به نظر می‌رسد این استدلال قابل خدشه باشد. چه اینکه در قانون مدنی ما ایقاعات چه از نظر ایجاد و چه به لحاظ آثار و احکام مغفول مانده، و آنطوریکه باید مورد توجه نبوده است. و این معنی با مقایسه عقود ایقاعات درحقوق مدنی به روشنی پیداست. چه اینکه قانون مدنی به تمام جوانب عقود ( ایجاد، آثار و انحلال )، تقریبا” به طور کاملی پرداخته است، اما شاهد بی توجهی مقنن به تمامی جوانب ایقاعات می‌باشیم.
در این اوضاع و احوال نمی‌توان استدلال کرد که عدم پیش بینی مقنن به معنی عدم لزوم اعلام است. چه اینکه به هیج قرینه‌ای نمی‌توان گفت که مقنن در مقام بیان بوده اما سکوت کرده است، تا از آن سکوت محفوف به قرائن، نظر مقنن معلوم شود. در اینجا باید گفت این مسأله در ایقاعات، درست همانند سایر احکام و مسائل آن مورد غفلت و بی توجهی بوده است. و به هیچ وجه نمی‌توان آن را حمل بر عدم لزوم اعلام در انشاء ایقاعات نمود.
به عقیده برخی این مسأله، و عدم عنایت مقنن به ایقاعات از آن روست که اصل در حقوق خصوصی برابری حاکمیت اراده اشخاص است، و اراده کسی به تنهایی نمی‌تواند حق یا تکلیفی برای دیگری به وجود بیاورد. بنا بر این اساس روابط حقوقی بر عقود پایه می‌گیرد و ایقاعات فوق العاده محسوب می‌شوند. این است که مباحث مربوط به عقود چه در فقه و چه در حقوق، از دامنه وسیعی برخوردار است، و ایقاعات کمتر مورد توجه و بحث بوده است[117].
گفتار دوم: عدم نیاز ایقاع به توافق
دلیل دیگری که از سوی این نویسندگان به چشم می‌خورد که عمده دلیل ایشان نیز به حساب می‌آید، یکطرفه بودن ایقاعات است. می‌دانیم که در ایقاع، اراده واحد کفایت به حصول مقصود میکند، عنصر ممیّز عقود از ایقاعات نیز همین نکته دانسته شده است[118]. ایقاع نظر به ساختمان آن از اراده‌ای واحد نشأت می‌گیرد، و آثار خود را می‌آفریند. در نتیجه به نظر این گروه چون در ایقاعات نیازی به توافق نمی‌باشد، پس ایقاعات نیازی به اعلام ندارند. اراده باطنی برای وقوع ایقاع به تنهایی کارگزار است، و نیازی به اعلام برای انشاء ایقاعات ندارد.
به نظر ایشان اعلام و ابراز در ایقاعات تنها می‌تواند حائز جنبه اثباتی باشد و در مرحله اثبات وقوع ایقاع مورد استفاده قرار گیرد، وگرنه به لحاظ ثبوت و وقوع امری زائد است. و نیز علاوه بر داشتن جنبه اثباتی، برای اطلاع از وقوع ایقاع به کار می‌آید. بدین معنی که برای اطلاع کسی که از وقوع ایقاع به نحوی تأثیر می پذیرد مفید فایده است. برای مثال ابراء از لحظه‌ای که دائن به طور جدی در باطن خود اراده میکند که از طلب خود صرف نظر نماید، تحقق یافته است.
اما ابراز آن به وسیله یک کاشف باعث فراغت خاطر مدیون از رهایی ذمه اش میشود، و از تلاش او جهت فراغت ذمه اش ممانعت به عمل می‌آورد. به نظر می‌رسد که این استدلال نیز خالی از اشکال نباشد. به نظر ما می‌توان در این باره از ماده 191 قانون مدنی یاری جست. ماده اخیر چه در ایجاب و چه در قبول اعلام را ضروری دانسته است. اگر بتوان گفت که تنها فلسفه اعلام در ایجاب، اطلاع مخاطب ایجاب جهت تحقق توافق است، آیا می‌توان همین مبنا را در بخش قبولی صادق دانست؟ آیا می‌توان گفت مقرون بودن قبولی به مبرز برای این منظور است که موجب از اراده باطنی قبول کننده آگاه بشود، تا بدین وسیله توافق محقق گردد؟
پاسخ این پرسش بی تردید منفی است. و اگر این گونه است پس دلیل اعلام اراده در بخش قبولی چیست؟ آیا مطایق نظر اختیاری ایشان در مورد ایقاعات، نمی‌توان اینگونه استدلال کرد که وقوع عقد مقوله‌ای متفاوت از اطلاع طرف است. آنچه مهم است توافق در اراده است پس از لحظه‌ای که مخاطب ایجاب در باطن خود قبولی را اراده میکند، عقد منعقد شده و اطلاع طرف ( موجب ) برای به رسمیت شناختن عقد منعقد و عمل به تعهدات قراردادی است. نتیجه‌ای که ماده 191 قانون مدنی به صراحت آن را رد کرده است.
