صفقه در لغت عرب به معنی دست بهم زدن است. در معاملات سابقاً معمول بوده که طرفین معامله وقتی می خواستند رضایت خود را اعلام و عقد را منعقد سازند، دست راست یکدیگر را می گرفتند و به هم دست می دادند، بدین جهت به بیع مجازاً صفقه گویند و چون خیار مزبور در اثر تبعیض معامله موجود می گردد آن را خیار تبعض صفقه می نامند. در خصوص اینکه خیار تبعض صفقه در تمام معاوضات و معاملات معوضه جاری است مستقلاً ماده قانونی صادر نشده ولی از ماده ۴۵۶ ق.م .می توان این مطلب را استنباط نمود. (همان: ۱۵۴)
ایجاد خیار تبعض صفقه مبتنی بر پذیرش انحلال معامله به اعتبار موضوع آن است ؛ حقی است که قانون به مشتری می دهد تا در صورتی که قسمتی از بیع باطل درآید بتواند قسمت دیگر را که صحیح واقع شده فسخ نماید.(امامی، ۱۳۷۳: ۴۹۹)
برابر ماده ۴۴۱ ق.م .: «خیار تبعض صفقه وقتی حاصل می شود که عقد بیع نسبت به بعض بیع به جهتی از جهات باطل باشد، در این صورت مشتری حق خواهد داشت بیع را فسخ نماید یا به نسبت قسمتی که بیع واقع شده است قبول کند و نسبت به قسمتی که بیع باطل بوده است ثمن را استرداد کند.»
خیار تبعض صفقه در حقوق ایران برای حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد و تعادل بخشیدن به عوضین قرارداد وضع شده است. هنگامی که ارتباط و پیوستگی اجزای قرارداد به علت بطلان بخشی از آن به هم بریزد و قرارداد به دو بخش صحیح و باطل تقسیم شود، خیار تبعض صفقه به متعهد له اختیار می دهد که به علت به هم خوردن این پیوستگی کل عقد را فسخ کند. البته نمونه ها و موارد دیگری از اهمیت حفظ پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد در مواد ۲۴۰، ۳۸۸، ۴۸۳، ۳۸۴ و ۳۷۲ ق.م. ملاحظه می شود که همگی از مصادیق خیار تبعض صفقه قلمداد شده اند. (کاتوزیان،۱۳۸۳: ۳۶۹)
چیزی که مورد حفظ و صیانت قرار می گیرد، پیوستگی و ارتباط اجزای قرارداد است. بنابراین خیار تبعض صفقه برای حفظ ارتباط و پیوستگی قرارداد که خود ناشی از اراده طرف های قرارداد است، وضع شده است. بواقع این که بطلان بخشـی از عـقـد تنهـا در همـان بخـش مربـوط محـدود مـانده و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی باشد ناشی از تجزیه پذیری قرارداد است والا در صـورت تجزیه ناپذیر بودن قرارداد به محض بروز عامل بطلان، کل قرارداد باطل می گردید.
۲-۱-۲-۱-۲- تعذر تسلیم بعض
یکی از شرایط عقد این است که تسلیم یا انجام مورد معامله مقدور باشد. وجود این شرط به طور اجمال در سیستمهای حقوقی دیگر نظیر فرانسه و مصر نیز پذیرفته شده است. هر چند قانون مدنی ایران، این شرط را در مبحث مربوط به عقود و معاملات و بطور کلی نسبت به تمام عقود بیان نداشته است، ولی با توجه به مواد خاص مربوط به برخی از عقود معین نظیر بیع و اجاره و قواعد کلی حقوقی می توان وجود این شرط را برای صحت مطلق معامله لازم دانست. ماده ۳۴۸ ق.م. مقرر می دارد: «بیع چیزی که خرید و فروش آن قانوناً ممنوع است و یا چیزی که مالکیت و یا منفعت عقلایی ندارد یا چیزی که بایع قدرت بر تسلیم آن را ندارد، باطل است مگر اینکه مشتری خود قادر بر تسلّم باشد. همچنین، به موجب ماده ۴۷۰ ق.م. «در صحّت اجاره قدرت بر تسلیم عین مستأجره شرط است». مقررات قانون مدنی ایران به طور کلی دلالت بر لازم بودن قدرت بر تسلیم مورد معامله دارد، ولی عبارت آن نسبت به نحوه اعتبار این لزوم و کیفیت قدرت و موضوع واقعی این شرط، رسا و خالی از اجمال نیست. از آنجا که مقررات قانون مدنی ایران از حقوق امامیه اقتباس گردیده یکی از دلایلی که مورد استناد فقهای امامیه در لزوم شرط مزبور قرار گرفته روایتی از پیغمبر اکرم (ص)، به این عبارت، «نهی النبی (ص) عن بیع الغرر»، که در آن معامله غرری مورد انکار قرار گرفته است. منظور از معامله غرری: عقدی است که وضعیت آن سبب بروز خطر مالی در معامله برای یکی از طرفین و ایجاد اختلاف و کشمکش بین ایشان خواهد شد. (انصاری، ۱۴۱۵: ۱۹۲) و یکی از شرایط صحت عقود و معاملات که از قاعده حقوقی غرر ناشی می شود آن است که: «مورد معامله باید در حین عقد موجود باشد.» (مستنبط از ماده ۲۱۶ و ۳۶۱ ق.م.). لازم به یادآوری است که عقود به یک اعتبار به دو دسته تقسیم می شوند: عقود تملیکی و عقود عهدی؛ شرط یاد شده در مورد عقود تملیکی است؛ یعنی عقودی که مبیع در آن ها عین خارجی و یا در حکم آن (کلی در معین) باشد؛ زیرا فقط مال موجود می تواند مورد تملیک قرار گیرد و نمی توان مال غیر موجود را انتقال داد، اگر چه پیدایش آن در زمان بعد از عقد محقق باشد؛ بدین جهت ماده ۳۶۱ ق.م. ایران مقرر می دارد: «اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته ، بیع باطل است.». ولی هرگاه تلف مورد معامله بعد از عقد و پیش از تسلیم به مشتری اتفاق بیفتد، قرارداد معتبر و صحیح است، البته چنین امری موجب انفساخ عقد می شود. (مستنبط از ماده ۳۸۶ ق.م.).
گرچه ماده ۳۶۱ ق.م. در مورد بیع است، ولی به نظر می رسد ساختمان حقوقی بیع هیچ خصوصیتی جهت بطلان نداشته باشد و حکم یاد شده با توجه به ماهیت عقود تملیکی است. البته با توجه به ماده ۱۸۳ ق.م. چنانچه در عقد عهدی مورد معامله کلی یا کلی فی الذمه باشد، لازم نیست که افراد آن هنگام عقد موجود باشد، بلکه کافی است در زمان تسلیم به وجود آید. به این جهت از مفهوم مخالف ماده ۳۶۱ ق.م. این حکم قابل استنباط است که در بیع کلی فی الذمه لازم نیست که مبیع هنگام عقد موجود باشد و اگر مبیع هنگام عقد موجود نباشد؛ بیع باطل نیست و تنها لازم است که مورد معامله در زمان تسلیم و تحویل کالا وجود داشته باشد. آنچه از ظاهر عبارات مواد قانونی مدنی و نوشته های فقهی بر می آید این است که شرط صحت معامله در حقیقت وجود قدرت واقعی بر تسلیم و علم طرفین بر این قدرت یا عدم علم بر فقدان قدرت است که در صورت منتفی بودن هر یک از این دو، عقد باطل خواهد بود.
