در جواب این سؤال، برای هر یک از زوجین دو حالت متصور است:
۱- انجام عمل تغییر جنسیت نباید وجود شرایط خاصی که در مباحث پیشین گردید بر او واجب و ضروری باشد.
۲- عدم انجام تغییر جنسیت، ضرر چندانی بر فرد متقاضی وارد نکند و زیستن در جنسیت فعلی او را به مشکل و رنج و عذاب نیاندازد.
در مورد صورت اول باید گفت بی‌شک در این صورت هیچ نیازی به جلب رضایت شوهر همسر نیست و حکم وجوب ثانویه بر ادله احکام اولیه که رعایت حقوقی همسر باشد حاکم است پس یکی زوجین که دارای چنین شرایطی باشد می‌تواند حتی باوجود مخالفت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید. اما در صورت دوم به نظر می‌رسد در این گونه موارد برای جلوگیری از ورود ضرر به طرف مقابل و رعایت حقوق او کسب رضایت شوهر یا زن واجب باشد و در صورتی که هر یک از زوجین بدون کسب رضایت طرف مقابل اقدام به تغییر جنسیت نماید مرتکب فعل حرام خواهد شد.
چگونگی استدلال به وقوع فعل حرام در صورت عدم کسب رضایت طرف دیگر در تغییر جنسیت را در مورد هر یک از طرفین (زوجین) را بدین صورت بیان می‌کنیم.
اقدام زوجه در انجام تغییر جنسیت بدون کسب رضایت زوج حرام است زیرا عمل زوجه مزاحم حق شوهر می‌باشد. بنابراین این عمل زن خروج از اطاعت شوهر و دخول در عنوان نشوز است و نشوز زوجه بنابر ادله که مهمترین آن قرآن می‌باشد حرام است.
در قرآن کریم در سوره نساء آیه ۳۴ آمده است که:
مردان را بر زنان تسلط و حق نگهبانی است به واسطه آن برتری که خدا برای بعضی بر بعضی مقرر داشته و هم به واسطه آنکه مردان از اموال خود نفقه دهند، پس زنان شایسته، مطیع شوهران هستند در غیبت آنان نیز (حافظ حقوق آنها) می‌باشند از آن‌رو که فراهم (حقوق زنان را) حفظ فرموده است. و زنانی که از نافرمانی آنان (در حقوق همسری) بیمناک هستید باید نخست آنان را موعظه کنید و (اگر مطیع نشدند) در بستر از آنان دوری گزینید و (اگر باز مطیع نشدند) آنها را به زدن تنبیه کنید، چنان چه اطاعت کردند دیگر راهی برای آنان بجوئید که همانا خداوند بزرگ عظیم‌الشأن است[۷۰].
با توجه به آنچه در آیه شریفه آمده و احادیثی که در این رابطه وجود دارد هرگاه زن به هر شکلی غیر از مواقعی که مانع شرعی وجود دارد خود را از شوهر منع کند، مرتکب نشوز، که امری حرام است شده و منع کردن اعم از این است که با توانایی تمکین از آن سرباز زند یا اینکه مانعی را به هر نحو ایجاد کند، مثلاً با اقدام به تغییر جنسیت بدون اذن شوهر مانع از تمتعات وی گردد.
قانون مدنی ایران نیز در ماده ۱۱۰۸ مقرر داشته است: هرگاه زن بدون مانع مشروع از ادای وظایف زوجیت امتناع نماید، مستحق نفقه نخواهد بود[۷۱].
ماده ی مزبور بیانگر حکم نشوز در فقه است. بنابراین ماده‌ی فوق در غیر مواردی است که مانع شرعی از قبیل حیض و نفاس و روزه واجب یا هرگونه عمل واجبی که وقت آن مضیق باشد وجود نداشته باشد زن حق ندارد از ادای وظایف زوجیت خودداری کند. با این بیان هرگاه زن با شروع به تغییر جنسیت مانع از تمتعات شوهر گردد ناشزه محسوب می‌شود و شوهر می‌توند با مراجعه به دادگاه او را ملزم به تمکین نماید در غیر این صورت یعنی هرگاه زوجه قبل از اقدام به تغییر جنسیت از شوهر کسب اذن نماید عمل او هم جنبه شرعی خواهد داشت و هم مشمول ماده‌ی فوق نمی‌گردد.

