ولی تنها یک دلیل برای احراز حیات طفل کافی نیست و امروزه از وسایل پزشکی و تشریح بدن کودک میتوان به حیات اولیه او پی برد. حال این سئوال مطرح میگردد که اگر قبل از تولد جنین سقط گردد، وضعیت وصیت که به نفع او شده، به چه صورت است؟
طبق ماده ۸۵۲ ق.م : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او میرسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، برخی از حقوقدانان معتقد هستند که اگر وصیت به نفع جنین شده باشد، در صورت سقط حمل اگر جنین زنده به دنیا بیاید و بعد بمیرد، وصیت صحیح است و مرده متولد شدن جنین در اثر سقط موجب بطلان وصیت میگردد؛ اما باید گفت که فلسفه وجود چنین مادهای در قانون مدنی جلوگیری از سقط جنین میباشد. اگر جنین مرده هم سقط شود، وصیت صحیح و موصیبه، به ورثه جنین میرسد. نظر کسانی که معتقدند در اثر سقط نیز جنین باید زنده به دنیا بیاید، تا بتواند مورد وصیت را تملیک کند و بعد از آن فوت نماید، مردود میباشد. چرا که در این صورت احتیاجی به وضع چنین مادهای نبوده و ماده ۸۵۱ قانون مدنی[۳۹] برای این مفهوم کفایت میکند. باید توجه داشت به موجب ماده ۸۲۷ ق.م که عنوان میدارد: «تملیک به موجب وصیت محقق نمیشود، مگر با قبول موصی له پس از فوت موصی». باید گفت: تملیک در وصیت معلق به فوت موصی است؛ چنانچه موصی له وصیت را قبول کند، از تاریخ فوت موصی ملکیت برای وی حاصل میشود و مورد وصیت قبل از فوت موصی متعلق به موصی است، نه موصی له.
بنابراین چنانچه در وصیت برای جنین ولی یا امین وی وصیت را قبول کند و جنین قبل از فوت موصی سقط شود و بمیرد، مالکیتی برای جنین به وجود نخواهد آمد. چرا که شرط تحقق تملک در وصیت فوت موصی میباشد. بنابراین اگر کسی که وصیت به نفع او شده زودتر از وصیت کننده بمیرد، دیگر مورد وصیت متعلق به او نیست. همچنین اگر جنین پس از فوت موصی در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به متعلق به ورثه جنین خواهد بود. چرا که اولاً جنین پس از فوت وصیت کننده سقط شده و ثانیاً طبق ماده ۸۵۲ قم مورد وصیت به ورثه جنین میرسد.
طبق ماده ۸۵۲ : «اگر حمل در نتیجه جرمی سقط شود، موصی به، به ورثه او میرسد، مگر این که جرم مانع ارث باشد»، طبق قسمت اخیر ماده اگر حمل در اثر جرمی یعنی به صورت عمدی سقط شود مورد وصیت (موصی به) به ورثه حمل میرسد؛ مگر این که یکی از ورثه حمل موجب سقط جنین شده باشد. در این صورت موصی به، به ورثهای که باعث سقط جنین شده، نمیرسد. یعنی در واقع قانونگذار خواسته است با این کار جلوی طمع افرادی را بگیرد، که به خاطر موصی به مرتکب سقط جنین میشوند و با تصویب این ماده آنها را از ارث حمل ممنوع کرده است. مطابق قسمت اخیر ماده ۸۲۶ قانون مدنی: «وصیت عهدی عبارت است از این که شخص یک یا چند نفر را برای انجام امور یا تصرفات دیگر مأمور کند و کسی که به موجب وصیت عهدی ولی به مورد ثلث یا به صغیر قرار داده میشود، وصی نامیده میشود».
طی مطالعه تطبیقی با قانون مدنی مصر کاشف بعمل آمد در ماده ۹۱۵ فوق الذکر اذعان می دارد وصیت تابع احکام شریعت اسلامی و قوانین ناظر برآن است و لذا با توجه به شریعت اسلامی و احکام و قوانین ناظر برآن وصیت قابل قبول است و از طرفی بند ۲ ماده ۱ قانون مدنی مصر براین امر صحه
می گذارد.[۴۰]
مطابق ماده ۸۶۰ ق.م «غیر از پدر و جدپدری کس دیگری حق ندارد، بر صغیر، وصی معین کند».
وصایت بر صغیر شامل نگهداری و سرپرستی و اداره اموال موصی برای پس از فوت او است. با توجه به بند ۱ ماده ۱۰۳ قانون امور حسبی[۴۱]، تعیین وصی برای حمل نیز ممکن است و در نتیجه مقررات مربوط به وصایت بر حمل، تابع احکام وصایت به صغیر در قانون مدنی خواهد بود. در مباحث بعدی به آن خواهیم پرداخت.