محل بحث اصلی در جایی است که بعضی از مبیع (مورد معامله به صورت کلی) قابل تسلیم نباشد. به عبارتی قراردادی منعقد می شود و پس از انعقاد، ناتوانی بایع در تسلیم بخشی از مبیع آشکار می گردد، در اینجا به صراحت ماده ۳۷۲ ق.م. بیع نسبت به بعضی که قدرت بر تسلیم وجود دارد صحیح و نسبت به بعض دیگر باطل است. بنابراین قانون مدنی در صورت تعذر تسلیم بعض، حکم به تجزیه پذیری قرارداد نموده است. (کاتوزیان،ج۲ ، ۱۳۷۶ :۱۳۷)
قانون مدنی در بیان احکام مبیعی که به شرط بودن مقدار معین فروخته می شود سپس معلوم می گردد که کمتر یا بیشتر از مقدار مشروط است احکام را همانند فقهای امامیه برحسب اینکه مبیع متساوی الاجزاء باشد یا مختلف الاجزاء بیان نکرده است بلکه حکم حالات مزبور را برحسب اینکه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد یا نباشد بیان نموده و مقرر می دارد هرگاه تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن نباشد چنانچه مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید بایع حق فسخ دارد و اگر کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق فسخ دارد. (ماده ۳۸۵ ق.م.) چرا که تخلف از وصف تحقق یافته و به استناد ماده ۲۳۵ ق.م. برحسب مورد بایع یا مشتری خیار تخلف از شرط وصف خواهد داشت. ماده ۳۵۵ ق.م. در واقع در راستای ماده ۲۳۵ و ۳۸۵ ق.م. حکم مصداق خاصی از حالات یاد شده را بیان می کند که مقرر می دارد: اگر ملکی به شرط داشتن مساحت معین فروخته شود… اگر معلوم شود که بیشتر است بایع می تواند آنرا فسخ کند . با عنایت به اینکه در مقابل شرط ثمن قرار نمی گیرد بنابراین در صورتی که مبیع کمتر از مقدار مشروط درآید مشتری حق ندارد و نمی تواند صرفاً به نسبت موجود ثمن را بپردازد و به نسبت مفقود از ثمن کسر بگذارد همچنین نظر به اینکه مجموع مبیع مورد بیع واقع شده و ثمن در برابر مجموع مبیع قرار می گیرد از اینرو در صورتی که مبیع بیشتر از مقدار مشروط درآید زیاده از آنِ بایع نیست. هر چند که تجزیه مبیع بدون ضرر ممکن باشد. (ایمان پور،۱۳۹۱: ۲۳)
موضوع ماده ۳۸۴ ق.م. راجع به مبیع عین معین است و گرنه هرگاه مبیع کلی فی الذمه باشد و آنچه بعنوان مبیع تسلیم می نماید کمتر از مقدار مذکور در عقد باشد مشتری باید او را ملزم به جبران کسری نماید و اگر مبیع کلی در معین باشد نیز باید حتی الامکان اجبار به انجام تعهد نماید. البته در دو حالت اخیر نیز هرگاه مقدار تسلیم شده زائد بر مقدار مذکور در عقد باشد زیاده از آنِ بایع خواهد بود. صدر ماده ۳۸۴ ق.م. که در آن حق فسخ بیع به علت کمتر بودن مبیع مقرر شده است در ظاهر مغایر تجزیه پذیری قرارداد به نظر می آید. به موجب این ماده: هرگاه در حال معامله مبیع از حیث مقدار معین بوده و در وقت تسلیم کمتر از آن مقدار درآید مشتری حق دارد که بیع را فسخ کند یا قیمت موجود را با تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود قبول نماید. اگر مبیع زیاده از مقدار معین باشد ، زیاده مال بایع است.» مبنای حکم قانونگذار در این قسمت همان خیار تبعض صفقه است زیرا وقتی که مبیع به عنوان مقدار معین مورد خرید و فروش واقع می شود بعد معلوم می گردد که کمتر از آن مقدار است این امر دلالت دارد بر اینکه به هنگام بیع بعضی از مبیع موجود و بعضی دیگر مفقود و معدوم است و از آنجا که طبق قاعده انحلال عقد واحد به عقود متعدد، موضوع آن به عقود متعدد منحل می شود از این رو بیع مزبور نسبت به بعض موجود صحیح و نسبت به بعض معدوم و مفقود، باطل است. بنابراین حق مشتری در تأدیه حصه ای از ثمن به نسبت موجود و قبول بیع در واقع به معنی تجزیه پذیری قرارداد است. بدین مفهوم که مشتری ثمن بخش قابل تسلیم از بیع را می پردازد و بیع نسبت به آن بخش صحیح است، اما نسبت به بخش غیرقابل تسلیم از مبیع، بیع باطل است. (بنایی اسکویی،۱۳۹۱ :۴۸ )
حق فسخ مذکور در صدر ماده، وقتی با ماده ۳۸۵ ق.م. در نظر گرفته شود، بدین علت است که اندازه و مقدار مبیع به عنوان شرط ضمن بیع تعیین شده بود. به عبارتی این خیار به نوعی خیار تخلف از شرط است. بنابراین صرف کم یا زیاده بودن مقدار مبیع حق فسخ ایجاد نمی کند، بلکه مطابق ماده ۳۸۵ ق.م. در این خصوص شرط بودن مقدار معین مبنای ایجاد خیار است و مواد ۳۸۴ و ۳۸۵ ق.م. مغایر و معارض با تجزیه پذیری قرارداد نیست.
۲-۱-۲-۱-۳- تلف بعض
هنگامی که بخشی از مورد معامله قبل از قبض تلف شود و یا در اثنای مدت اجاره، مورد اجاره از قابلیت انتفاع خارج شود و امکان قبض توسط مستأجر نسبت به مابقی مدت اجاره وجود نـداشته باشد، در اینـجا عـقد به دو بخـش تجزیه می شود. بخشی که قبض شده و به انجام رسیده است و بخشی که قبل از قبض تلف شده و قابل تملک نیست. عقد نسبت به بخش اول صحیح و نسبت به مابقی باطل است. مواد ۴۸۳ و ۴۹۶ ق.م. از مصادیق این مورد است.
بموجب ماده ۴۸۳ : «اگر در مدت اجاره عین مستأجره به واسطه حادثه کلاً یا بعضاً تلف شود، اجاره از زمان تلف نسبت به مقدار تلف شده منفسخ می شود و در صورت تلف بعض آن مستأجر حق دارد اجاره را نسبت به بقیه فسخ کند یا فقط مطالبه تقلیل نسبی مال الاجاره نماید.» و در ماده ۴۹۶ ق.م. ایران نیز آمده است: «عقد اجاره به واسطه تلف شدن عین مستأجره از تاریخ تلف باطل می شود و …»
گرچه موضوع اجاره منفعت است ، ولی به واقع منافع به تدریج از عین مستأجره به دست می آید ، و لذا تلف عین نیز مورد اجاره را از بین می برد. (کاتوزیان،ج۲، ۱۳۷۶ :۳۱۰ ) تلف عین مستأجره، ممکن است قبل یا بعد از استیفای منفعت و تسلیم عین مستأجره باشد، شاید به همین دلیل است که در یکی سخن از بطلان است و در دیگری سخن از انفساخ.