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.

بند ششم: تغییر جنسیت و مسأله ارث

در مسأله ارث کسانی که با تغییر جنسیت در ارث بردن آنها از مورث سؤال پیش می‌آید می‌توان آنها را به سه گروه تقسیم کرد.
الف) ارث والدینی که تغییر جنسیت می‌دهند از فرزندان
ب) ارث فرزندانی که تغییر جنسیت می‌دهند از والدین
ج) ارث اقارب طبقه دوم و سوم
الف) آنچه در این بخش مورد بحث قرار می‌گیرد این است که، هرگاه پدر و مادری اقدام به تغییر جنسیت نمایند،‌ آیا در صورت فوت فرزندانشان، باز هم از او ارث می‌برند و ارث‌بری پابرجاست یا نه؟ در پاسخ دو نظریه مطرح است:
نظر اول: هرگاه والدین تغییر جنسیت دهند و بعد از آن فرزند ایشان فوت کند که از او ارث نمی‌برند و رابطه توارثی بین آنها کاملاً قطع می‌گردد دلیل ایشان این است که فهم مذکور در ارث برای پدر و مادر است و بر افراد فعلی نمی‌توان عنوان پدر و مادر اطلاق کرد زیرا زن فعلی که پدر سابق است فعلاً نه پدر است و نه مادر و همچنین است در تغییر جنسیت دادن که مرد فعلی است که سابقاً مادر بوده و فعلاً نه مادر است و نه پدر.
نظریه دوم: هرگاه پس از تغییر جنسیت والدین، فرزندانشان متوفی گردد والدین از وی ارث می‌برند.
امام خمینی در تحریرالوسیله این نظریه را پذیرفته‌اند.
و در آخر مسأله‌ی هفتم راجع به ارث بردن والدین از فرزندانشان می‌فرمایند:
پدر و مادری که تغییر جنسیت داده‌اند آیا ارث می‌برند یا نه در آن تردید است و شبه ارث است و ظاهر آن است که اختلاف آنها در ارث به لحاظ حال انعقاد نطفه است، پس برای پدر در حال انعقاد نطفه دو ثلث و برای مادر یک ثلث است و احوط مصالحه می‌باشد[۷۲].
و نیز آقای خرازی یکی از فقهای معاصر در این رابطه می‌فرمایند: در نزدیک بودن به میت (فرزند) رابطه بین این زن و مرد مشترک است لکن صدق عنوان پدر و مادر مشترک نیست و مقتضای این که پدر صاحب نطفه و مادر، وضع کننده حمل است، این است که ارث بین دو به اندازه یک سوم با یکدیگر اختلاف داشته باشد، بنابراین این دو که اختلاف آنها در ارث به لحاظ منعقد شدن نطفه است، صحیح می‌باشد. و اعتبار ارث بردن فعلی همان زمان انعقاد نطفه می‌باشد[۷۳].
ب) ارث فرزندی که تغیر جنسیت می‌دهد از والدنش
هرگاه پسر یا دختر با اقدام به تغییر جنسیت به جنس مخالف در آیند و پس از تحقق تغییر جنسیت والدین آنها بمیرند. بحث است که پسر و دختر طبق عناوین فعلی‌شان ارث می‌برند یا طبق عناوین سابق؟‌
در پاسخ به این سؤال باید گفت که بنابر نظر همه‌ی فقهایی که به این مسئله پرداخته‌اند، ملاک ارث بردن در این موارد، جنسیت فعلی فرزندان است. [۷۴]
بنابراین هرگاه پسری قبل از فوت والدینش به جنس مخالف درآید همان‌طور که در تغییر جنسیت عناوین تغییر می‌یابند، عنوان دختر بر او صدق می‌کند و از اینرو طبق قواعد مسلم ارث، پسر فعلی دو برابر دختر فعلی ارث می‌برد و مؤید محکم این قول آیه ذیل می‌باشد:[۷۵]
«‌خداوند درباره فرزندانتان به شما سفارش می‌کند که سهم پسر به اندازه دو برابر سهم دختر است.»
ج) ارث اقارب طبق دوم و سوم
اگر افرادی نظیر خواهر، برادر، عمو، عمه و دایی و خاله و دیگر اقارب مذکور در طبقات دوم و سوم قبل از فوت مورث تغییر جنسیت دهند باز بنا به فرموده فقها از جمله امام خمینی (ره) جنسیت فعلی آنها ملاک تعلق سهم‌الارث آنان می‌باشد[۷۶].

