای مراحل و اعمال متعددی است، اما به هر صورت موارد ذیل به عنوان مراحل اصلی در عملکرد و اجرای ضمانتنامه بانکی متقابل وجود دارد:
الف)تقاضای صدور ضمانتنامه توسط متقاضی
نخست خریدار و فروشنده و یا پیمانکار و کارفرما بر اساس شرایط پروفورما و یا مفاد قراردادی که منعقد نموده اند نسبت به تهیه و ارائه یک ضمانتنامه از سوی خریدار و یا پیمانکار و به سود فروشنده و یا کارفرما به توافق می رسند و بر این اساس شخص متعهد به بانک خود مراجعه و درخواست صدور یک ضمانتنامه به سود طرفقرارداد خود می نماید.
ضمانتنامه موصوف همانند اعتبار اسنادی باید مشتمل بر مواردی باشد از جمله نام و مشخصات ذینفع، مبلغ اعتبارنامه و نوع ارز، نوع ضمانتنامه، سررسید، شرایط مطالبه مبلغ توسط ذینفع و…
ب) صدور ضمانتنامه (ضمانت نامه اول)
بانک مورد رجوع متقاضی، با در نظر گرفتن اوضاع و احوال مربوطه از جمله قرارداد منعقده بین درخواست کننده و طرف مقابل وی نیز وضعیت مالی و میزان اعتبارمتقاضی، تقاضای وی را مورد رسیدگی قرارداده و چنانچه شرایط موصوف را مطلوب دید و پس از توافق با متقاضی در خصوص نحوه بازپرداخت وجه ضمانتنامه و کارمزد بانک و نیز پرشدن فرم تقاضا و نیز تعهدنامه مخصوص توسط متقاضی، مبادرت به صدور ضمانتنامه به سود ذینفع نموده و متعهد پرداخت آن با شرایطی که در متن ضمانتنامه مقرر شده به ذینفع آن خواهد بود.
در ضمانتنامه های متقابل، این ضمانتنامه به سود یک بانک خارجی که بانک طرف قرارداد بوده و در کشور وی واقع است، صادر می شود.
بانک ضامن پس از صدور ضمانتنامه مراتب را بوسیله تلکس رمزدار و سپس ورقه تاییدیه مفاد تلکس مستقیما به خود ذینفع و یا به بانک کارگزار ابلاغ می نماید.
ج) ابلاغ ضمانتنامه و یا صدور ضمانت نامه دوم
بانک کارگزار که در کشور ذینفع قرار داشته و مورد اعتماد وی نیز است از سوی بانک ضامن وظیفه ابلاغ ضمانتنامه و تغییرات و تمدید آن را به ذینفع به عهده دارد و در ضمن وظیفه صدور یک ضمانتنامه ثانوی را به مبنای درخواست بانک ضامن به سود ذینفع را دارا می باشد، که همچانچه که اشاره شد این امر به جهت پرهیز از تکرار مطالب در بحث از ضمانت نامه های پایه و متقابل مطالعه خواهد شد.
د) مطالبه مبلغ ضمانت نامه
مضمون له (ذینفع) بر اساس مفاد مندرج در متن ضمانتنامه و در صورت فراهم آمدن شرایط مطالبه (که بسته به نوع ضمانتنامه شرایط مذکور متفاوت می باشد) و با تسلیم اسناد و مدارک موردنیاز می تواند وجه آن را از بانک ضامن متقابل مطالبه نماید. بانک مزبور نیز در صورت جمع بودن شرایط پرداخت، مبلغ ضمانتنامه رابه ذینفع می پردازد و معادل ان را از بانک ضامن (صادرکننده ضمانتنامه متقابل) مطالبه می نماید و یا ممکن است از طریق حساب فی مابین آن عمل نموده و حساب بانک ضامن را به میزان یاده شده بدهکار نماید.
ه)رجوع به متقاضی نسبت به باز پرداخت وجه ضمانتنامه
در مرحله آخر بانک ضامن پس از تسویه حساب با بانک کارگزار که وجه ضمانتنامه را به ذینفع پرداخت کرده است. مبلغ یاد شده را از ضمانت خواه مطالبه می نماید و وی موظف به باز پرداخت وجه یاد شده به اضافه کارمزد به بانک ضامن می باشد و در صورت خوداری و یا قصور او در پرداخت، بانک از طریق و ثایقی که از او گرفته می تواند طلب خود را از وی وصول نماید.