بنا بر آنچه گفته شد می‌گوئیم همانگونه که مقنن اعلام اراده در بخش قبولی را نیز شرط کرده است در حالی که اعلام در این بخش برای اطلاع طرف جهت تحقق تراضی نیست، بنابراین در ایقاعات هم اعلام اراده شرط تحقق آنها است. به تعبیر گویاتر همان گونه که قبولی برای تحقق (با وجود آنکه در قبولی اطلاع طرف برای تراضی موضوعیت ندارد)، نیازمند اعلام و ابراز است، ایقاعات نیز برای تحقق نیازمند اعلام و ابرازند.
تنها مسأله‌ای که در اینجا به ذهن می‌رسد تفاوت قبولی با ایقاع است. چرا باید ایقاعات که به تنهایی موجد آثار حقوقی هستند با قبولی که این گونه نیست مقایسه شوند؟ به نظر می‌رسد که این ایراد قابل دفع باشد. چرا که قبولی نیز از انشائات میباشد. یعنی برای تحقق یافتن، نیازمند رضا و قصد است. راست این است که هرچند قبولی ایقاع کاملی نیست، اما در زمره انشائات قرار می‌گیرد، و در معنای عام کلمه از ایقاعات است. البته نه ایقاع شناخته شده در حقوق مدنی ما که به تنهایی موجد آثار حقوقی باشد. به نظر ما این تفاوت به لحاظ موضوع مورد بحث، حکم قبولی جدا نمی‌سازد، بلکه بستر را برای تسری حکم ماده 191 قانون مدنی به ایقاعات فراهم میکند.
مبحث دوم: طرح و بررسی دلایل موافقین ضرورت اعلام در ایقاع
در این مبحث به طرح و نقد نظرات موافقین اعلام در ایقاعات می‌پردازیم.
گفتار اول: تنها امور اعلام شده موضوع علم حقوق است
یکی از ادله این گروه این است که حقوق تنها به رویدادهائی می‌پردازد که در صحنه اجتماع رخ می‌دهد. دنیای حقوق دنیای ارتباط و اثبات ایجاد نظم در جامعه است. اراده، مادام که باطنی و درونی است در الزام بیرونی اثر نمی‌کند. اراده باید پای در جهان خارج نهد و برای علم حقوق قابل احراز و شناسائی شود، تا مؤثر و موجد ماهیت‌های حقوقی تلقی گردد[119]. به عبارت دیگر موضوع علم حقوق تنها پدیده‌های اجتماعی است[120]. اراده باید به وسیله اعلام حائز چهره خارجی شود، و در زمره پدیده‌های اجتماعی قرار بگیرد تا بتواند مؤثر واقع شود[121].
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
به نظر ایشان حقوقی فقط به امور اجتماعی می‌پردازد، و اگر گاه به نیت اشخاص نیز عنایت میکند برای ارزیابی وسایلی است که برای اعلام اراده به کار رفته است. در واقع اثری است که اراده حقیقی در مظاهر خارجی آن دارد[122]. به نظر این گروه علم حقوق برای تنظیم روابط اجتماعی و ایجاد نظم و عدالت در اجتماع به وجود آمده است. حقوق علمی اجتماعی، بر آمده از اجتماع و برای تنظیم روابط در آن است. حقوق به منویّات پنهان اشخاص نمی‌پردازد، و تنها به اموری مشغول است که به نحوی چهره بیرونی بیابد، و در زمره امور اجتماعی و بیرونی جای گیرد.
به نظر می‌رسد که باید عقیده اخیر را تأیید کرد. می توان از چند جهت به این نتیجه رسید اول آنکه توجه به هدفی که حقوق آن را دنبال میکند و موجه وجود حقوق است می‌تواند ما را به این مهم راهنما باشد که جامعه و ایجاد نظم در آن و تنظیم روابط اجتماعی از اهم اهداف حقوق است. هدف حقوق به عقیده برخی ایجاد نظم و آرامش، برقراری عدالت و کمک رسانی به ترقی جامعه است[123]. نیازی به ذکر نیست که ضبغه اجتماعی اهداف مذکور در این موارد به وضوح دیده میشود. اهمیت این موضوع و ارتباط تنگاتنگ حقوق با جامعه و امور اجتماعی به قدری است که در کلام بزرگانی چون بنتام در تعریف از هدف حقوق نفوذ کرده است[124]. توجه به هدفی که علم حقوق آن را آرمان خود میداند می‌تواند ما را به این نظر متمایل سازد. توجه به قانون مدنی ما نیز به نظر می‌رسد که مؤید همین عقیده می- باشد.