گفتار دوم: بهرهمندی جنین از منافع اموال
در تعریف مالکیت گفتیم که سلطه و اقتداری است که به موجب آن مالک میتواند از تمامی منافع موضوع آن بهرهمند گردد. مالکیت اعیان هم سلطه و اقتداری است که شخص به عین مال دارد. در تعریف «عین» گفتیم که عین به معنی مالی است که دارای جرم و ابعاد باشد؛ یعنی قابل رؤیت و لمس است، که در مقابل آن منفعت قرار دارد و منفعت شامل هر مالی است که ممکن است از عین مال به دست آید؛ مانند میوه درخت، پشم گوسفند منفعت خانه، که شامل سکونت و حق استفاده از خانه
میباشد؛ (یعنی شخصی بدون این که مالکیت خانه را داشته باشد، مالک منافع خانه برای مدت معینی باشد). حال میخواهیم در این گفتار به مصادیقی از مالکیت منافع، که بتوان در خصوص جنین آنها را بررسی کرد، بپردازیم.
الف : حق انتفاع
«انتفاع قسمتی از مال است که از طریق اباحه آن به غیر برای منتقل الیه «حق انتفاع» حاصل میشود.»[۴۲] طبق ماده ۴۰ ق.م: «حق انتفاع عبارت از حقی است که به موجب آن شخص میتواند از مالی که عین آن ملک دیگری است. یا مالک خاصی ندارد، استفاده کند.»
البته باید متذکر شد در حق انتفاع نه تنها عین مال متعلق به دیگری بلکه منافع آن هم متعلق به دیگری است و فقط منتفع میتواند از آن استفاده کند. برخلاف اجاره که مستأجر نسبت به منافع برای مدت معینی مالکیت پیدا میکند.
حق انتفاع یکی از شاخه های مالکیت است، که در اثر عمل حقوقی میتواند از آن جدا شود و به دیگران تعلق یابد.
حال با این تعریف میخواهیم بدانیم آیا به نفع جنین نیز میتوان حق انتفاع برقرار کرد یا خیر؟
طبق م ۴۵ ق.م : حق انتفاع را فقط درباره شخص یا اشخاصی میتوان برقرار کرد که در حین ایجاد حق مزبور وجود داشته باشند، ولی ممکن است حق انتفاع طبعاً برای کسانی هم که در حین عقد به وجود نیامدهاند، برقرار شود و مادامی که صاحبان حق انتفاع موجود هستند، حق مزبور باقی و بعد از انقراض آنها حق زایل میگردد.»
در صورتى که حق انتفاع براى کسانى که در حین عقد بوجود نیامده بتبع موجود برقرار شود و آنها بوجود نیایند، مادامى‌که صاحبان حق انتفاع موجود هستند حق مزبور باقى و بعد از انقراض آنها زائل میشود. (ماده «۴۵» قانون مدنى)و هم چنین هرگاه کسى حق انتفاع مالى را براى کسى و پس از او براى اولاد او قرار داد و آن کس اولادى نیاورد، یا آنکه یک طبقه بوجود آمد ولى بعداً مقطوع گردید، از تاریخ انقطاع در اثر نبودن منتفع حق انتفاع زائل میشود[۴۳]
طبق «ماده۴۵» کسى که حق انتفاع به او منتقل مى‌شود (منتفع) باید در حین عقد موجود باشد؛ زیرا حق انتفاع به وسیله عقد پیدا مى‌شود و عقد همیشه بین دو طرف منعقد مى‌گردد، مثل: مالک و منتفع، البته به تبع موجود مى‌توان براى معدوم هم حق انتفاع برقرار نمود، مثلا: شخصى حق سکونت خانۀ خود را به دیگرى واگذار نماید و بگوید: این حق براى تو و یک طبقه از فرزندان تو باشد، در حالى که آن شخص هنوز هیچ فرزندى ندارد. و همین طور از باب وحدت ملاک وصیت و حقّ انتفاع، که بر اساس «مادّۀ ۸۵۱ ق. م» مى‌توان براى حمل، وصیت به مال کرد، و قرار دادن حق انتفاع براى حمل نیز صحیح است؛ زیرا حمل در حین عقد موجود است، ولى تملک او منوط به زنده متولّد شدن اوست.[۴۴]
طبق بند ۲ از ماده۹۸۵ قانون مدنی مصر[۴۵] که بیان می دارد حق انتفاع را می توان بموجب وصیت برای اشخاص متعاقب اگر در زمان وصیت در قید حیات باشند ایجاد کرد و برای حمل نیز این وصیت جایز است.
بنابراین حق انتفاع را میتوان به تبع موجود برای معدوم برقرار کرد. فرضاً ممکن است حق انتفاع از ملکی برای شخصی در نظر گرفته شود و شرط شود که پس از فوت او فرزندان وی هم از این ملک منتفع گردند؛ هر چند در زمان انعقاد عقد انتفاع آن شخص دارای فرزندی نباشد.
حال آیا مستقلاً میتوان چنین حقی را برای جنین در نظر گرفت؟ آیا میتوان عقدی منعقد کرد که او را از منافع ملکی منتفع کند؟
طبق ماده ۹۵۷ قانون مدنی حمل از حقوق مدنی متمتع میگردد، مشروط بر این که زنده متولد شود.