گفتار سوم: تغییر جنسیت و تعهدات سابق

فصل لزوم قرارها و قاعده‌ی لزوم به آیه افو بالعقود اشاره کرده است.
برای آیات و روایات و روایاتی که در بحث اصالت الزوم و قاعده‌ی شروط مورد استناد فقهای عظام قرار گرفته است به وضوع در می‌یابیم: ‌الفاظ به کار رفته در این مستندات جملگی عام بوده و به هیچ وجه نظر به جنسیت‌ خاصی نمی‌باشد.
به عنوان مثال آیه شریفه (اوفو بالعقود) که یکی از مستندات قوی قاعده‌ی اصاله الزوم می‌باشد وفای به عقد را بطور عام لازم‌ دانسته است. بدون اینکه انصرافی به جنبه رجولیت یا انوثیت طرفین عقد داشته باشد. [۷۷]
حدیث شریف المؤمنون (المسلمون) عند شروطهم نیز یکی از مستندات اصلی قاعده شروط می‌باشد و با مفاد خود مؤمنان را مکلف به وفای به قراردادها و شروطشان می‌کند، بصورت مطلق بیان شده است و جنسیت خاصی را مورد خطاب قرار نداده است.
با توجه به مطلب فوق درمی‌یابیم که نوع جنسیت متعاملین با متعاقدین تأثیری در عمل به مفاد قرارداد و انجام تعهدات ناشی از آنها ندارد پس هدف تغییر جنسیت نمی‌تواند دلیل سقوط تعهدات از جانب متعهد باشد بلکه وی در هر صورت ملزم به انجام تعهدات. قانون مدنی نیز در تنظیم مواد قانونی هیچ اشاره‌ای به جنسیت افراد نکرده است و متعهد را در هر حال ملزم به اجرای تعهد دانسته و فرقی میان زن و مرد قرارد نداده است.
به عنوان مثال ماده ۲۱۹ ق. م مقرر می‌دارد:‌ عقودی که بر طبق قانون واقع شده باشد بین متعاملین و قائم مقام آنها لازم‌الاتباع است مگر اینکه به رضای طرفین یا اقاله یا علت قانون فسخ شود در عقودی که قید مباشرت انجام عمل توسط جنس خاص موردنظر یکی از طرفین قرارداد یا هر دوی آنها باشد در صورت تغییر جنسیت عامل، می‌توان قائل به انحلال عقد و سقوط تعهدات ناشی از آن شد مثلاً هرگاه در عقد اجاره قید مباشرت جنسیت خاص شده باشد در صورتی که اجیر در مدت اجاره تغییر جنسیت دهد و از آنجایی که تغییر او سبب مفقود شدن یکی از قیود اصلی عقد گردیده و این قید هم در انعقاد عقد خصوصیت داشته است می‌توان قائل به انحلال عقد مذکور شد چنانچه فقهای امامیه نیز این نظریه را پذیرفته‌اند.
مثال این مورد اجیری است که بواسطه‌ انجام عمل مورد نظر می‌بایست به صورت مستقیم به موانع خاص همسر یا دختران مستأجر از دیدن آنها بر عید محارم و زنان جایز نیست نگاه کند. مثلاً‌ زن آرایشگر که برای آرایش کردن اجیر شده و بعد در حین مدت به مرد تغییر جنسیت می‌دهد بی‌شک در چنین مواردی عقد منحل می‌شود و تعهدات ناشی از آن به محض تحقق ساقط می‌گردد.
در فصل گذشته در مورد افراد خنثی و حکم تغییر جنسیت آنها اجمالاً توضیحاتی داده شد، یکی از مهمترین مباحثی که در رابطه با مسأله تغییر جنسیت،‌ خصوصاً در مورد افراد که از نظر روحی دچار اختلال هستند، با توجه به خلأ قانونی و فقدان نص در قرآن کریم و روایات مطرح است این است که آیا اساساً انجام عمل‌های تغییر جنسیت از جهت شرعی جایز است؟ سوال دیگر اینکه آیا طبق مبانی و موازین حقوق موضوعه، ‌تغییر جنسیت از دیدگاه قانونی مجاز است یا خیر؟‌