ماده 191 قانونی مدنی علاوه بر ایجاب، در خصوص قبولی نیز اعلام را شرط تأثیر دانسته است، که پیش از این به طور مفصل دراین باره سخن گفتیم. اما به اجمال می‌افزائیم این اعتقاد که اعلام در عقود (و از جمله قبولی)، برای این است که هر یک از اراده دیگری آگاه گردد تا آن را بپذیرد[125]، به نظر قابل قبول نمی‌باشد. اعلام اراده در بخش قبولی را نمی‌توان بدین دلیل استوار کرد که اعلام قبولی جهت آگاهی موجب از آن و متعاقبا” پذیرش مفاد قبولی است. این از بدیهیات علم حقوق است که با قبولی مخاطب ایجاب عقد تمام است و دیگر نیازی به قبولی موجب ندارد.
از این ماده می‌توان دریافت که مقنن نیز برای چهره بیرونی انشائات قایل به اهمیت بسزایی است، به نحوی که تا اراده باطنی چهره بیرونی و ظاهری نیابد فاقد هر گونه اعتبار ی میباشد. از مقرره قانون مدنی در مورد تنفیذ عقد فضولی، که به روشنی اراده باطنی را برای اجازه عقد کافی نمی داند نیز، به خوبی می‌توان دریافت که فلسفه شرط بودن مبرز، از نظر قانونگذار، خاص عقود نیست بلکه ایقاعات نیز از این لحاظ با عقود، صاحب ملکی واحدند. از این ماده به خوبی می‌توان استنباط کرد که اراده باطنی مالک کفایت نمی‌کند، و تأثیر تنفیذ منوط به ابراز میباشد.
در فقه نیز می‌توان به مطالبی برخورد که به نوعی نشانگر پذیرش این نظر در فقه است. به عقیده بعض از ایشان احکام شرعی فقط به اقوال و افعال ظاهری تعلق می‌گیرد و آنچه که در ضمیر اشخاص است به تنهایی، اثری نخواهد داشت[126]. در بیان اخیر یکی از تفاوت های اخلاق با حقوق، حتی از دیدگاه فقها، قابل درک است.
گفتار دوم: توجه به مواد قانون مدنی در این خصوص
از مواد دیگر قانون مدنی که در باب اعلام ایقاعات میباشد به خوبی می‌توان استنباط کرد که اعلام در ایقاعات هم دارای موضوعیت است، نه طریقیت برای اثبات. پاره‌ای از نویسندگان مخالف در این موارد (که مقنن در ایقاعات ابراز را ضروری دانسته است) اظهار عقیده نمودند که اعلام اراده در مواردی چون فسخ که در قانون پیش بینی شده است، استثنائی بر اصل «عدم لزوم اعلام در وقوع ایقاعات» نمی باشد، یعنی اعلام در این موارد نیز شرط وقوع نیست[127]. به همین دلیل معتقدند که اگر ولی با مولی علیه خود معامله کند و مطابق قانون دارای حق فسخ باشد یا اینکه در معامله حق فسخ شرط شده باشد، اعمال حق مرقوم نیازمند به هیچ کاشفی نیست[128]. به دیگر سخن از نگاه این نویسندگان اراده باطنی در همه ایقاعات کفایت به حصول مقصود میکند و اعلام، حتی در ایقاعاتی که مقنن در آنها اعلام را به صراحت پیش بینی کرده است، را تنها برای احراز، اثبات و رفع اختلافات احتمالی دانسته اند[129].
پاره‌ای از نویسندگان هر چند اصل را «عدم لزوم اعلام در ایقاعات» می‌دانند، اما مواد مذکور (که اعلام را در ایقاعات پیش بینی کرده‌اند) را ناظر به مرحله ثبوت، و شرط وقوع ایقاعات می‌دانند. ایشان این استثنائات را این گونه توجیه می‌کنند که در این دسته از ایقاعات، ایقاع به طور مستقیم با حقوق و تکالیف شخص دیگری ارتباط پیدا میکند. به همین دلیل است که مقنن در این موارد دست به ایجاد استثنائاتی برده، و از قاعده کلی عدم لزوم اعلام در وقوع ایقاعات عدول کرده است[130].