همانطور که می دانیم، عقد اجاره از جمله عقود تکمیلی است و اثر آن تملیک منفعت به مستأجر است. بعد از عقد اجاره، موجر مستحق کل ثمن و مستأجر مالک کل منافع می شود، لکن این تملیک در واقع به تدریج صورت می گیرد. به عبارت دیگر، تملیکی که به موجب عقد اجاره صورت می پذیرد، قبل از استیفای واقعی منافع متزلزل است و بر همین مبناست که تلف عین، آن را از بین می برد.
بنابراین، هرگاه عین بعد از مدتی تلف شود، اجاره مزبور در حقیقت نسبت به مدتی که استیفای منفعت شده، صحیح و نسبت به مدتی که منافع به تبع عین، تلف شده، باطل بوده است. (کاتوزیان، ج۲، ۱۳۷۶: ۳۰۳ ؛ حائری، ۱۳۷۶: ۴۳۶)
بی دلیل نیست که زمان، عنصر تعیین کننده در اجاره بوده، عدم ذکر آن موجب بطلان است، زیرا منافع در طول زمان ایجاد و قابل استیفاء است. تلف چه قبل از قبض و چه بعد از قبض، در صورتی موجب بطلان اجاره می گردد که عین مستأجره تماماً تلف شود؛ مثل آنکه وسیله نقلیه ای برای حمل مسافر اجاره داده شده و مستأجر آن را نیز قبض نموده است، لکن قبل از اینکه مستأجر از آن استیفای منفعت بنماید، به سبب وقوع زلزله منهدم گردد. بنابر قاعده، باید بعد از قبض، تلف بر مستأجر تحمیل شود، مثل جایی که بیع در دست مشتری تلف شده باشد، لکن از آنجایی که منافع تدریجی الحصول است تا مدت اجاره پایان نپذیرفته است، قبض منافع بر آن معنا ندارد و از این حیث مانند آن است که تسلیم انجام نشده است؛ هر چند قبض که از لوازم عقد است، به عمل آمده، با این حال باید نظر به قاعده «کلُ مَبیعٍ تُلفَ قَبلَ قَبضِهِ فَهُوَ مِن مالِ بایعه» بنابر اینکه شامل غیر بیع نیز می شود، حکم به انفساخ و بطلان اجاره دارد.
اما هر گاه تلف جزئی باشد، سبب بطلان و انفساخ عقد اجاره نمی گردد، ولی برای مستأجر حق فسخ وجود دارد. به عبارت دیگر، هرگاه تلف جزئی باشد، نسبت به مقدار تلف شده اجاره باطل و نسبت به مقدار باقی مانده عقد اجاره صحیح است. در این حالت، عقد اجاره به دو قسمت باطل و صحیح تقسیم می گردد و به علت آنکه تمامی عقد اجاره مطلوب مستأجر بوده، برای مستأجر این حق وجود دارد که به دلیل خیار تبعض صفقه به ادامه عقد اجاره پایان دهد و از اجاره ای که احیاناً استدامه آن با کیفیت مذکور برای وی موجب ضرر است، خود را رها سازد. (بنایی اسکویی،۱۳۸۹: ۱۰۲)
نظر مخالفی نیز وجود دارد؛ بدین معنی که هرگاه در اثنای مدت اجاره، عین مستأجره تلف گردد، انفساخ یا بطلان از حین عقد است. بدین ترتیب، اجرت المسمی به مستأجر باز می گردد و او هم هر مقداری از منافع استیفاء نموده ، باید اجرت المثل آن را به موجر بدهد. (بروجردی عبده، ۱۳۸۰ :۱۳۵) چه، با تلف عین مستأجره کشف می گردد که عقد از ابتدا باطل بوده و لذا دریافت عوضین بر مبنای رابطه استیجاری صحیح نیست و باید آنچه گرفته شده، عودت داده شود و چون امکان استرداد منافع نیست، مستأجر موظف است اجرت المثل منافع استیفاء شده را بپردازد. نظر فوق چندان قابل توجیه نبوده و مورد پذیرش اکثر نویسندگان قرار نگرفته است. (کاتوزیان ،ج۱، ۱۳۷۶: ۳۱۰ )
بنابراین از وحدت ملاک ماده ۴۸۳ ق.م. خصوصاً «انفساخ» مندرج در آن می توان در همه موارد مشابه نیز استفاده کرد. بنابراین در همه عقود مستمر اعم از عقود معین یا نامعین مشابه با اجاره از قبیل صلح منافع و غیره می توان از وحدت ملاک این ماده جهت تجزیه قرارداد به دو بخشی که یکی به اجرا و انجام رسیده و بخشی که قبل از اجرا یا قبض تلف می گردد، استفاده نمود.
این حکم از ماده ۵۲۷ ق.م. نیز قابل استنباط و استخراج است. به موجب این ماده:«هرگاه زمین به واسطه فقدان آب یا علل دیگری از این قبیل از قابلیت انتفاع خارج شود و رفع مانع ممکن نباشد عقد مزارعه منفسخ می شود.» به عبارتی در صورت تحقق مانع در خلال عقد مزارعه، اثر انفساخ نسبت به آینده بوده و عقد در گذشته به اعتبار خود باقی است. (افچنگی،۱۳۹۰: ۴۴)
۲-۱-۲-۱-۴- عدم مالیت بعض
در ماده ۲۱۴ ق.م. مورد معـامله (مورد تعهـد) بر دو نـوع تقسیـم شده است: مال یا کار. هر یک از دو مورد شرایط و ویژگی­هایی باید داشته باشد تا معامله معتبر محسوب شود. مال و کار ممکن است با هم مورد معامله قرار بگیرند. شرایط و اوصاف مورد معامله چنان که از موارد ۲۱۵ و ۲۱۶ ق.م. بر می آید، عبارتند از : مالیّت، منفعت عقلایی و مشروعیت داشتن، معین، معلوم و مقدور بودن.
در لزوم مالیّت داشتن مورد معامله، در عقود مالی، تردیدی نیست و ماده ۲۱۵ ق.م. نسبت به این شرط تصریح دارد. در عمل نیز مورد معامله اغلب مال است. کار (مثبت یا منفی) نیز باید مالیّت داشته باشد و گرنه معامله باطل است. با وجود این مالیت داشتن مورد معامله در تمام عقود شرط نیست و در عقود مالی شرط است.
گاه ثابت می شود که بخشی از مبیع اصلاً مالیت و ارزش و قیمت نداشته است، به عنوان مثال معامله ای برای خرید ۱۰۰۰ کیلو برنج منعقد می شود و بعداً مشخص می شود که ۱۰۰ کیلو از آن برنج ها از نوع دیـگر بـوده اند و مالیـت و قیمتی برای آن ها مفروض نیست. در این صورت معامله شما نسبت به این ۱۰۰ کیلو اخیر باطل است و مابقی قرارداد معتبر است. این حکم را ماده ۴۳۴ ق.م. مقرر می دارد: «اگر ظاهر شود که مبیع معیوب اصلاً مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشد بیع نسبت به آن بعض باطل است.»
برای تمیز ارزش مالی چیز یا کاری که مورد معامله قرار می گیرد دو معیار وجود دارد. معیار شخصی و معیار نوعی. در معیار نوعی داوری عرف و در معیار شخصی داوری طرف قرارداد ارزش مالی مورد معامله یا مالیت داشتن آن را تعیین می کند. از نظر ثبوتی معیار شخصی قوی به نظر می رسد گرچه در عالم اثبات فرض بر این است که هر چیزی در عرف ارزش مالی دارد برای طرف قرارداد نیز مالیت دارد مگر این که خلاف آن ثابت شود. بنابر موارد فوق در هر جایی که بخشی از قرارداد به عللی که بیان شد باطل باشد این بطلان سرایت به کل قرارداد نموده و اثر آن محدود است و مابقی قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است.