مبحث دوم: تغییر جنسیت

فقهان شیعه تعاریف گوناگونی در مورد تغییر جنسیت داشته‌اند، ولی می‌توان در تعریف تغییر جنسیت گفت: «تغییر جنسیت عبارت است از تبدیل یا تغییر جنسیت یک فرد از مذکر به مؤنث، یا از مؤنث به مذکر، یا از خنثی به مذکر یا از خنثی به مؤنث، یا از مذکر به خنثی و یا از مؤنث به خنثی»

گفتار اول:‌ جواز یا عدم جواز تغییر جنسیت از دیدگاه فقه

علمای اهل سنت از جمله معروف‌ترین آنها یوسف قرضاوی تغییر جنسیت را جایز نمی‌دانند و عمده‌ترین دلایل آنها این است که تغییر جنسیت را تغییر د رآفرینش و خلقت انسان تلقی می‌کنند و به اصل عدم جواز تغییر در خلق‌الله که تقریباً مورد توافق ادیان و مذاهب اسلامی است تمسک می‌کنند. مذمت تشبه به جنس مخالف که در روایات آمده است، دومین دلیل است مخالفان تغییر جنسیت به آن استدلال می‌کنند. همچنین اهل سنت تغییر جنسیت را اخلال در تعداد مذکرها و مونث‌ها و اخلال در نظم الهی و آفرینش خدا می‌‌دانند و به این دلایل تغییر جنسیت را رد می‌کنند[۷۸].
اما درباره حلیّت یا حرمت تغییر جنسیت در فقه شیعه نظرات متفاوتی وجود دارد که در مجموع آراء و قوال را می‌توان به سه گروه تقسیم نمود:‌
۱٫ حلیّت مطلق
۲٫ حرمت مطلق
۳٫ حلیّت مشروط
در این بخش ما عمده‌ترین دلایل هر گروه و نحوه استدلالی که بیان می‌کند را طرح می‌کنیم. در فصل‌های بعدی و آخر مباحث، استفتائاتی از مراجع تقلید و فقها خواهیم آورد که بیانگر نظرات این بزرگان در مورد مسأله تغییر جنسیت خواهد بود.

بند اول:‌ نظریه حلیّت مطلق تغییر جنسیت

حضرت امام خمینی (ره) در کتاب تحریر الوسیله به عنوان اولین مسأله در باب تغییر جنسیت چنین فرموده‌اند:
‌«ظاهر عدم حرمه تغییر جنس الرجل بالمرأه بالعملِ و بالعکس: ظاهر آن است که تغییر جنس مرد به زن و برعکس آن به سبب عمل حرام نیست».[۷۹]
از اطلاق فرمایش حضرت امام (ره) مشروعیت مطلق استفاده می‌شود و ایشان تغییر جنسیت را به طور مطلق، مجاز دانسته‌اند، لذا با توجه به این فتوی می‌توان دلایلی را مطرح کرد.[۸۰]
الف) قاعده سلطنت
دلیل دیگری را که برای حلیّت مطلق تغییر جنسیت به آن استناد می‌کنند،‌قاعده «الناسُ مسلطون علی موالهم» می‌باشد.
مواردی که در مورد قاعده سلطنت و برای آشنایی با آن به نظر می‌رسد مهم باشد، بدین صورت بیان می‌کنیم:‌
یکی از قواعد مسلم فقهی، قاعده‌ای است که گاهی از آن به قاعده تسلط یا قاعده تسلیط تعبیر می‌شود؛ ولی در عبارت فقها به قاعده سلطنت معروف است. تمسک به این قاعده به دوران‌های اولیه فقه اسلامی باز می‌گردد. هر چند که در متون فقهی قرون اول و دوم،‌نه به این قاعده، بلکه به متن حدیثی که بعد مستند آن قرار گرفته، تمسک شده است.
مفاد قاعده این است که هر مالکی، نسبت به مال خود تسلط کامل دارد و می‌تواند در آن هرگونه تصرفی اعم از مادی و حقوقی بکند، و هیچ کس نمی‌تواند او را بدون مجوز شرعی از تصرفات منع کند. به عبارتی دیگر، به موجب این قاعده اصل بر آن است که هر گونه تصرفات برای مالک مجاز است، مگر آن که به موجب دلیل شرعی خلاف آن ثابت گردد. کاربرد این قاعده در موارد شک و تردید است؛ بدین معنا که هرگاه نسبت به جواز تصرف ملک تردید شود،‌ با استناد به این قاعده می‌گوییم: با توجه به عدم دلیل در منع، مالک مجاز به تصرف است و می‌تواند هرگونه تصرفی در احوال خود بکند. به طور مثال،‌چنانچه تردید شود که آیا مالک منفعت (مستأجر) می‌تواند مال خود، یعنی منفعت، را به دیگری منتقل سازد یا خیر؟ با استناد به قاعده سلطنت، جواز آن را استنتاج می‌کنیم. [۸۱]
دلایل و مستنداتی که برای قاعده سلطنت می‌آورند، عبارتنداز:‌ قرآن- روایات- سیره و بنای عقلانی[۸۲]
۱) قرآن: در قرآن مجید آیاتی وجود دارد که اموال را به مالکین و صاحبان آنها انتساب داده است. ‌اموال یکدیگر را به باطل مخورید، مگر از طریق معاملات همراه با رضایت یکدیگر[۸۳].
مفاد آیه دال بر سلطنت مالک بر احوال است، چرا که هرگونه تصرف حقوقی در اموال دیگری را بدون کسب رضایت وی ممنوع ساخته است. البته بدیهی است که آیه شریفه تنها جنبه سلبی این قاعده، یعنی حرمت صرف غیرمالک را بیان می‌کند و بر جنبه دیگر، یعنی اثباتی و جواز عموم تصرفات مالک دلالتی ندارد.
۲) روایات: ‌از جمله روایاتی که برای اثبات این قاعده می‌آورند عبارتست از:
سماعه که یکی از یاران امام صادق (ع) بوده است، نقل می‌کند که از آن حضرت (ع) پرسیدم:‌آیا شخص صاحب اولاد می‌تواند مال خود را به خویشاوند (غیر وارث) خود واگذار کند؟ حضرت در پاسخ فرمودند: «هُوَ مالُهُ، یَصنَعُ ما شاءَ بِهِ الی اَن یاتیهُ المُوتُ: مال از آن اوست، و مادام که زنده است هر کاری که بخواهد می‌تواند با آن بکند.»
سلطه و اختیار مالک نسبت به ما خود به خوبی از این روایت استنباط می‌شود.
۳) بنای عقلا:‌ سیره عقلا و روش زندگی خرمندان چنین است که صاحبان اموال و املاک نسبت به اموال خویش سلطنت مطلق داشته باشند و هیچ گونه محدودیت و مانع برای آن نباشد.
۴) سیره: زندگی متشرعین و مسلمانان نیز به همین منوال است؛ یعنی مادام که حکم شرعی، تصرفاتی آنان در اموالشان محدود نکرده باشد، اختیارات مالکین اموال، مطلق است.
قابل ذکر است که از قاعده سلطنت فقهای معاصر با اضافه کردن قاعده اولویت، تسلط بر نفس را نیز علاوه بر تسط اموال استنتاج می‌کنند[۸۴].