بند چهارم: انواع ضمانتنامه ها:

در یک دید کلی می توان دو نوع ضمانتنامه را از هم تمیز داد، نخست ضمانتنامه هایی که برای تعهدات مالی صادر می شوند و دوم ضمانتنامه هایی که برای تضمین تعهدات بکار می روند، دسته اول همانند ضمانتنامه ای که خریدار را در مقابل تغییر احتمالی قیمت در قرارداد های خرید و فروش حمایت می کند و دسته دوم نظیر ضمانتنامه هایی که برای تضمین تحویل و یا تکمیل پروژه های ساختمانی صادر می شود. اما باید در نظر داشت که با توجه به توصیفی که در متن ضمانتنامه از خطر مورد پوشش به عمل می آید ممکن است یک ضمانتنامه برای بیش از یک منظور صادر شود.[۹۵] بهرحال امروزه ضمانتنامه های گوناگونی در صحنه تجارت بین المللی و عملیات بانکداری مورد استفاده قرار می گیرد که هر کدام کاربرد ویژه خود را دارد. ضمانتنامه هایی شرکت در مناقصه و یا مزایده، ضمانتنامه استرداد پیش پرداخت، ضمانتنامه مشروط را نمونه هایی از این ضمانتنامه ها می توان نام برد که دارای ویژگیهای و جنبه های حقوقی متفاوتی هستند.
برای شناخت هر چه بهتر انواع این ضمانتنامه ها ناگریز از بدست دادن ضابطه و معیاری دقیق و مشخص می باشیم. بر این اساس چهار ضابطه و ملاک زیر را برگزیده ایم تا برمبنای آن بتوانیم ضمانتنامه ها را تقسیم بندی نماییم.

الف) تقسیم به اعتبار شرایط مطالبه:

زیرا این عنوان دو مصداق مهم از ضمانتنامه ها که عبارت از ضمانتنامه مشروط و غیرمشروط (عندالمطلبه) باشد مورد بررسی قرار می گیرد.
۱٫ضمانتنامه های مشروط:[۹۶]
همچنانکه گفته شد این تفکیک و تقسیم به اعتبار چگونگی مطالبه و شرایط درخواست بین ضمانتنامه از سوی ذینفع است.
ضمانتنامه مشروط آنست که پرداخت مبلغ آن از سوی بانک به ذینفع مشروط به احراز شرایط خاصی است مثلاً طبق شرایط مندرج در ضمانتنامه، ذینفع علاوه بر مطالبه، باید مدارک مشخصی را ارئه کند و صرف مطالبه و بدون ارائه ان مدارک تعهدی را برای بانک ایجاد نمی کند و یا اینکه شخص یا مرجع خاصی خوداری و استنکاف ضمانت خواه را از اجرای تعهداتش در برابر ذینفع تایید نماید.
۲٫ ضمانتنامه غیرمشروط
در مقابل ضمانتنامه غیرمشروط و یا عندالمطالبه آنست که پرداخت مبلغ ان مشروط به احراز هیچگونه شرایطی نبوده و صرف مطالبه، برای اجرای تعهد بانک کافی است. ضمانتنامه غیر مشروط برای بانک ها این فایده را در بردارد که انها را از وارد شدن به اختلافات احتمالی میان ضمانت خواه و ذینفع ضمانتنامه باز می دارد. شناخت و تشخیص این دو گونه ضمانتنامه در چگونگی تعهد بانک اهمیت فراوان دارد چرا که در مواردی ممکن است بانک به بهانه اینکه ضمانتنامه متعهد مشروط بوده و شرایط پرداخت ان فراهم نیست از پرداخت مبلغ آن به ذینفع خوداری نماید.[۹۷]
به طور کلی در ضمانتنامه متعهد می شود که به مجرد مطالبه ذینفع و بدون قید و شرط و یا نیاز به اثبات امری مبلغ ضمانتنامه را به او بپردازد که بر این اساس می توان تعهد بانک را در ضمانتنامه غیر مشروط تعهدی مطلق و یک جانبه و غیر وابسته به قرارداد مبنای صدور دانست و حال آنکه در ضمانتنامه مشروط تعهد بانک مقید و مشروط به احراز شرایطی است که در متن ضمانتنامه پیش بینی گردیده است. بنابراین نمی توان تعهد بانک را وابسته به قرارداد پایه ندانست بلکه بر عکس ضمانت خواه می بایستی واقعاً از اجرای تعهدات قراردادی قصور و تخلف کرده باشد تا ذینفع بتواند تخلف او را اثبات نماید. به همین دلیل این گونه ضمانتنامه را باید وابسته به قرارداد مبنای صدور دانست و از اینروست که ضمانت خواه می تواند با ارائه مدارکی که نشانگر انجام تعهدات قراردادیش می باشد بانک را از پرداخت مبلغ ضمانتنامه به ذینفع باز دارد و آن را باطل سازد.[۹۸] مقررات متحدالشکل برای ضمانتنامه های عندالمطالبه نشریه ۴۸۵ اتاق بازرگانی بین المللی، ضمانتنامه عندالمطالبه را چنین تعریف کرده که منظور از آن تضمین ها و هر نوع پرداخت دیگری است که به موجب آن وظیفه ضامن یا صادرکننده ضمانتنامه، به پرداخت، به صرف ارائه یک درخواست پرداخت و هر گونه مدرک دیگری که در ضمانتنامه ذکر شده است تحقق می پذیرد و مشروط به قصور واقعی مضمون عنه در اجرای تعهدات مربوط به قرارداد پایه نیست. [۹۹]