به نظر می‌رسد که عقیده گروهی که اعلام را، حتی در مواردی که مقنن در نظر گرفته، ناظر به مرحله وقوع نمی‌دانند قابل خدشه باشد. چه اینکه از سیاق این مواد به خوبی بر می‌آید که اعلام به مرحله ثبوت نظر دارد و شرط وقوع است. این نکته دربرخی ازموارد نظیر تنفیذ معامله فضولی، به قدری بداهت دارد که ما را از توضیح بیشتر در این باره بی نیاز میکند. اما عقیده گروهی که اصل را «عدم لزوم اعلام در ایقاعات» نهاده‌اند و مواد مذکور را استثنائی می‌دانند نیز، به نظر قابل قبول نیست. چه اینکه برای شناخت دقیق و جامع و مانع نظر مقنن باید به تمامی مقرره ها به عنوان بخشی از یک مجموعه منسجم و مرتبط توجه داشت.
علاوه بر وجود قرائن قوی در قانون مدنی از جمله ماده 191 قانون مرقوم در بخش قبولی، پیش بینی این همه استثناء از سوی قانونگذار خلاف رأی عقل سلیم است. و از نظر علم اصول نیز عامی که دارای استثنائات بسیار باشد از حجیت و اعتبار ساقط میباشد. ایقاعات پیش بینی شده در قانون مدنی بسیار نیستند و اعلام در اکثر آنها ضروری تلقی شده است. به نظر می‌رسد وجود این همه استثناء به شدت قاعده «عدم لزوم اعلام در وقوع ایقاعات» را به چالش می‌کشاند، و وجود این قاعده را در قانون مدنی و حقوق ما با تردید جدی روبرو می کند. اینجاست که تلقی این موارد به عنوان مصادیقی از اصل «لزوم اعلام اراده در ایقاعات» قوت می‌گیرد، و آن را به عنوان دلیلی محکم بر وجود قاعده اخیر می‌نمایاند .
از آنچه آمد می‌توان دریافت که هر چند ایقاعات در قانون مدنی ما شأنی در خور نداشته و مغفول واقع شده‌اند و مقنن به استقلال و تفصیل درباره نحوه ایجاد آنها نصی وضع نکرده است، اما در پاره قابل توجهی از ایقاعات لحاظ قاعده «لزوم اعلام در وقوع ایقاعات» را فراموش نکرده، و در مصادیقی از ایقاعات آن را متذکر شده است.
بررسی همه جانبه مواد قانون مدنی موجب شده است که نویسندگان مواد 191 به بعد قانون مدنی را خاص عقود تلقی نکنند، و ایقاعات را هم مشمول احکام آن موارد بدانند. از جمله اینکه در ایقاعات هم، نظر به ماده 193 قانون مدنی، همه مبرزات را برای وقوع ایقاعات (به جز مواردی که مبرز خاصی منصوص شده است) کافی دانسته اند[131]. گروهی هم با صراحت بیشتر مبنای وجودی ماده 191 قانون مدنی را در ایقاعات هم موجود دانسته، و در بیان ضرورت اعلام در وقوع ایقاعات به ماده اخیر نیز متوسل شده و بدان استناد کرده اند[132].
به نظر می‌رسد که این تلقی از مجموعه مواد قانون مدنی درست باشد. چرا که همانگونه که پیشتر مذکور افتاد عدم وضع قاعده‌ای کلی در باره ایقاعات، در این خصوص، نشانگر بی توجهی به ایقاعات است، نه اینکه مقنن در مقام بیان، سخنی از قاعده مورد بحث به میان نیاورده باشد، تا بتوان از این سکوت مقرون به قرینه، عدم ضرورت اعلام در ایقاعات را استفاده کرد. در این باره می‌افزائیم قانونگذار اساسا” در باره نحوه شکل گیری ایقاعات هیچ مقرره‌ای در نظر نگرفته است. حال آنکه در عقود شاهد وجود ماده 190 قانون مدنی و مواد بعد از آن هستیم. قانونگذار تمامی اسباب و شرایط ایقاع را متذکر نشده است، نه اینکه همه احکام مورد نیاز برای وقوع ایقاع راپیش بینی کرده و تنها اعلام اراده را ذکر نکرده باشد.
بسیار بودن تعداد ایقاعات نیازمند به اعلام به نسبت همه ایقاعاتی که مقنن از آنها یاد کرده است و عنایت بر این نکته که وجود استثنائات قابل توجه، عام (قاعده) را از اعتبار ساقط میکند، به نظر می‌رسد که از نقطه نظر قانون مدنی اعلام اراده در وقوع ایقاعات شرط میباشد، و به مرحله ثبوت نظارت دارد.
گفتار سوم: توجه به رویکرد فقه امامیه
همانطور که می‌دانیم بخش اعظم قانون مدنی ما ملهم بلکه مقتبس از فقه است. این است که در کتب حقوق مدنی ما به فقه توجه شایانی شده است، و در تفسیر مواد مورد استناد و استفاده بوده است. هریک از موادی که از فقه گرفته شده است دارای ریشه‌ای عمیق در مطالعات فقهی فقهای ما دارد، که تنها ثمره آن بحث‌های مفصل به شکل مواد در قانون مدنی گنجانده شده است. درک درست و همه جانبه این مواد بدون مراجعه به فقه و کتب معتبر فقهی مقدور نیست. تقریبا” همه آنها که اعلام را در انشاء ایقاعات هم ضروری دانسته‌اند به مراتب متفاوت، متوجه فقه و رویکرد فقها در این باره بوده اند و شهرت بسیار شرط بودن کاشف در انشاء ایقاعات خواه نا خواه در اتخاذ تصمیم ایشان مؤثر بوده است.
ایشان به خوبی دریافته‌اند که تفسیر درست نظر قانونگذار قانون مدنی بدون مراجعه به فقه ممکن نیست. به همین دلیل است که در آثار ایشان می‌توان ارجاع به کتب فقهی را در این باره مشاهده کرد. توجه به ریشه‌های ماده 191 قانون مدنی هم می‌تواند مؤید این تمایل باشد. چرا که ماده اخیر که در شرط بودن اعلام اراده در انشاء عقود مورد استفاده میباشد، خود نتیجه بحث‌های مفصل فقهی در طول ادوار است. بحث‌هائی که از لزوم وجود صیغه ( به معنی الفاظ خاص آن هم به زبان عربی[133])، دست کم درپاره‌ای از عقود[134]، آغاز شد.
اعتبار لفظ در وقوع عقود منحصر به بیع دانسته نشد، بلکه وقوع همه عقود محتاج لفظ ( به عنوان تنها مبرز مؤثر ) تلقی گشت[135]. در برخی از کتب فقهی لفظ در وقوع همه عقود لازم و ناقل شرط دانسته شده است[136]. برخی از طریق استقراء به این نتیجه نائل شده اند[137]، و بعض دیگر آن را اجماعی دانسته اند[138]. به همین دلیل است که مشهور فقها چه در بیع اعیان کم ارزش و چه اعیان پر ارزش معاطات را موجب تحقق بیع ندانسته اند. چون بیع از عقود لازم و ناقل است پس ایجاب و قبول آن باید حتما” با لفظ ادا شود تا بیع منعقد گردد[139].
این گروه از فقها شخصی را که قادر به تکلم نیست از قید مذکور رها می‌دانند، و اشاره او را اگر مفهم اراده باطنی او باشد وافی به حصول مقصود تلقی کرده اند. در واقع عدم قدرت بر تکلم را تنها عذر موجهی دانسته‌اند که لزوم ابراز اراده با لفظ را منتفی می کند[140]. اهمیت لفظ نزد این گروه از فقها تا جائی است که عقد بیع را به لفظی تعریف کرده‌اند که موجب نقل ملکیت از مالک به شخص دیگری در برابر عوض معلومی میشود[141].
به نظر معتقدین به لزوم لفظ، لفظ می‌بایست به زمان ماضی ادا شود تا بتواند مؤثر واقع گردد[142]. به نظر ایشان تنها زمان ماضی است که صریح در انشاء است و زمان حال و آینده بیشتر به پیشنهاد به انجام معامله شباهت دارد و صراحت لازم را ندارد. علاوه بر شرط اخیر، عربی بودن و صراحت در معنا داشتن را هم برای الفاظ ضروری دانسته اند. در جای مناسب خود شرح داده ایم که فقها در آخرین تحلیل هر کاشفی را جهت انعقاد عقود کافی تلقی نموده اند.
در ایقاعات نیز ضرورت وجود کاشف جهت وقوع آنها تقریبا” مورد اتفاق فقها است. همانند آنچه که در باب عقود آمد برخی از ایشان تنها لفظ را شایسته انشاء ایقاعات دانسته اند. بدین معنی که تنها الفاظند که اگر به عنوان کاشف مقرون با اراده باطنی گردند، می توانند موجد ایقاعات باشند. این معنی چه به طور صریح و چه به شکل ضمنی از اظهارات ایشان قابل استفاده و استنباط است[143].
در برخی از تألیفات صیغه به عنوان یک رکن از سه رکن تشکیل دهنده ایقاعات، به طور کلی، دانسته شده است[144]. به دیگر سخن به زعم این گروه از فقها صیغه چه در عقود و چه در ایقاعات شرط وقوع وآن
اعمال محسوب می شود. در ایقاعات نیز مشهور فقهای متقدم الفاظ صریح را شرط وقوع می دانند و الفاظ کنائی و مجازی را، به دلیل فقد صراحت در دلالت بر اراده باطنی، مردود می شمرند[145].
دلیل رویکرد به الفاظ و اعتبار آنها در تمامی انشائات (اعم از عقود و ایقاعات) ذکر شد و احتیاجی به تکرار آنها نیست. در ایقاعات نیز آنطوریکه در عقود گفته ایم در ابتدا به اعتبار الفاظ در ایجاد آنها نظر داده شد و به تدریج و توأم با حرکتی که در عقود ذکر شد نظر بر کفایت همه مبرزات در انشاء ایقاعات استقرار گرفت. یعنی هر چه که بتواند اراده باطنی را به نوعی ظاهر گرداند، و کاشف آن باشد برای وقوع ایقاعات کافی دانسته شد[146].
در یکی از تألیفات فقهی به خوبی می توان وجود مراحل مذکور را استنباط نمود در این تألیف می- خوانیم: «در تحقق اجازه شرط شده است که با لفظی که به طور صریح عرفی بر آن دلالت کند باشد مانند اینکه بگوید أمضیت، أجزت، أنفذت، رضیت و نظایر اینها و ظاهر روایت بارقی وقوع آن را با کنایه هم می رساند و این نتیجه بعید نیست هنگامی که عرفا” به آن تکیه می شود. ظاهر این است که فعلی که عرفا” کاشف رضای به عقد باشد کافی باشد مانند تصرف در ثمن. از همین قسم است اجازه کردن بیعی که بر آن واقع شده است»[147].
این نتیجه کاملا” منطقی و قابل پیش بینی است. چرا که ضرورت اعلام در عقود از نظر فقهای ما اطلاع طرف نیست، تا گفته شود ایقاع از آنجا که طرفینی نیست پس وقوع آن نیازی به کاشف ندارد. مبنای فقها در ضروری دانستن اعلام در عقود، انشایی بودن آنها است مبنائی که در ایقاعات هم موجود است.
این دلیل نویسندگان حقوق مدنی (توجه به فقه امامیه) بسیار موجه است. چرا که در قوانین مختلف، قانونگذار پیش بینی و مقرر کرده است که در فرض سکوت قانون، برای کشف حکم قضیه مسکوت، باید در درجه نخست به منابع معتبر اسلامی رجوع کرد. یعنی اگر درمورد آن در منابع معتبر حکمی آمده باشد باید تبعیت گردد.
این مهم در اصل 167 قانون اساسی هم منعکس است. در این اصل می خوانیم: «قاضی موظف است کوشش کند حکم هر دعوا را در قوانین مدونه بیابد و اگر نیابد با استناد به منابع معتبر اسلامی یا فتاوای معتبر حکم قضیه را صادر نماید و نمی تواند به بهانه سکوت یا نقص یا اجمال یا تعارض قوانین مدونه از رسیدگی به دعوا و صدور حکم امتناع ورزد». بنا بر این در موارد سکوت قانون، نباید بدون توجه به فقه به تأسیس قاعده پرداخت. آن هم در موردی بدین روشنی که با کمترین مراجعه‌ای به منابع فقهی می‌توان حکم قضیه مسکوت را به دست آورد.
فصل سوم: بررسی نگاه نوین به جایگاه اعلام (شکل) در اعمال حقوقی
در قوانین مختلف کشورمان به موارد معتنابهی بر می‌خوریم که قانونگذار نحوه خاصی از اعلام اراده (شکل) را پیش بینی کرده است. در برخی از آن موارد اختلاف نظرهای عمیقی وجود دارد و بحث های گسترده‌ای در این خصوص شده است که آیا باید نحوه خاص اعلام را به مرحله ثبوت مربوط و یا تنها به مرحله اثبات ناظر دانست؟
در این باره بررسی معاملات مربوط به املاک می‌تواند شاهد خوبی باشد که نظرات متعددی را در این خصوص می‌توان در کتب حقوق مدنی و کتب حقوق ثبت یافت. برخی انتقال ملک یا حق را در این موارد منوط به تنظیم سند دانسته اند. چرا که ضمانت اجرای آن عدم شناسایی مالکیت از سوی دولت مقرر شده است[148]. می دانیم که منظور از واژه «دولت» تنها قوه مجریه نیست بلکه قوای سه گانه و تشکیلات رسمی کشور است.
برخی دیگر نیز در عین حالی که ثبت معادلات غیر منقول را از الزامی می‌دانند، اما ثبت در دفتر املاک را شرط صحت آن معاملات تلقی نکرده اند[149]. این دو نظر تنها به عنوان نمونه ذکر شده‌اند و مقام، مقام تقصیل مطلب نبوده است. ناگفته پیداست که اهمیت موضوع تا کجاست. این مسأله به قدری اهمیت دارد که وجود یا عدم وجود معاملات املاک بسته به آن است. ناگفته پیداست که آثار بار شده بر هر یک از نظرهای اختیاری چیست. به نظر ما دلایل و مصالحی موجود است که مقنن را در رویکرد جدید به سوی اعتبار اعلام های خاصی (شکل های خاصی) سوق داده است.
بی مناسبت نیست که در این پایان نامه که بنای آن بر مبنای توجه به اعلام و اهمیت آن در اعمال حقوقی استوار شده است توجه جدید مقنن به شکل اعمال حقوقی، که با توجه به قوانین مختلف می توان بدان پی برد، مورد بررسی قرار گیرد. این توجه جدید که می توان از آن به شکل گرایی تعبیر کرد دارای انحاء مختلف است، که به نظر ما می توان آن را در سه دسته مورد بررسی قرار داد. دسته اول آن دارای رابطه تامی با این پایان نامه است و دو دسته دیگر هم با بحث ما نامربوط نیست.
در همین جا خاطر نشان می سازیم که منظور ما از شکل گرایی مفهومی عام تر از تشریفاتی بودن است. تشریفاتی کردن اعمال حقوقی، آنگونه که خواهد آمد، تنها یک نوع از شکل گرایی است در حالی که شکل گرایی ضمن شامل شدن آن، منحصر به آن نیست. با این تقدیر رابطه بین این دو مفهوم از لحاظ منطق، عموم و خصوص مطلق است. در ادامه به دلایل توجه جدید به برخی شکل ها (اعلام ها) می پرازیم و بعد از آن هم به نحوه های این رویکرد خواهیم پرداخت.
مبحث اول: دلایل رویکرد جدید به برخی اعلام ها (شکل ها)
گفتار اول: اثبات و اهمیت آن
ثبوت را برخی به استقرار تعریف کرده اند[150]. برخی نیز « مرتبه وجود خارجی موجود [هر چند که اعتباری باشد] را مرحله ثبوت می‌نامند»[151] و « آنچه که در دایره علم آدمی قرار گیرد از آن تعبیر به اثبات میشود»[152]. در واقع ثبوت، به معنی وقوع میباشد یعنی مرحله وجودی اعمال حقوقی، و اثبات محرز کردن و معلوم ساختن مرتبه ثبوتی است. مرحله ثبوت و اثبات را نباید دو مرحله کاملا” مجزا و بیگانه از هم دانست، بلکه رابطه بین ثبوت و اثبات آنقدر برقرار و محکم است که تشخیص قاطع آن در ذهن دشوار میباشد، و محققان حقوقی را به تردید وا می‌دارد. همین ارتباط تنگاتنگ و گاه مختلط بوده است که موجب اختلاف نظر در مواردی چون معامله املاک شده است[153].
الف) اهمیت اثبات و تأثیر آن در ثبوت
اثبات وجود حق از اهمیت بسیاری برخوردار است. اگر حقوق به مرحله اثبات توجه نکند پائی لنگ برای رسیدن به مقصود و هدف خودکه همانا دادن حق به حقدار است خواهد داشت. مرحله اثبات دارای آنچنان اهمیتی است که بی تردید مرحله ثبوت را تحت الشعاع اهمیت و ضرورت خود قرار می‌دهد. در آثار نویسندگان حقوق میشود این مهم را به خوبی مشاهده کرد. دلیل اثبات حق، قوام بخش حیات آن تلقی شده[154]، حقی که برای اثبات آن دلیل محکمه پسندی ارائه نشود فاقد ارزش عملی توصیف، و وجود و عدمش از نقطه نظر قضائی، یکسان دانسته شده است[155]. حتی برخی هیچ گونه اثری برای آن قائل نمی‌باشند[156]. کسی که حقی دارد بدون آنکه دلیل اثبات آن را در اختیار داشته باشد، مانند کسی دانسته شده است که اصلاً حقی ندارد[157].
در اینجا قصد ارزیابی همه نظرات ابراز شده را نداریم. آنقدر می‌گوئیم که حق فاقد دلیلی که مورد انکار واقع شده است هر چند نمی‌توان آن را فاقد هر گونه اثری دانست ولی دارای ارزش عملی بسیار محدودی است. از نظر اخلاق و شریعت متعهد بری نمی‌باشد، اما از نظر حقوقی متعهد تعهدی ندارد. چرا که اصل در حقوق برائت است و اقامه بینه نیز بر عهده مدعی می باشد (البینه علی المدعی)[158]. تنها زمانی می‌توان شخصی را متعهد دانست که اشتغال ذمه او به اثبات برسد. نتیجه این وضیعت فقدان ضمانت اجراء حقوقی برای متعهدله واقعی جهت رسیدن به طلب خویش است. در واقع حقوق حقی را موجود فرض میکند که محرز شود. اگر حقی باشد که احراز نگردد حقوق نظر به اصول برائت و عدم آن را معدوم فرض میکند.
این اهمیت تا حدی است که برخی از آیات و روایات هم منصرف به آن شده است اهمیت اثبات را می-توان در این نصوص به مراتب متفاوت مشاهده کرد. در آیه 2 سوره طلاق آمده است: «و اشهدوا ذوی عدل منکم و اقیموا الشهاده لله». یعنی اینکه جهت طلاق دادن زوجین دو شاهد عادل به عنوان گواه بگیرید، و برای خدا اقامه شهادت کنید.
اینکه گواه گرفتن برای طلاق از شرایط ضروری آن است یا نه، می تواند محل تأمل باشد اما با توجه به آیه 1 سوره طلاق که بیان می دارد «و تلک حدود الله و من یتعد حدود الله فقد ظلم نفسه» یعنی این احکام حدود خداوند است و هر کس از حدود خدا تجاوز نماید به خود ستم کرده است، و نیز عنایت به اینکه این بخش از آیه طلاق «به دنبال احکام طلاق و عده آمده است، بر امری بودن این شرایط و مقررات دلالت دارد. زیرا قران کریم احکام مذکور را حدود و مرزهای خداوند نامیده و اشخاص را از تجاوز به آن مقررات نهی کرده است بنابراین تراضی بر خلاف این مقررات بی اعتبار و باطل است»[159].
بنابراین آیات، طلاق عمل حقوقی تشریفاتی است زیرا بدون حضور شاهدان عادل واقع نمی گردد. شاهدان باید دو نفر بوده و علاوه بر آن باید مرد باشند. همچنین از آیه استنباط می شود که طلاق باید در حضور هر دو به طور هم زمان واقع گردد. همین عقیده در فقه و به تبع آن در قوانین ما مورد پذیرش واقع شده است، چه قوانین ماهوی و چه قوانین مربوط به آیین دادرسی. هر چند لزوم استشهاد می تواند دلیلی همچون سخت گیری در وقوع طلاق داشته باشد به نظر می رسد که دغدغه اثبات آن هم از مبانی لزوم استشهاد می باشد.
در آیه 106 سوره مائده در باره استشهاد برای وصیت می خوانیم: « یا ایها الذین آمنوا شهاده بینکم اذا حضر احدکم الموت حین الوصیه اثنان ذوا عدل منکم أو آخران من غیرکم إن انتم ضربتم فی الارض فاصابتکم مصیبه الموت تحسبونهما من بعد الصلاه فیقسما بالله إن ارتبتم لا نشتری به ثمنا و لو کان ذا قربی و لا نتکم شهاده الله إنّا اذا لمن الآثمین». درآیه 107 در تکمیل آیه 106 آمده است: «فان عثر علی أنهما استحقا اثما فاخران یقومان مقامهما من الذین استحق علیهم الاولیان فیقسمان بالله لشهادتنا أحق من شهادتهما و ما اعتدینا انا اذا لمن الظالمین».
آیات بالا بدین مفهوم است که ای مؤمنین شهادتی که برای یکدیگر در حال احتضار و هنگام ادای وصیت تحمل می کنید باید دو تن از شما به این کار مبادرت ورزند. و اگر در سفر مصیبت موت برای شما حادث شود به طوری که دو نفر از مسلمین نیافتید تا وصیت شما را بشنوند، دو نفر از کفار را شاهد بگیرید. در فرضی که ورثه در باره این دو گواه سوء ظنی داشتند آنان را بعد از نماز باز دارید تا سوگند ادا نمایند که ما شهادت خود را به منظور سود مالی، هر چند رعایت طرفداری از خویشاوندان باشد کتمان نکرده و شهادت خداوند را پنهان نکرده ایم. چه می دانیم که اگر این عمل را انجام بدهیم از گناهکاران خواهیم بود.