۲-۱-۲-۲- نقض بعض
عدم مطابقت و نقض بخشی از مورد معامله، بدین شکل که در یک قرارداد بخشی از آنچه در ظاهر به انجام و اجرا رسیده یا مورد معامله با آنچه در قرارداد مقرر شده، مطابقت نداشته باشد. به عنوان مثال کالایی معامله شود، بعداً معلوم شود که معیوب است یا آن کالاها با آنچه که توصیف و تشریح شده بود، مطابقت نداشته باشد و از این قبیل مسایل که در آن ها بخشی از مورد معامله با اوصاف مقرره یا متعارف منطبق نیست یا عرفاً معیوب است. این موارد کلاً ذیل عنوان نقض بعض و به تفکیک تحت دو عنوان عیب بعض و تخلف از وصف بعض مورد بررسی قرار می گیرد تا بدین سوال اساسی پاسخ داده شود که در چنین مواقعی عقد تجزیه پذیر است یا آن که کل قرارداد به تبع بخش معیوب یا نامنطبق در معرض فسخ یا بطلان قرار می گیرد.
۲-۱-۲-۲-۱- عیب بعض
درباره مفهوم عیب گفت و گو بسیار شده است. در تعریف آن به اختصار گفته اند: «نقضی که از ارزش کالا یا انتفاع متعارف آن بکاهد. (کاتوزیان ،۱۳۸۳: ۲۷۹)یا زیادتی یا نقصان جزء یا صفت آن شیء است نسبت به نوع خود. (امامی ،۱۳۷۳: ۵۰۰) یا کمی و کاست یا زیادی و فزونی که برخلاف عادت و متعارف در چیزی یا حیوانی باشد. (جعفری لنگرودی،۱۳۸۱: ۲۶۷) برخی از فقیهان معاصر در تحقیقی گسترده درباره معرفی معیار کلی عیب گفته اند: اوصاف معامله بر دو قسم است: قسم نخست: اوصافی که در مبیع برحسب بنای عقلا معتبر است، خواه دو طرف معامله آن را معتبر بدانند یا نه، تخلف از این اوصاف به فزونی یا کاستی عیب است و برای مشتری خیار عیب در مبیع ایجاد می شود، قسم دوم: اوصافی که برحسب شرایط فروشنده و خریدار معتبر است مانند اوصاف مؤثر در اهداف دو طرف که برای آنان اوصاف کمال است. تخلف از این اوصاف موجب ثبوت خیار تخلف شرط برای مشتری می شود. (الموسوی الخویی، ج۷،۱۴۱۲ه.ق :۲۲۲-۲۲۱).
نویسندگان قانون مدنی به این گفت و گوها پایان داده و گفته اند: «تشخیص عیب برحسب عرف و عادت صورت می پذیرد و بنابراین ممکن است برحسب ازمنه و امکنه مختلف شود.» (ماده ۴۲۶ ق.م.) با بهره گرفتن از این ماده می توان گفت: «تغییر وضعیت متعارف شیء که در کاهش ارزش آن مؤثر باشد عیب است.» ولی این تغییر باید در اوصاف فرعی باشد نه اوصاف اساسی زیرا تخلف از وصف اساسی به بطلان عقد می انجامد و نیز وصف مذکور نباید وصف کمال برای دو طرف بر مبنای تراضی ضمنی باشد زیرا تخلف از آن موجب خیار تخلف شرط می شود.
قانونگذار بر مبنای ماده ۴۲۳ ق.م. پنهان بودن عیب و موجود بودن عیب در حین عقد را دو شرط مؤثر برای خیار عیب قرار داده است. ماده ۴۲۴ ق.م. درباره شرط نخست مقرر می دارد: «عیب وقتی مخفی محسوب است که مشتری در زمان بیع عالم به آن نبوده است اعم از این که این عدم علم ناشی از آن باشد که عیب واقعاً مستور بوده است یا این که ظاهر بوده ولی مشتری ملتفت آن نشده است.»هرگاه درباره علم و جهل مشتری به عیب اختلاف شود، اصل عدم علم است مگر این که خلاف آن ثابت شود چنان که اگر مشتری متخصص (در تعمیر مبیع) و حرفه ای باشد، ظاهر این است که از عیب آگاه است و مجالی برای استناد به اصل مذکور باقی نمی ماند.
گفته شد که، وجود عیب به هنگام تراضی و تشکیل قرارداد از شرایط عیب مؤثر در ایجاد خیار عیب است، با وجود این اولاً- به موجب ماده ۴۲۵ ق.م. : عیبی که بعد از بیع و قبل از قبض در مبیع حادث شود در حکم عیب سابق است.» زیرا ضمان معاوضی پیش از تسلیم برعهده فروشنده است؛ مسؤولیت عیب حادث در این دوران نیز با او است. (کاتوزیان،۱۳۸۳: ۲۸۴-۲۸۳) به نظر می رسد که عیب حادث در زمان خیار ویژه مشتری نیز در حکم عیب سابق است و مسئولیت آن با فروشنده است. (بند ۳ ماده ۴۲۹ ق.م.) ثانیاً- «اگر عیب حادث بعد از قبض در نتیجه عیب قدیم باشد مشتری حق رد را نیز خواهد داشت.» (ماده ۴۳۰ ق.م.) بنابراین وجود سبب عیب در زمان عقد کافی است. زیرا تلف (عیب) مستند به سببی است که در ید بایع حاصل شده است. ( بروجردی عبده، ۱۳۸۰: ۲۴۸)
وجود عیب در مبیع سبب تحقق خیار برای مشتری ناآگاه است. تاریخ ایجاد خیار نیز تاریخ تشکیل قرارداد است و ظهور عیب در آن نقشی ندارد ؛ زیرا خیار به سبب وجود عیب و تخلف از شرط سالم بودن مبیع پدید می آید و ظهور عیب سبب آگاهی خریدار می شود و امکان استفاده از خیار را فراهم می کند. قانونگذار در این باره مقرر داشته است: «اگر بعد از معامله ظاهر شود که مبیع معیوب بوده ، مشتری مختار است در قبول مبیع معیوب با اخذ ارش یا فسخ معامله» (ماده ۴۲۲ ق.م.). ولی چنان که گفته شد، خیار عیب برای مشتری آگاه ایجاد نمی شود. زیرا مخفی بودن عیب، شرط تحقق خیار و ناآگاهی مشتری، شرط پنهان بودن عیب است. (مواد ۴۲۳ و ۴۲۴ ق.م.)
اما در صورتی که بخشی از مورد معامله معیوب باشد، آیا امکان فسخ تنها بخش معیوب مورد تعهد و در نتیجه تجزیه قرارداد وجود دارد؟ یعنی می توان ضمانت اجرای مربوط به عیب (فسخ) را محدود به بخش و قسمت معیوب نمود و تعهد و قرارداد نسبت به بخش دیگر به اعتبار و صحت خود باقی باشد؟ یا این که در صورت عدم رضایت متعهدله مثلاً خریدار به اخذ ارش، کل قرارداد باید فسخ شود؟
فقها در مواجهه با این پرسشها به استدلال های متفاوتی پرداخته اند. به نظر بیشتر فقها در فرض تعدد ثمن (به طور کلی عوض) مورد از موارد تعدد عقد است، بنابراین تفریق در آن جایز است، زیرا در واقع آن دو یا چند عقد در هیأت یک عقد است.[۷] (انصاری، ۱۴۱۵ه.ق :۳۲۶). بر این مبنا هنگامی که در عقد واحد کالاهای متعدد معامله شود و قیمت هر واحد از کالا مشخص و معین باشد و برخی از آن کالاها معیوب درآید، امکان اعمال خیار عیب تنها نسبت به همان بخش معیوب وجود دارد و کل قرارداد به علت عیب در معرض فسخ قرار نمی گیرد. از ظاهر برخی مواد قانون مدنی در خصوص خیار عیب برمی آید که امکان فسخ جزیی بخش معیوب در حقوق مدنی ایران وجود ندارد. به عبارتی در صورت معیوب بودن مورد معامله عقد واحد قابل انحلال به عقود متعدد نیست و کل عقد با فسخ احتمالی در معرض زوال قرار می گیرد.
ماده ۴۳۱ ق.م. مقرر می دارد: «در صورتی که در یک عقد چند چیز فروخته شود ، بدون این که قیمت هر یک علیحده معین شده باشد و بعضی از آن ها معیوب درآید ، مشتری باید تمام آن را رد کند و ثمن را مسترد دارد یا تمام را نگاه دارد و ارش بگیرد و تبعیض نمی تواند بکند مگر به رضای بایع.»
در این ماده شرط عدم تبعیض در صورت تعدد مورد معامله عدم تعیین قیمت هر یک از مورد معامله به صورت علیحده است. ماده مخصوص موردی است که چند چیز با هم معامله شود و قیمت هر یک مشخص نباشد و قابل تعیین هم نباشد و چون ثمن در مقابل آن کل تعیین شده و در صورت تبعیض در واقع مشخص نمی گردد که چه مقدار از ثمن در مقابل هر کالایی قرار گرفته است امکان تجزیه وجود ندارد. این ماده یکی از مصادیق تجزیه ناپذیری ارادی قرارداد است. از آن جایی که تجزیه پذیری قرارداد بر اراده ضمنی طرف های قرارداد مبتنی است، این ماده خلاف این اراده ضمنی را نشان می دهد. به عبارتی در قراردادی که چند چیز فروخته می شود، بدون این که قیمت هر یک جداگانه معین شود، اراده ضمنی بر این است که قیمـت بر کل و مجـمـوع آن ها تعلـق گـرفتـه و تجـزیه هر یک از دیگری مدنظر طرف­ها نبوده است. اما اگر قیمت جـداگانه تعیین می شد یا عرفاً جـداگانه قابـل تعیین باشـد، خلاف این اراده ضمنی ثابت می گردد و قرارداد مطابق اصل تجزیه­پذیر می گردد.
ماده ۴۳۲ ق.م. نیز مقرر می دارد: «در صورتی که در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع عیبی ظاهر شود یکی از مشتری ها نمی تواند سهم خود را به تنهایی رد کند و دیگری سهم خود را نگه دارد، مگر با رضای بایع و بنابراین اگر در رد مبیع اتفاق نکردند فقط هر یک از آن ها حق ارش خواهد داشت.
اصل حفظ و بقای قرارداد که در ماده ۴۳۲ ق.م. نیز بروز یافته، ایجاب می کند فسخ جز با توافق همه شرکاء ممکن نباشد. به طور کلی هدف از تجزیه پذیری قرارداد حفظ قرارداد است، به عبارتی هدف آن است که حتی در فرض بطلان و تخلف از یک بخش از قرارداد، کل آن قرارداد به خطر نیفتد، بلکه بخش صحیح قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی باشد. بنابراین در جایی که خود تبعیض و تجزیه به عقد لطمه می زند شاهد هستیم که مقررات قانون مدنی از آن پرهیز نموده است. یکی از این موارد که قانون مدنی مانع از آن شده است تجزیه و تبعیض خیار است ضابطه ای تحت عنوان «اتفاق در رد». بدین مفهوم که از خیار واحد خیارهای متعدد که هر کدام مستقلاً عقد را با فسخ روبه رو سازد ایجاد نمی شود. فقها نیز جهت اجتناب از نتایج نامطلوبی که از تعدد حق خیار ناشی می شود حق خیار را بسیط و غیرقابل تجزیه و تعدد دانسته اند. گروهی از متأخران فقها نیز بر همین پایه ی بسیط بودن حق خیار و عدم امکان تقسیم آن بین وارثان، راهی را انتخاب کرده اند که حق و صاحب آن یگانه بماند و مرگ طرف قرارداد بر تعادل آن صدمه نزند و شرکت وارثان در حق خیار تنها بطور جمعی امکان پذیر گردد. (کاتوزیان،۱۳۸۳ :۱۲۶) در اثر فوت مورث، هر آنچه در حین فوت دارا بوده به ورثه منتقل می شود و از آنجا که خیار حق مالی بسیط غیرقابل تجزیه است. بنابراین تمامی ورثه می توانند با توافق یکدیگر عقد را فسخ بنمایند. چنانچه بعضی از ورثه موافقت در فسخ نکند و آن را امضا بنماید و بعضی دیگر آن را فسخ کند، فسخ بلااثر خواهد بود. (امامی، ۱۳۷۳ :۵۳۳)
ماده ۴۳۲ ق.م. نیز که تأییدی بر این امر می باشد مبنی بر اینکه هرگاه در یک عقد چند نفر در برابر طرف قرارداد حق خیار داشته باشند نمی توانند تبعیض کنند و باید فسخ با توافق همه صاحبان خیار صورت پذیرد. (کاتوزیان،۱۳۸۳: ۱۲۶)
اصل حفظ و بقای قرارداد ایجاب می کند که فسخ جز با توافق همه شرکاء ممکن نباشد. بنابراین ماده ۴۳۲ ق.م. نه تنها مغایر و مخالف اصل تجزیه پذیری عقد نیست، بلکه مؤید آن است و بالعکس مانع تجزیه پذیری خیار است. در اینجا حق اخذ ارش در صورت عدم توافق شرکاء بر فسخ در واقع تأکید بر حفظ و بقای قرارداد در صورت نقض یا فقدان بخشی از آن است و نباید خود وسیله ای برای زوال قرارداد و یا تکه پاره شدن آن گردد.
حکم ماده ۴۳۲ ق.م. در خصوص اتفاق در رد یا اصل عدم تجزیه پذیری حق فسخ عام است. یعنی حتی موردی که کالاهای موضوع قرارداد متعدد هستند را هم شامل می شود. و این مطابق قاعده و اصل حفظ و بقای قرارداد است. بنابراین اگر در یک عقد بایع یک نفر و مشتری متعدد باشد و در مبیع (چه واحد و چه متعدد) عیبی ظاهر شود، یکی از مشتری ها نمی تواند سهم خود را به تنهایی رد کند و دیگری سهم خود را نگاه دارد و اگر در رد مبیع اتفاق نکنند، فقط حق ارش برای هر یک باقی می ماند. برخی از حقوقدانان در فرضی که کالا متعدد است مانند اینکه بخش مفروزی از خانه به یکی از دو خریدار و بخش دوم به خریدار دیگر فروخته شود، مسأله را تابع احکام تبعیض و تعدد موضوع ماده ۴۳۱ق.م. می دانند. (همان :۳۰۴) این نظر هر چند براساس قاعده انحلال عقد واحد مطرح شده، اما در واقع این نه از مصادیق قاعده انحلال بلکه از مصادیق و موجب تجزیه و تعدد حق فسخ است که با ماده ۴۳۲ ق.م. و ضابطه اتفاق در رد مندرج در آن مغایر و معارض است، به علاوه خود موجب تبعیض و تجزیه ناروای عقد می گردد و قابل پذیرش به نظر نمی رسد. (سلطان احمدی، ۱۳۹۱: ۱۰۱)
بنابراین به طور خلاصه باید گفت عدم تبعیض و انحلال عقد در صورت معیوب بودن بخشی از آن محدود و منحصر به فرض وحدت مورد معامله است. در صورت تعدد مورد معامله خیار عیب تنها بر بخش معیوب وارد است و سایر بخش های قرارداد به اعتبار و صحت خود باقی است. این تحلیل بوضوح از ماده ۴۳۴ ق.م. قابل استناد است. به موجب این ماده : «اگر ظاهر شود که مبیع اصلاً مالیت و قیمت نداشته بیع باطل است و اگر بعض مبیع قیمت نداشته باشند بیع نسبت به آن بعض باطل است و مشتری نسبت به باقی از جهت تبعض صفقه اختیار فسخ دارد.»
بنابراین با وحدت ملاک عدم قیمت بعض مبیع، قابلیت تجزیه را در فرض عیب بعض مبیع نیز می توان جاری داشت و حکم به انحلال و تجزیه عقد از طریق فسخ جزیی به نسبت عیب همچون بطلان بعض مبیع جاری نمود.
۲-۱-۲-۲-۲- تخلف از وصف بعض
خیار رویت و تخلف از وصف پنجمین عنوانی است که قانونگذار در ماده ۳۹۶ ق.م. برگزیده است برخی از استادان موضوع خیار رویت و خیار تخلف از وصف را از هم تفکیک، و به ظاهر کوتاهی قانونگذار را جبران کرده اند. (امامی، ۱۳۷۳: ۴۹۱) ولی چنان که با در نظر گرفتن پیشینه فقهی گفته اند، در این باره مسامحه ای نشده است، و مجموع عنوان خیار رویت و تخلف از وصف برای بیان احکامی است که به اختصار خیار رویت نامیده می شود. (کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۲۷۶ ؛ جعفری لنگرودی ،۱۳۸۱: ۳۱۵)
در این تحقیق نیز هر دو مورد را صرف نظر از بحث های راجع به آن یکی تلقی می کنیم. از آن جا که رویت وسیله بارز، شایع و مهم آگاه شدن است و اغلب طرف قرارداد با بهره گرفتن از این ابزار بنیادی به اوصاف مورد معامله آگاه می شود و این آگاهی امکان تراضی صریح یا ضمنی، ولو بر مبنای رویت سابق، بین دو طرف را فراهم می کند، حق فسخ ناشی از تخلف از تراضی مذکور خیار رویت نامیده شده است. رویت موضوعیت ندارد و راه آگاه شدن و وسیله تحصیل علم است؛ آن چه اهمیت دارد آگاه شدن و حصول تراضی درباره اوصاف مورد معامله بین دو طرف قرارداد است خواه با حس بینایی باشد یا شنوایی یا دیگر حواس.
برای تحقـق خیـار رویـت چند شـرط لازم است؛ برخـی از شـرایط ناظر به معامله و برخی مربوط به اوصاف خیار است: الف- شرایط معامله- معامله ای که در آن خیار رویت ایجاد می شود باید ؛ اولاً- باطل نباشد و به طور صحیح منعقد شده باشد. بنابراین وصفی که تخلف از آن سبب ایجاد خیار رویت می شود وصف اساسی نباشد وگرنه قرارداد باطل است و در قرارداد باطل خیار راه ندارد. به علاوه وصف مذکور نباید مجهول باشد یا چندان مبهم بماند که عقد را غرری و باطل کند و گرنه مجالی برای ایجاد خیار پدید نمی آید.ثانیاً- «در بیع کلی خیار رویت نیست و بایع باید جنسی بدهد که مطابق با اوصاف مقرره بین طرفین باشد.» (ماده ۴۱۴ ق.م.) کلی در معین را نیز در حکم عین معین دانسته اند. (امامی،۱۳۷۳: ۴۹۵)
ب- شرایط تراضی- هنگامی خیار رویت ایجاد می شود که دو طرف به طور صریح یا ضمنی در این موارد تراضی نمایند. بنابراین: اولاً- برای ایجاد خیار باید یکی از دو طرف یا هر دو ، مورد معامله را در گذشته دیده باشد و معامله بر مبنای رویت گذشته تشکیل شود یا هرگاه طرف معامله آن را ندیده باشد به وصف بخرد. به موجب ماده ۴۱ق.م. «هرگاه کسی مالی را ندیده و آن را فقط به وصف بخرد بعد از دیدن اگر دارای اوصافی که ذکر شده است نباشد، مختار می شود که بیع را فسخ کند. یا به همان نحو که هست قبول نماید. در ماده ۴۱۳ ق.م. نیز آمده: «هرگاه یکی از متبایعین مالی را سابقاً دیده و به اعتماد رؤیت سابق معامله کند و بعد از رؤیت معلوم شود که مال مزبور اوصاف سابقه را ندارد اختیار فسخ خواهد داشت.» در واقع رویت تصویر یا مدل عین معین نیز کافی است. ولی اغلب معاملاتی که از روی نمونه ، مدل یا تصویر واقع می شوند ، کلی به شمار می روند و خیار رویت و تخلف وصف در آنها راه ندارد ، بلکه متعهد به اجرای تعهد شرطی به اجرای آن و تسلیم مصداق ، مانند نمونه یا تصویر الزام می شود.
ثانیاً- درباره اوصاف غیراساسی بر مبنای رویت سابق یا وصف مورد نظر تراضی شود و گرنه بر مبنای اعتقاد شخصی یک طرف بر وصف و تخلف از آن خیار فسخ پدید نمی آید مگر این که در نتیجه توصیف طرف دیگر حاصل شود یا تبانی دو طرف درباره آن محرز و مسلم باشد.
ثالثاً- بعد از رویت ، اوصاف پیشین در مورد معامله (عین معین یا در حکم آن) نباشد. خیار رؤیت و تخلف از وصف ، ضمانت اجرای تخلف از وصف مورد معامله که با توصیف یا مشاهده بر آن توافق شده بود ، می باشد ، به موجب آن هرگاه مبیع مطابق اوصافی که برای مورد معامله بیان شده یا به رؤیت مشتری رسیده و مشتری به اعتماد آن اوصاف و رؤیت معامله نموده ، نباشد، مشتری حق فسخ معامله را خواهد داشت. از طرف دیگر هرگاه فقدان اوصاف رویت شده یا توافق شده در نظر عرف نیز عیب باشد ، مشروطٌ له (و زیان دیده) می تواند از امتیاز هر دو خیار بهره مند شود.[۸] (کاتوزیان،۱۳۸۳: ۱۹۰)
به نظر می رسد احکامی که در خصوص عیب بعض مورد معامله و امکان تبعیض و انحلال عقد در عیب گفته شد در این مورد نیز جاری باشد. یعنی در صورتی که مورد معامله واحد باشد و مطابق اوصاف نباشد، طرف قرارداد حق داشته باشد مطابق ماده ۴۱۰ ق.م. آن را فسخ نماید، اما در صورت تعدد مورد معامله تنها حق فسخ نسبت به بخش و بعض نامنطبق با اوصاف وجود داشته و سایر بخش های قرارداد به اعتبار خود باقی باشند.
در پاره ای از موارد، اجرای حق و فسخ بخشی از قرارداد، چنان که هست، به ضرر طرف دیگر تمام می شود و با مانع برخورد می کند؛ در این صورت اجرای حق محدود می شود، به موجب ماده ۴۱۲ ق.م. : «هرگاه مشتری بعض از مبیع را دیده و بعض دیگر را به وصف یا از روی نمونه خریده باشد و آن بعض مطابق وصف یا نمونه نباشد می تواند تمام مبیع را رد کند یا تمام آن را قبول نماید.»
در تشریح این ماده گفته شده است که :«عقد اگر چه به اعتبار اجزاء به عقود متعدد منحل می شود، ولی چون دادن حق خیار به مشتری برای رفع ضرری می باشد که به او متوجه شده است و در فرض مزبور هرگاه مشتری از حق خود بخواهد استفاده به طور تبعیض بنماید و بخشی از مبیع را که از روی وصف خریده است فسخ نماید به ضرر بایع تمام می شود و با تعارض دو ضرر موجبی برای فسخ بعض و نگهداری بعض دیگر نمی ماند. بنابراین مشتری می تواند برای جبران ضرر خود تمام مبیع را رد یا تمام آن را قبول کند. (امامی،۱۳۷۳: ۴۹۴ – ۴۹۳).
۲-۱-۳- تجزیه پذیری قرارداد پس از اجرای بخشی از آن
امروزه در حقـوق تعهـدات، اصـل ثبـات یا استـحـکـام قــراردادها را، به عنــوان یک قاعـده کلی و عمومـی به رسمیت می شناسند. نتیجه عملی این اصل، الزام طرفین به پایبندی به انجام تعهدات مندرج در قرارداد است. اگرچه ساده ترین راه برای پایان قرارداد، پایبندی طرفین به مفاد آن است، اما در برخی موارد، به دلایلـی وفـای به عهـد دشـوار و گاه غیـرممکن می گردد. عدم امکان اجرای قرارداد، ممکن است به سبب بی مبالاتی و تقصیر طرفین قرارداد، یا به گونه ای قابل انتساب به آنان باشد این امکان نیز وجود دارد که متعاقدین نقشی در شرایط بوجود آمده نداشته باشند به عبارت دیگر انجام نشدن تعهد، خارج از خواست و اراده آنان باشد که به آن تعذر اجرای قرارداد گویند.
از آنجایی که اساس زندگی، روابط اجتماعی و نظم جامعه در اثر عدم اجرای قرارداد مورد تهدید قرار می گیرد، در اکثر نظامهای حقوقی به متعهدله حق اجبار متعهد به اجرای تعهد از طریق مراجع صالح داده شده است، در حقوق ایران نیز این امر از اصل لزوم و اجباری بودن اجرای تعهدات استنباط می شود ولی در سایر نظام های حقوقی مانند فرانسه، مصر و … در صورت امتناع متعهد از اجرای تعهد، متعهدله، در عرض این ضمانت اجراء حق دیگری که عبارت از فسخ و گرفتن خسارت می باشد، را دارد و در واقع حق اجبار و سایر ضمانت اجراهای نقض تعهد در عرض یکدیگر قرار گرفته و ترجیحی نسبت به هم ندارند. ولی در حقـوق ایـران با عدم اجرای مفاد قرارداد، متعهدله ابتدا باید اجبار متعهد را درخواست نموده و فقط در صورت تعذر اجبار می تواند عقد را فسخ نماید. به عبارت دیگر ، فسخ قرارداد در طول اجبار و متأخر بر آن است.(مستنبط ازمواد ۳۷۶،۲۳۷،۲۳۸،۴۷۶ق.م.).

آنچه در مراجعه اولیه به مواد راجع به اجرای قرارداد و وفای به عهد از جمله مواد ۲۷۵ و ۲۷۷ ق.م. به دست می آید، وحدت و هماهنگی موضوع تأدیه و تعهد در کیفیت مورد تأدیه و کمیت آن و بالاخره یگانگی و اجرای کامل قرارداد است و نقص در اجراء به هر میزان تخلف از قرارداد بوده و موجب مسئولیت قرادادی است. اما سؤال مطرح در خصوص اجرای قرارداد این است که آیا آنچه از عقود به صورت ناقص به اجرا و انجام رسیده به کلی بلااثر و بی نتیجه است؟ یعنی اجرای ناقص قرارداد همانند عدم اجرای کامل قرارداد است و متعهدله وظیفه ای برای پذیرش بخش اجرا و انجام شده ندارد؟ آیا هر جزء از قرارداد باید دقیق مورد عمل قرار گیرد و هیچ گونه تخلفی مقبول نیست؟ آیا امکان تجزیه عقد پس از اجرای بعض وجود دارد یا خیر؟
پذیرش اجرای بعض و مترتب بودن آثار و نتایج قراردادی بر اجرای بخشی از قرارداد با استناد به برخی مقررات موجود در میان حقوقدانان ما مسبوق به سابقه است، گرچه مبنای منسجم و محکمی برای آن بیان نشده است. به موجب یکی از این نظریات: «در بعضی موارد اجرای بخشی از عقد به سود طلبکار است و اقدام بدهکار را می پذیرد و یا اساس قرارداد (مانند ساختمان) انجام می شود و پاره ای امور جزیی باقی می ماند. در این فرض هرگاه موضوع تعهد تجزیه پذیر باشد مانند پرداخت پول، مسئولیت بدهکار نیز درباره بخشی که اجرا شده است از بین می رود.» (کاتوزیان، ۱۳۸۳: ۱۵۳). و یا این که اجرای نادرست و معیوب قرارداد در حکم عدم اجرای عقد است و متعهد را مسئول جبران خسارت طلبکار می کند، منتها اگر کیفیت مطلوب تعهد با صرف هزینه ای نه چندان گزاف قابل تأمین باشد، نمی توان متعهد را به خسارت خودداری از انجام تمام تعهد محکوم کرد و باید مسئولیت او را به تناسب ضرری که به طلبکار وارد شده است تعدیل کرد». (همان:۱۶۰) برخی دیگر از حقوقدانان با تفکیک ناممکن شدن اجرای تعهد پیش و پس از تشکیل قرارداد، در هنگام انشاء و تشکیل عقد و پس از آن به این نتیجه رسیده اند که : «تفکیک عدم امکان اجرای تعهد قراردادی از ابتدا و عدم امکان حادث پس از تشکیل قرارداد، این نتیجه را دارد که نشان می دهد درگونه نخست قرارداد باطل ولی در صورت دوم قرارداد منفسخ خواهد بود.» (شهیدی، ۱۳۸۲: ۱۲۳) یعنی تا زمان حدوث مانع قرارداد را باید صحیح دانست. در این بحث همه آنچه مستند تجزیه پذیری عقد پس از اجرای بخشی از آن است، چه به صورت صریح و چه غیرصریح مورد شناسایی و شمارش قرار گرفته، و در ادامه خواهیم دید اصل بر تجزیه پذیری عقد پس از اجرای بخشی از آن در حقوق ایران است. (حائری،۱۳۸۹: ۲۹)
۲-۱-۳-۱- مقصود بالاصاله مذکور در جعاله
جعاله تعهدی است جایز و مادامی که عمل به اتمام نرسیده هر یک از طرفین می توانند رجوع کنند (ماده ۵۶۵ ق.م) ماده ۵۶۶ قانون مدنی در جعاله مقرر می دارد: «هرگاه در جعاله عمل دارای اجزای متعدد بوده و هر یک از اجزاء مقصود بالاصاله جاعل بوده باشد و جعاله فسخ گردد، عامل از اجرت المسمی به نسبت عملی که کرده است مستحق خواهد بود، اعم از اینکه فسخ از طرف جاعل باشد یا از طرف خود عامل.» زیرا عقد مزبور به اعتبار اجزاء مورد، منحل به عقود متعدد می شود و هر یک از آن اجزاء در مقابل سهمی از اجرت قرار می گیرد که عامل در صورت انجام جزء مزبور مستحق اجرت آن خواهد بود، مثلاً هرگاه کسی نقاشی کردن یک ساختمان را که دارای چندین اطاق، راهرو، حمام و آشپزخانه و قسمت های دیگری است، به وسیله عقد جعاله به نقاشی در مقابل مبلغ معینی بدهد و نقاش پس از نقاشی چند اطاق از جعاله رجوع و از اتمام آن صرف نظر کند، عامل می تواند به نسبت مقداری از ساختمان که نقاشی کرده از اجرت مقرر بخواهد.
«اجزای متعدد عملاً وقتی مقصود بالاصاله جاعل باشد که جاعل به انجام هر جزیی از اجزاء همان علاقه ای را داشته باشد که به انجام تمام عمل دارد. مثلاً اگر تاجری صد عدل مال التجاره بخرد و بعد ملتزم شود که هر کس این عدل ها را به فلان محل ببرد، برای هر عدل دو ریال خواهد داد معلوم است که بردن هر عدل که جزیی از اجزای تمام عدل است مقصود بالاصاله جاعل می باشد.(عدل،۱۳۷۸: ۲۷۲)
ضابطه مقصود بالاصاله که براساس آن انجام هر بخش از کار و تعهد که مستقلاً مطلوب و مقصود باشد طرف ذینفع را در مقابل آن ملتزم می نماید، خصـوصیـت ویـژه ای ندارد که مختـص به جعـاله باشد، بلکه از این قاعده مقرر در جعاله و وحدت ملاک و مبنای آن می توان در همه انواع عقود، خصوصاً عقود عهدی، استفاده کرد. بنابراین، هنگامی که پس از ایفای بخشی از تعهد یا اجرای بخشی از کار، ادامه آن به هر علت ناممکن شود، چنانچه آن بخش و بعض که به انجام رسیده مستقلاً مقصود و مطلوب بوده باشد، عقد به دو قسمت تجزیه می شود. قسمتی که به اجرا و انجام رسیده و اجرا و انجام آن مستقلاً مطلوب و مقصود طرف های قرارداد بوده است و قسمتی که به انجام نرسیده و یا قابل اجرا و انجام نیست. نسبت به قسمت اجرا شده آثار عقد بر جای می ماند، به عنوان مثال طرف قرارداد مکلف به پرداخت ما به ازای قراردادی آن بخش می باشد. اما نسبت به بخش اجرا نشده حسب مورد ضمانت اجرای مربوطه که اصولاً انفساخ است، اعمال خواهد شد. معیار مقصود بالاصاله می تواند نوعی یا شخصی باشد. و وسیله تشخیص آن در صورت سکوت طرف های قرارداد عرف است. هر بخش از کار یا عملی که عرفاً مطلوب و مقصود باشد و عرف برای آن ارزش و اجرت قایل شود و مطلوب و مقصود عقلا باشد، عوض و اجرت آن کار قابل احترام و بر عهده منتفع است. بواقع، حتی اگر متعهد به تمام تعهدات ناشی از قرارداد عمل نکرده باشد، به هر میزان که متعهد به تعهد خود عمل نموده و از منظر عرف برای آن بتوان ارزشی قایل شد و مطلوب و مقصود باشد به همان میزان متعهدله مکلف به جبران است.
بحث دیگری که در این زمینه قابل طرح است این است که آیا اجرت و عوض بخش مقصود بالاصاله، عوض قراردادی است یا اجرت المثل؟ با در نظر گرفتن نص صریح ماده ۵۶۶ ق.م. و وحدت ملاک آن در همه عقود، آنچه در مقابل جزء انجام شده قرار می گیرد، نسبتی از عوض قراردادی مطابق با جزئی از عمل انجام شده می باشد. بنابراین، تعلق بخشی از اجرت المسمی مؤید تجزیه پذیری قرارداد است در غیر اینصورت اگر تعلق اجرت از باب دیگری غیر از رابطه قراردادی بود، آنچه بر ذمه منتفع قرار می گرفت، اجرت المثل بود نه اجرت المسمی. زیرا با فرض تعدد مطلوب هر یک از ابعاض و اجزای عمل در حد خود کمال و در توزیع ابعاض اجرت به نسبت مجموع مستقل بوده و توقفی بر انضمام اجزای دیگر و حصول مجموع ندارد. (بروجردی عبده، ۱۳۸۰ : ۲۵۷) در تأیید این استدلال به ماده ۵۶۵ ق.م. نیز باید اشاره نمود که مقرر می دارد: «… و اگر جاعل در اثنای عمل رجوع نماید باید اجرت المثل عمل عامل را بدهد.» این ماده فرضی را مطرح می کند که اقدامات انجام شده منجر به حصول نتیجه ای که بتوان به آن عنوان مقصود بالاصاله نسبت به جزء یا کل قرارداد داده نشده و صرفاً از باب قاعده احترام و منع استفاده بلاجهت و مسئولیت خارج از قرارداد، حکم به تعلق اجرت المثل به عامل شده است. (همان: ۲۵۶)
گرچه مقتضای توافق و تراضی به عوض معین آن است که به نسبت مجموع در مقابل مقداری که عامل از عمل اتیان کرده مستحق عوض باشد ولکن نظر به این که به واسطه فسخ جاعل جعاله از اصل بهم خورده و اثر آن از بین رفته است، دیگر برای تعیین میزان استحقاق از طریق نسبت جزء به کل موردی نمانده و به اجرت المثل تبدیل می شود. به هر حال رجوع به اجرت المثل یا انفساخ جعاله وقتی است که عمل قابل تجزیه و توزیع به اجزای اجرت نباشد و یا اگر قابل تجزیه و توزیع بوده مجموع آن مطلوب جاعل باشد. (همان : ۲۵۷- ۲۵۶)
نتیجه آن که با وحدت ملاک ماده ۵۶۶ ق.م. در عقود اعم از تملیکی و عهدی هنگامی که بخشی از موضوع قرارداد به انجام برسد به نحوی که مطابق اراده طرف ها یا عرفاً و عادتاً آن بخش بالاصاله و استقلال منظور و مقصود بوده باشد و قرارداد فسخ یا به هر علت دیگر منحل شود، آن قرارداد به دو بخش تجزیه می شود، بخشی که به اجرا و انجام رسیده و عوض متقابل به آن تعلق می گیرد و بخشی که اجرای آن متوقف شده است بدین ترتیب با تجزیه پذیری عقد نسبت به آنچه مقصود بالاصاله بوده معتبر و نسبت به مابقی منفسخ می گردد.

برای