ب)تقسیم به اعتبار قرارداد مبنای صدور و تعهدات مورد تضمین :

ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده، ضمانتنامه پیش پرداخت، ضمانتنامه حسن انجام کار، ضمانتنامه استرداد کسور وجه الضمان، نمونه ضمانتنامه هایی هستند که به اعتبار قرارداد پایه یا مبنای صدور، پیش بینی و مورد عمل واقع می شوند که به طور خلاصه چنین تعریفی دارند:

۱-ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده:[۱۰۰]

در معاملات و قرارداهایی که به روش مناقصه و یا مزایده انجام می شود، طرف برگزار کننده مناقصه یا مزایده از طرف های شرکت کننده می خواهد که به همراه پیشنهاد خود یک ضمانتنامه بانکی ارائه نمایند تا در صورت برنده شدن حتماً تن به شرایط معامله یا قرارداد داده و نسبت به انعقاد آن اقدام نمایند. چنین ضمانتنامه ای را ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده می نامند و علت تقاضای آن بدین جهت است که در صورت خوداری طرف برنده از انعقاد قرارداد، برگزارکننده متحمل هزینه و خساراتی خواهد شد که می تواند از محل ضمانتنامه انرا جبران نماید.[۱۰۱]
از این رو گفته شده که این نوع ضمانتنامه ریسک مناقصه یا مزایده گزار را پوشش داده و شرکت کنندگان در مناقصه یا مزایده را از ارائه پیشنهادهای غیرمعقول بر حذر می دارد.[۱۰۲] بنابراین مناقصه یا مزایده گزار می تواند همزمان ذینفع چند ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده باشد.[۱۰۳]
مقررات متحدالشکل برای ضمانت قرارداد در بند الف ماده این ضمانتنامه را چنین تعریف نموده است:
«ضمانتنامه شرکت در مناقصه یا مزایده عبارت است از سندی که بر مبنای آن بانک صادر کننده به عنوان ضامن به درخواست متقاضی فروشنده یا پیمانکار (ضمانت خواه) تعهد می کند مبلغ معینی وجه نقد از بابت تقصیر و کوتاهی ضمانت خواه از انجام تکلیفی که ناشی از ارائه پیشنهاد شرکت در مناقصه یا مزایده است، در وجه ذینفع (خریدار یا کارفرما ) که دعوت به مناقصه یا مزایده کرده پرداخت نماید»
این ضمانتنامه دارای مشخصات زیر است:
الف : مبلغ آن معمولاً بین یک تا پنج درصد ارزش کل قرارداد مورد ضمانت می باشد.
ب: دوره اعتبار یا مدت آن تا زمان انعقاد و امضای قرارداد و یا ارائه ضمانتنامه حسن انجام کار است که به طور معمول سه تا شش ماه به طول می انجامد.
ادعا و مطالبه وجه ضمانتنامه شرکت در مناقصه و مزایده، به جهات زیر ممکن است صورت گیرد:
الف: خوداری شرکت کننده در مناقصه یا مزایده از قبول قرارداد پس از برنده شدن (خوداری از امضای قرارداد خرید و فروش یا انجام کار)
ب- ارائه ندادن ضمانتنامه حسن انجام کار پس از انعقاد قرارداد از سوی او
ج- پس گرفتن پیشنهاد خود پیش از سر رسیدن آن

۲٫ ضمانتنامه پیش پرداخت (استرداد پیش پرداخت :[۱۰۴]

در قراردادها و معاملات تجاری بین المللی چه قرارداد خرید و فروش کالا و چه قرارداد پیمانکاری، معمول است که فروشنده و یا پیمانکار تقاضای درصدی از قیمت کالا و یا مبلغ قرارداد را نموده تا با تامین نقدینگی بتواند مقدمات کار برای اجرای تعهدات خود فراهم اورد بدین ترتیب و برای تحقق این امر مبلغی به عنوان پیش پرداخت در اختیار او قرار گیرد. اما به طور معمول به عنوان تضمین چنین پیش پرداختی، ضمانتنامه ای به نام ضمانتنامه پیش پرداخت یا استرداد پیش پرداخت از سوی وی در اختیار خریدار یا کارفرما قرار می گیرد تا چنانچه نتواند به تعهد خود عمل آید خریدار یا کارفرما بتواند از محل آن وجه پیش پرداخت را چنین تعریف می نماید: