که مهمترین آنها عبارتند از کتاب دعاوی تصرف نوشته دکتر طیرانیان و کتاب مظاهر تصرف عدوانی و مزاحمت از علی اصغر شریف.
فصل اول:
مبانی نظری پژوهش
مبحث اول: تعریف خلع ید و شرایط وقوع و طرح دعوی خلع ید
۱ ) معنای لغوی خلع ید
خلع ید یعنی چیزی را از دست کسی در آوردن ، به سلطه کسی بر چیزی خاتمه دادن [۳] ، چیزی را از راه قانون و از قدرت و تسلط کسی بیرون آوردن ، به دخالت و نفوذ کسی در کاری پایان دادن[۴] .
۲ ) معنای اصطلاحی خلع ید :
دکتر جعفری لنگرودی خلع ید را در کتاب خویش چنین تعریف نموده است ، خلع ید رفع تصرف از متصرف غیرمنقول است که به استناد حکم دادگاه یا سند رسمی ویا حکم قانون در اینکه تعریف بعمل آمده تا چه حدی می تواند صحیح باشد یاخیر در مباحث آتی به آن پرداخته خواهد شد.
لیکن عناصر خلع ید از نظر ایشان از این قرار است :
اول: تصرف شخص در عین غیرمنقول
دوم : استحقاق رفع تصرف برای شخص دیگر
که این استحقاق به یکی از صور ذیل است :
۱ – وجود حکم دادگاه بر خلع ید
۲ – دلالت سند رسمی که اقتضاء خلع ید کند
۳ – حکم قانون بدون وجود حکم دادگاه و یا سند رسمی.
سوم : اجرا ء حق مستحق رفع تصرف بوسیله مراجع صالح قانونی[۵]
۳) معنای اصطلاحی خلع ید از دید قانون مدنی
قانونگذار در قوانین موضوعه تعریفی از دعوی خلع ید بدست نداده و غالب اساتید و نویسندگان حقوقی ، دعوی خلع ید را به دعوای غصب و یا دعوی مالکیت تعبیر نمودند. دعوی غصب که بطور معمول زیرعنوان دعوی خلع ید مطرح می شود دعوایی است که از طرف مالک بر متصرف مالی اقامه می گردد و مدعی از دادگاه می خواهد که هم سلطه نامشروع متصرف و هم آثار وظواهر آن را ازبین ببرد .
دعوی مالکیت با استناد به مقررات قانونی عبارت است از دعوی برای اثبات مالکیت عین یا حق مانند حق ارتفاق و حق انتفاع بر ملک که مستند فقهی دعوای خلع ید قاعده ضمان ید است، این قاعده یکی از قواعد معروف فقهی است بدین مضمون که هرکس بر مال غیر بدون مجوز قانونی استیلا پیدا کند ضامن است که مدرک آن هم فرمایش پیامبر اکرم (ص) است که می فرمایند :” علی الید ما اخذت حتی تؤدی ” . به عبارت دیگر تصرف در مال غیر بدون مجوز قانونی )عمداً یا غیر عمد ( موجب مسئولیت متصرف است و خواه به استناد عقد فاسد در مال غیر تصرف کند خواه بدون استناد به آن مانند مورد غصب(ماده ۳۰۸ ق.م) چنانچه ید عدوانی و غیر مأذونه باشد وجود اعتباری آنچه در ید ذوالید است در ذمه اش مستقر می باشد که ابتدا باید عین آنچه را تحت ید اوست رد کند و اگر تلف بشود می بایست مثل یا قیمت آن را بدهد . قانونگذار باتوجه به قاعده ضمان ید موادی از قانون مدنی را به مساله غصب اختصاص داده است )از ماده ۳۰۸ تا ۳۲۷ ق.م ( در نتیجه دعوی خلع ید باتوجه به این مواد قانون مدنی در قوانین موضوعه شکلی در نظر گرفته شده است [۶].
۴ ) معنای اصطلاحی خلع ید در رویه قضایی
خلع ید در رویه قضایی بیشتر از معنای لغوی آن مستفاد می شود ، همانگونه که سابقاً مورد بحث قرار گرفت و خلع ید در معنای لغوی آن از بیخ و بن کنونی یاد شدن است و چون در چنین دعاوی مدعی مال غیر منقول به اعتبار مالکیت خویش اقامه دعوی می نماید ، ازطرفی مدعی است که هیچگونه رابطه حقوقی یا قراردادی بین او و متصرف ملک کورد ترافع وجود ندارد ومتصرف با قهر وغلبه و عدوان برعین غیر منقول مستولی شده ، بنابراین خلع ید را ویژه امور غیر قراردادی می دانند ، به عبارت اخری اگر متصرف با رضایت مالک باشد و یا اینکه رضایت مالک در ادامه به آن الحاق شود هیچ مبنایی برای طرح دعوی خلع ید وجود نخواهد داشت .
مبحث دوم : سابقه تاریخی تصرف عدوانی و خلع ید
۱) سابقه تاریخی تصرف عدوانی
در حقوق اروپایی از جمله حقوق فرانسه که قانونگذار ایران نیز از آن اقتباس نموده است . دعوی تصرف عدوانی از قرن نهم میلادی ظاهر گردیده و در حقیقت از ظواهر حقوق کلیسا می باشد و برای اولین بار شکایت تصرف عدوانی از طرف اسقفهایی که از مقرشان رانده شده و از آنجا خلع ید شده بودن طرح گردیده و این دعاوی در قرون وسطی روبه افزایش نهاده و با این اوصاف هر متصرفی که از او سلب تصرف می شد با مراجعه به مراجع قضایی اعاده تصرف می کرد و مال از دست رفته را باز می یافت تا آنکه بتدریج باب دعای تصرف عدوانی و رفع مزاحمت و ممانعت از حق در حقوق فرانسه و برخی دیگر از کشورهای اروپائی مفتوح گردید و تدریجاَ یک اصل مسلم حقوقی شناخته شد.[۷]
البته در حقوق ایران دعوی تصرف عدوانی و دعاوی مشابه مانند دعوای مزاحمت و دعوای پیشگیری از مزاحمت عیناً از حقوق فرانسه اقتباس نشده است مثلاً در حقوق فرانسه دعوی پیشگیری از مزاحمت از حقوق رم اقتباس شده است که بموجب آن با ابلاغ اخطاریه ساده و غیر قضایی به کسیکه مشغول ساختن بنا بوده از ادامه کار او جلوگیری بعمل می آمد تا قاضی دادگاه پس از بررسی امر مجدداً دستور ادامه کار را صادر کند و بدین ترتیب این امکان به متصرف داده می شد که از اقدامات همسایگان و مجاورین که در صورت اتمام به مزاحمت قطعی منجر می شد قبل از وقوع جرم جلوگیری نماید . این دعوا نیز هم اکنون با همین شرایط در حقوق فرانسه متداول است[۸] .
با بررسی متون فقهی و برخی کتب موجود در این رابطه ملاحظه می گردد دعوی تصرف عدوانی به نحو مذکور در حقوق مدون که قاضی حق ورود به مالکیت را نداشته و صرفاً به تصرفات اصحاب دعوی توجه نماید و مبادرت به اخذ تصمیم نماید وجود ندارد ، لیکن در بعضی از قاعده های فقهی می توان شباهتهایی با این دعوی یافت ، ولیکن کاملاً با آن منطبق نیست و در حقوق اسلامی قاعده ایی وجود دارد به نام “قاعده ید[۹]” که براساس روایات و اجماع فقها از قواعد مسلم حقوق اسلام۳ است و بموجب آن هرشخصی غیر از متصرف باید مالکیت خود را اثبات کند و تا زمانیکه به اثبات نرسیده متصرف یا ذوالید صاحب و مالک مال شناخته می شود و این قاعده در حقیقت وسیله ای است برای احراز مالکیت که با اثبات و احراز آن دادرس حکم بر خلع غاصب را صادر می کند و در واقع رسیدگی به این نوع ادعا ها ازجمله رسیدگی های ماهیتی است و با مصادیق دعاوی تصرف عدوانی که در قوانین عرفی و مدون ایران وجود دارد متفاوت است ، زیرا در قوانین موضوعه در دادگاه بخش سابق یا دادگاه صلح یا داسرا ، دادرس فارغ از رسیدگی ماهوی بود ، بدین معنی که قاضی به مساله مالکیت توجه نمی کرد و عدوانی بودن تصرف با احراز شرایط مندرج در قانون مورد توجه وی قرار می گرفت و لذا ممکن بود حکم علیه کسی صادر می شد که خود او مالک مال بود و این اختلاف بیشتر ناشی از نحوه و روش دادرسی در اسلام بود ، زیرا در اسلام شخص قاضی از طرف امام برگزیده می شد و صلاحیت رسیدگی به کلیه اختلافات را داشت در حالیکه در حقوق و تشکیلات قضایی جدید ایران معمول و متداول است که مراجع قضایی هرکدام برای رسیدگی به نوعی از دعاوی صلاحیت داشته باشند که این امر مانع از رسیدگی های تخصصی می شود و از تشتت آراء متناقض و متعارض جلوگیری می نماید .
۲ ) سابقه تاریخی دعوی خلع ید
از جمله مسایلی که در شرع مقدس اسلام سبب ایجاد ضمان معرفی شده ” علی الید ” می باشد که اساس این تاسیس روایتی است از رسول اکرم ص که اگرچه سند آن ضعیف است اما چون شهرت آن مورد قبول علمای فرقین واقع گردیده ضعف آن جبران شده است و می توان ادعا کرد که جزو مزبور ملحق به اخبار قطعی الصدور است و آن این این است که حضرت فرمودند : علی الید ما اخذت حتی تودی به هر حال اطلاق نص دلالت بر ثبوت حکم برهرکسی دارد که استیلاءبرچیزی است ، چه استیلای ابتدایی و چه بدنبال استیلای سابق باشد و به همین دلیل است که علما در باب غصب به ( ایادی متعاقبه ) حکم کرده اند ولی سخن ما در معنایی اعم از غصب است . پس هرکسی بر مال دیگری استیلا یابد ضامن است تا آن مال را به صاحبش بررگرداند و فرقی ندارد که کدام نوع از انواع استیلا باشد .[۱۰]
تصرف در مال غیر بدون مجوز قانونی )عمداً یا غیر عمد( موجب مسئولیت متصرف است و این مسئولیت را ضمان ید می نامند ، خواه به استناد عقد فاسد در مال غیر تصرف کند و خواه بدون استناد به آن مانند مورد غصب ماده ۳۰۸ قانون مدنی راجع به ضمان ید است [۱۱].
بنابر این می توان اذعان داشت که مستند فقهی دعوای ملکیت یا خلع ید قاعده ضمان ید می باشد و این قاعده یکی از قواعد معروف فقهی است بدین مضمون که هر کسی برمال غیر بدون مجوز قانونی استیلا پیدا کند به عبارت اخری مستولی شدن بر مال غیر موجب ضمان آن شخص بر مال می شود و تا زمانی که مال یا مثل یا قیمت آن را به صاحبش برنگرداند ضامن است . همانطوریکه مذکور افتاد برای حجیت قاعده مزبور مدارک و مستنداتی ذکر شده کرده اند که بهترین آنها حدیث معروفی است که پیامبر )ص( نقل شده است و می فرمایند ” علی الید ما اخذت حتی ما تودی ” اما این حدیث مورد خدشه واقع شده است چرا که در سلسله سند آن عنصر نامطلوبی به نام سمره بن جندب )بوجود آورنده قاعده لاضرر ( وجود دارد ولی بعضی معتقدند ادعای اینکه سند حدیث مذکور ضعیف است بی مورد است بلکه شهرتش باعث اطمینان به صدور از طرف معصوم )ع( است[۱۲] .
عبارت (علی الید ما اخذت حتی تودی) به صورت خبر مقدم و مبتدای موخر آمده است که در اصل بنظر می رسد چنین بوده است : ” مااخذت علی الید مستقر علیها حتی تودیه ” بنابراین این ترتیب تقدم خبر بر مبتدا حاکی از اهمیت موضوع بحث است و در واقع پیامبر (ص) ضمان مال غیر را با کلمه علی الید محصور عبارت خود قرار داده است اما کلمه مستولی براساس ادبیات عرب در این عبارت گنجانده نشده است چرا که علی الید بعنوان جار و مجرور گرفته شده است که یک عامل و متعلق می خواهد که این عامل از ظاهر عبارت در تقدیر گرفته شده است.به هرحال قانونگذار با توجه به قاعده ضمان ید مواردی از قانون مدنی را به مساله غصب اختصاص داده است که ازجمله مواد ۳۰۸ الی ۳۲۷ قانون مدنی می باشد در نتیجه دعوای خلع ید با توجه به این مواد قانون مدنی در قوانین موضوعه شکل گرفته است .
۳ ) سابقه دعوای رفع تصرف عدوانی و خلع ید در حقوق ایران
الف ) سابقه دعوای رفع تصرف عدوانی در حقوق ایران
برای اولین بار در سال ۱۳۲۹ ه . ق در حقوق ایران قانون دعاوی تصرف وضع شد[۱۳] که بموجب آن هرکس که مال غیر منقولی را در تصرف خود داشت و در هنگام تصرف عدوانی متصرف آن مال شناخته می شد می توانست به این تصرف خود استناد جسته و دادگاه بدون نوجه و تحقیق در نحوه تصرف خواهان و فقط با احراز شرایطی به تصرف عدوانی رسییدگی و مال غیر منقول را از تصرف متصرف لاحق یا خوانده خارج و به خواهان یا متصرف سابق تحویل می داد و همانطور که اشاره شد طرح این دعاوی فقط در دادگاه ممکن بود تا آنکه در سال ۱۳۰۹ ه.ش قانون دیگری در ۱۰ ماده بنام قانون طرز جلوگیری از تصرف عدوانی به تصویب رسیده که بموجب آن به دادسرا های شهرستان نیز اجازه رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی داده شده و چون این اقدام برخلاف آیین رسیدگی در محاکم بود و در این قانون برای دادسرا ها آئین دادرسی خاصی پیش بینی نشده بود ، لذا در این قانون نظام نامه خاصی از طرف وزارت دادگستری تدوین شد که در آن طرز رسیدگی به دعاوی تصرف در دادسرا ها تشریح گردیده است و در سال ۱۳۱۸ ه.ش با وضع قانون آئین دادرسی مدنی و تعیین موارد صلاحیت اختصاصی دادگاه بخش ، رسیدگی به دعاوی تصرف عدوانی با رعایت شرایط خاصی به عهده دادگاه های بخش قرار گرفت بدون آنکه ناسخ قانون ۱۳۰۹ ه.ق تلقی شود و در صلاحیت دادسرا در رسیدگی به دعوای تصرف عدوانی خدشه وارد سازد. سپس در سال ۱۳۳۹ ه.ش با تصویب قانون جلوگیری از تصرف عدوانی قانون مصوب سال ۱۳۰۹ ه.ق اصلاح و تکمیل گردید و چون در قانون سال ۱۳۲۹ ه . ق مسائل متعدد و متنوعی گنجانده شده بود ازطرف قضات رسیدگی کننده اظهار نظرهای مختلفی بعمل آمد و احکام و آراء متناقضی صادر گردید زیرا چون این احکام قابل فرجام نبودند از طرف دیوان عالی کشور آرائی صادر نمی شد که بتواند در مورد دعاوی تصرف عدوانی مبنای وحدت رویه قضایی قرار گیرد ، بدین ترتیب در عمل قضات دادسرا با مشگلات عدیده ایی مواجه می شدند که همین امر موجب شد در ششم اسفند ماه سال ۱۳۵۲ ه . ش قانون جلوگیری از تصرف عدوانی مصوب سال ۱۳۲۹ نسخ و قانون اصلاحی جدید ی جهت جلوگیری از تصرف عدوانی در۱۹ ماده به تصویب قوه قانونگذاری ایران برسد ، مشکلات اشاره شده با تصویب قانون اخیرالذکر تا حدود زیادی برطرف گردید که این قانون همچنان با تغییر نظام قضایی کشور و تغییر قانون آئین دادرسی مدنی توسط محاکم عمومی دادگستری قابل اجرا
می باشد که در این مرقومه به آن خواهیم پرداخت.
ب ) سابقه دعوی خلع ید در حقوق ایران
با عنایت به اینکه عنوان نمودیم مستند دعوی خلع ید موارد مبحث غصب مندرج در قانون مدنی می باشد ، بنابراین بنظر می رسد که سابقه این دعوا به سال تدوین قانون مدنی در این قسمت یعنی سال ۱۳۰۷ ه . ش می رسد و از آن سال تا کنون قانون مدنی در این قسمت هیچگونه تغییر و تحولی نداشته است بنابراین نیاز به شرح و توضیح مجدد نیست.
فصل دوم:
وجوه ماهوی افتراق بین دعاوی تصرف عدوانی و خلع ید
گفتار اول: ارکان اساسی دعوی رفع تصرف عدوانی :
واژه تصرف در لغت به معنای بدست آوردن ، در دست داشتن و مالک شذن می باشد به بیان دیگر در لغت به نوعی برابر با اقتدار و سلطه برمال می باشد.[۱۴]
تعریف واژه تصرف در اصطلاح حقوقی نیز از معنای لغوی آن دور نیافتاده و تا حدودی نزدیک به تعریف لغوی می باشد ، لازم به ذکر است در قوانین ایران تصرف تعریف نشده و فقط در قانون آئین دادرسی مدنی مصوب ۲۵ /۶ / ۱۳۱۸ در بحث مرور زمان در ماده ۷۴۶ صرفاً به شرایط تصرفی که موجب مرور زمان می شود اشاره کرده که این موضوع در قانون جدید آئین دادرسی مدنی مصوب ۲۱/ ۱ /۱۳۷۹ تکرار نگردیده است ،البته در قانون مدنی در مبحث مالکیت نیز به ذکر آثار تصرف اکتفا شده است . بنابراین می بینیم که این اصطلاح مانند بسیاری از اصطلاحات دیگر صرفاً با بهره گرفتن از مفاهیم عرفی قابل تعریف است ، به بیان دیگر ارائه یک تعریف جامع و مانع از مفهوم تصرف موجب روشن شدن حدود مرز آن و برخورداری از حمایت قانون نسبت به تصرف واقعی و حقیقی می باشد . اصطلاح تصرف بوسیله بسیاری از نویسندگان حقوقی تعریف شده و بسیاری از مولفان به این اصطلاح اشاره کرده اند ولی نکته ایی در تعااریف ارائه شده توسط آنان به چشم می خورد که مفهوم تصرف را تا حدود زیادی با تکیه بر مفهوم ملکیت ارائه شده از معنای واقعی و حقیقی تصرف بعید و دور می نمایاند. برای مثال یکی از اساتید بزرگ در کتااب خود واژه تصرف را این چنین تعریف نموده است : ” تصرف سلطه و اقتداری است که شخص بر مال بطور مستقیم یا بواسطه غیر دارد “[۱۵] استاد دیگری نیز در تعریف همین اصطلاح آورده اند “تصرف عبارت است از نمایش خارجی و ظاهری حقی است ، یعنی اعمال اجرا ء آن حق است بوسیله اعمال خارجی ” [۱۶]
از دو تعریف ارائه شده نتیجه ای حاصل می شود که بشرح ذیل به آن اشاره می نماییم :
۱ – در تعاریف ارائه شده به مفهوم شبه تصرف که در برگرفته از حقوق رم می باشد و به نوعی برابر با حق ارتفاق و انتفاع می باشد نوجهی صورت نگرفته ، به بیان دیگر واژه تصرف به نحوی است که استیلا ی دارندگان سایر حقوق عینی جز حق ملکیت از قبیل حق انتفاع و حق ارتفاق را نیز شامل می شود.
۲- در تعاریف ارائه شده برمفهوم ملکیت در تصرف بیش از مفاهیم دیگر آن تاکید شده ، به نوعی که گویا تصرف را برابر با ملکیت فرض کرده اند.
۳- در تعاریف ارائه شده به نوعی تصرفات قانونی و غیر قانونی با هم مورد توجه قرار گرفته و تصرفات غاصب نیز تا حدودی در این مفهوم لحاظ گردیده و تنها به تصرفات صحیح و قانونی اشاره نشده است .
به بیان دیگر تصرف در صورتی قابل حمایت از طرف قانون و اجتماع است که دارای ارکان ویژه و مشخص باشد و تصرف بدون وجود این عوامل بی معنی و دور از ذهن خواهد بود.
در ذیل هریک از ارکان تصرف را آورده و توضیح هریک را بطور دقیق بیان می نماییم:
الف : عنصر مادی
عبارت است از مجموعه اعمالی که تسلط بر شیء یا انتفاع از حقی را ممکن می سازد ، بدین معنی که شخص بصورت مادی شی ء را در اختیار خود داشته و بتواند در آن اعمال فیزیکی نماید که آن حاکی از وضع ید مانند مصرف یا تغییر را نمایان کند.[۱۷]
استیلا در حقیقت همان حالت مادی است که بموجب آن شخص می تواند بدون هیچ محدودیت و مانعی اراده خود را نسبت به مالی که در اختیار دارد بموقع اجرا گذارد ، برای مثال عنصر استیلا در تصرف خانه ممکن است با در دست داشتن کلید و یا سکونت در خانه محقق گردد ، در حالیکه استیلاء در زمین زراعی با در ختکاری و شخم زدن و بطور کلی مداخله در امور کشاورزی صورت می کیرد . به بیان دیگر اعمال حقوقی مانند فروش و اجاره دادن مال یا پرداخت مالیات مربوط به آن به تنهایی نمی تواند استیلاء و دلیل تصرف برمال تلقی شود ، سوالی که در اینجا مطرح می شود این است که فرد باید بر چه مقدار از مال تسلط داشته باشد تا استیلا بطور واقعی محقق شود ؟ حال باید دید آثار تصرف فرد در جزیی از مال دلیل و نشانه اقتدار وی نسبت به کل مال می باشد و یا اینکه استیلای او محدود به همان قسمت تحت تصرف می باشد . برای مثال اگر یک زمین زراعی به قطعات زیادی تقسیم شده باشد و متصرف دو یا سه قطعه از آن را مورد استفاده قرار داده باشد و سایر قطعات بدون استفاده مانده باشد این امر به هیچ وجه دلیل عدم سبق تصرف او در کل زمین نخواهد بود و نمی توان قسمتهای بلا استفاده را فاقد متصرف فرض کرد ، اما در مقابل اگر ثابت شود که قطعات بلا استفاده در زمان گذشته توسط شخص دیگری مورد استفاده قرار گرفته و متصرف نمی توانسته از این قطعات استفاده نماید ، می توان دریافت که استیلای وی محدود به همان دو یا سه قطعه بوده و حق استیلاء بر قطعات دیگر را دارا نبوده است .
بنابراین به این نتتیجه می رسیم که تشخیص مقدار استیلاء صرفاً با توجه به اوضاع و احوال مال مورد تصرف و شخص متصرف ممکن است و از راه دیگری نمی توان پاسخ این موضوع را دریافت کرد .
ب : عنصر معنوی
عبارت است از اراده و نیت متصرف براین مبنی که با اجرای اعمالی سلطه او متتظاهر شود از قبیل نگهداری ، مصرف ، تغییر انتفاع که از این طریق مالک و دارنده به عنوان دارنده حق عینی شناخته می شوند .[۱۸] برای مثال اگر متصرف مادی به عنوان وکیل و یا نماینده عمل نماید این تصرف نمی تواند به عنوان یک حق شخصی برای وکیل منشاء اثر واقع شود و به واقع این موکل و مالک است که به لحاظ برقراری ارتباط معنوی با مال مورد تصرف بعنوان متصرف حقیقی شناخته می شوند و تصرف وکیل بواسطه همین عنصر معنوی است که شکل می گیرد.
به همین جهت تصرف کارگر کارگاه ، شاگرد صاحب مغازه ، کارگر کشاورزی ، باغبان و غیره فاقد عنصر معنوی بوده و در تصرف واقعی افراد دیگر مانند کارفرما، صاحب مغازه ، زارع به عنوان عنصر مادی متبلور می شود و به حساب می آید [۱۹] .
نکته حائز اهمیت این است که در دعوی خلع ید یا همان غصب ملکیت مهمترین و اساسی ترین رکن به حساب می آید ، به عبارت دیگر در دعوی خلع ید خواهان در صدد اثبات ملکیت خود بر ملک مورد نظر می باشد کهه یک سوال مهم در این مورد مطرح می شود و آن این است که در دعوی خلع ید چه نوع ملکیتی مد نظر است ؟ به بیان دیگر در دعوی خلع ید ملکیت بر عین محل بحث یا ملکیت بر منافع و حق مانند حق انتفاع یا حق ارتفاق ؟
در پاسخ می توان گفت “در دعوی غصب به عنوان مقدمه باید ملکیت شخص مدعی نسبت به عین یا منافع یا حقی که مورد تجاوز قرار گرفته اثبات شود ” با تدقیق در نظر حاضر می توان دریافت که در دعوی خلع ید مفهوم ملکیت شامل مفاهیمی چون ملکیت بر عین ، منافع و حق می باشد که این مهم از مفهوم مواد مربوط به ملکیت در قانون مدنی بدین مضمون برمی آید که ” دعوی ملکیت نظر به مستفاد از مقررات قانون مدنی عبارت است از دعوی برای اثبات ملکیت عین یا حق مانند حق ارتفاق و حق انتفاع بر ملک” به بیان دیگر زمانی که در دعوی غصب گفته می شود مدعی باید ملکیت خود را در برابر متصرف اثبات کند ، مقصود همان ملکیت برعین یا حق می باشد البته موضوع حاضر چندان با واقعیت هماهنگ نیست زیرا حتی بارجوع به سرفصل کتاب اول جلد اول قانون مدنی و رجوع به مباحث آن می توان پی برد که مفهوم ملکیت توام با مسائلی همچون حق انتفاع و ارتفاق خواهد بود بنابراین وسعت مفهوم ملکیت از جمع این نکات در کنار هم پدیدار می شود و لذا می توان فهمید که مفهوم ملکیت در دعوی خلع ید شامل ملکیت عین و حق ارتفاق و انتفاع هردو با هم می باشد .
ج : ماهیت تصرف
در قوانین تعریف کاملی از تصرف بعمل نیامده و مانند بسیاری از مفاهیم دیگر باید با بهره گرفتن از معنای عرفی و آمیخته به اشارات قانونی تعریفی معین برای این مفهوم ارائه نمود که گویای تمام حقیقت و ماهیت تصرف باشد[۲۰] تا از شمول و سرایت عنوان تصرف نسبت به مصادیقی که دارای بعضی ارکان و شرای آن بوده ولی فاقد تمامی آن هستند جلوگیری شود و تصرفاتی از حمایت قانون برخوردار می شوند که تصرف واقعی و حقیقی باشند.
۱ ) تعریف تصرف
” تصرف عبارت است از استیلای مادی و عرفی انسان بر مال به قصد استفاده از آن بنفع خود “
که با توجه به تعریف فوق نتایج ذیل حاصل می شود
الف ( تعریف شامل تصرفات قانونی و غیر قانونی بطور یکسان می شود بطوری که تصرف غاصب را نیز می توان مشمول تعریف مذکور دانست[۲۱].
ب( تعریف مزبور استیلای دارندگان سایر حقوق عینی جز حق مالکیت از قبیل حق انتفاع و حق ارتفاق را نیز شامل می شود ، بدین ترتیب که هرگاه انسانی با بهره گرفتن از حق ارتفاق یا انتفاعی برمال مستولی گردد در این حد متصرف آن مال شناخته می شود .
ج( کلیه کسانی که تصرف آنان به منظور اعمال حق مالکیت نیست و بعبارت دیگر تصرف آنها بعنوان مالکیت نمی باشد ولی مال را بنحوی از انحاء به نفع خود مورد استفاده قرار می دهند از قبیل مستاجر و زارع که مستقلاً متصرف شناخته می شوند و تنها اشخاصی را متصرف از ناحیه غیر می دانیم که تصرف آنها صرفاً برای استفاده دیگری و حفاظت از مال باشد مانند وکیل ، ولی ، سرایدار ، خادم و افراد دیگری از این قبیل.
و( استیلاء : بعنوان مهمترین رکن و عنصر تشکیل دهنده تصرف ، حالت و ارتباطی مادی است ، یعنی استیلا باید بصورت فعل و عمل مادی باشد بین انسان و مال که بموجب آن شخصی بتواند بدون هیچ مانعی اراده خود را در مورد آن به موقع اجرا بگذارد .اعمال حقوقی مانند فروش و اجاره دادن مال یا پرداخت مالیات مربوط به آن به تنهایی نمی تواند استیلا و دلیل تصرف برمال تلقی شود، مثلاً در مورد تصرف خانه عنصر استیلا به انحاء محتلف تحقق می یابد ازقبیل سکونت در خانه که بارزترین آنهاست همچنین بستن درب خانه و بلا استفاده گذاردن آن ، تغییر بنا و تغییر آن و حتی در اختیار داشتن کلید خانه که عرف همگی این حالات را از مصادیق استیلا تلقی می کند مشروط براینکه دارنده کلید بتواند هرلحظه که بخواهد انواع مداخلات دیگر را در خانه اعمال نماید و در حقیقت در دست داشتن کلید نشانه و نمایان کننده اقتدار و سلطه کامل برخانه می باشد و الا کلید خانه در دست کسی و اختیار خانه در دست دیگری باشد تصرف دارنده کلید را نمی توان استیلا تصور نمود.
۲ ) مقایسه مالکیت و تصرف
ممکن است کسی مالک مالی باشد اما در مال خود تصرفی نداشته باشد یعنی عنصر مادی تصرف را از دست داده باشد مثل اینکه ملک او مورد تصرف عدوانی افراد غیر قرار گرفته باشد مانند اینکه مالک و متصرف دو نفر باشند که عکس این قضیه هم صادق است و تصور می شود مثل اینکه شخصی متصرف باشد و مالک نباشد مانند تصرف سارق در مال دزدیده شده .
۳ ) مقایسه تصرف و اقباض
ماده ۳۶۷ قانون مدنی در تعریف اقباض یا تسلیم گفته است”تسلیم عبارت است از دادن مبیع به تصرف مشتری به نحوی که متمکن از انحاء متصرفات و انتفاعات باشد ” ظاهراً این ماده اقتضا
می کند که در صورت تحقق تسلیم ، متصرف هم از جانب متعهد له محقق می شود یعنی بین تحقق تسلیم و تحقق تصرف ملازمه وجود دارد .

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.