بنابراین قانونگذار برای جنین نیز شخصیت حقوقی در نظر گرفته، ولی آنرا مشروط به زنده متولد شدن او دانسته است و میتوان گفت حمل پیش از تولد دارای حیات بوده و میتوان حق انتفاع به سود او برقرار کرد که پس از زنده متولد شدن میتواند حق انتفاعی را استفاده کند، که به سود او برقرار شده است.
حق انتفاع دارای اقسامی میباشد:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت zusa.ir مراجعه نمایید.

عمری

طبق ماده ۴۱ ق.م : «عمری حق انتفاعی است که به موجب عقدی از طرف مالک برای شخص، به مدت عمر خود یا عمر منتفع و یا عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد.»
بنابراین مالک میتواند به مدت عمر خود یا عمر جنین (در صورت زنده به دنیا آمدن) یا عمر شخص ثالث حق انتفاع را به سود جنین برقرار کند. اگر حق انتفاع برای مدت عمر جنین برقرار شده باشد، در صورت فوت مالک حق انتفاع از بین نمیرود و وارثان مالک نمیتوانند ادعایی نسبت به حق انتفاع داشته باشند.
قانون مدنی مصر پیرامون عمری با حقوق مدنی ایران در بعضی موارد نظر موافق و در پاره ای موارد نظر مخالف دارد. در ماده ۹۹۳ قانون مدنی مصر[۴۶] حق انتفاع با انقضای مدت منقضی می شود و چنانچه مدت تعیین نشده باشد مدت آن بمدت عمر منتفع محسوب می شود و در هرحال حق انتفاع با مرگ منتفع حتی پیش از انقضای موعد زائل می گردد.لذا قانون مدنی مصر درهرحال فوت منتفع راباعث زوال عمری می داند ولی قانون ایران درصورتی که مالک برای انتفاع مدتی معین نکرده باشد آنرا حبس مطلق دانسته و حق مزبور تازمان فوت مالک خواهد بود مگر مالک قبل فوت خود رجوع نماید. درصورتی که عمری بمدت عمرمالک یا ثالث باشد فوت منتفع در صورتی که حق انتفاع به مدت عمر جنین برقرار شده باشد، پس از زنده به دنیا آمدن جنین و فوت او حق انتفاع برطرف میگردد. همچنین در صورتی که حق انتفاع به نفع جنین و به مدت عمر شخص ثالثی برقرار شده باشد، با فوت شخص ثالث حق انتفاع برطرف میگردد.لازم بذکر است قانون مدنی مصر در ماده ۹۹۵ اعلام می دارد که حق انتفاع در صورت عدم استفاده بمدت ۱۵ سال منقضی می گردد.

رقبی

طبق ماده ۴۲ ق.م : «رقبی حق انتفاعی است که از طرف مالک برای مدت معینی برقرار
میشود.» مثلاً مالک برای مدت ۳ سال، حق انتفاع ملک خود را به دیگری واگذار میکند، که ممکن است برای ۳ سال به نفع جنین برقرار شود، که در صورت زنده متولد شدن بتواند از منافع آن ملک به مدت ۳ سال منتفع گردد.
این عقد نیز همانند عقد «عمرى» لازم است و علت نامگذارى آن به «رقبى» یا از باب «ارتقاب» به معناى انتظار است؛ چرا که مالک انتظار انقضاى مدت را مى‌کشد تا از ملک خود بهره‌مند گردد، و یا از باب «رقبه» است چون رقبۀ ملک در اختیار منتفع قرار داده شده است. حق انتفاع در «رقبى» تا پایان مدت براى منتفع ثابت است و کسى حق ردّ آن را ندارد.[۴۷]
۳- سکنی
حق انتفاع ممکن است سکونت در مسکنی باشد، که در این صورت سکنی نامیده میشود. این حق ممکن است به طریق عمری یا به طریق رقبی برقرار شود.[۴۸]
مثلاً حق انتفاع به نفع جنین برقرار شود که به مدت عمر مالک یا شخص ثالث یا خود جنین پس از تولد بتواند به مدت عمرش در محل تعیین شده سکونت گزیند، که این حق سکنی به صورت عمری میباشد و ممکن هم هست مدت زمانی برای سکونت تعیین شود؛ مثلاً به مدت ۱۰ سال که این حق سکنی به صورت رقبی میباشد.
ممکن است «سکنى» به طور مطلق و یا مؤبّد قرار داده شود؛ چون سکونت خانه بیشتر مورد حق انتفاع قرار مى‌گیرد، در قانون و فقه نام «سکنى» بر آن نهاده شده است، وگرنه «سکنى» یا به صورت «عمرى» است و یا به صورت «رقبى» یا صورتهاى دیگر.[۴۹]
قانون مدنی مصر در ماده ۹۹۸ اشعار می دارد قواعد راجع به حق انتفاع نسبت به حق استفاده و حق سکنی در صورتی که تعارضی با طبیعت این دو حق نداشته باشد اعمال خواهد شد.[۵۰]
۴- حبس مطلق
طبق ماده ۴۴ قانون مدنی: «در صورتی که مالک برای حق انتفاع مدتی معین نکرده باشد، حبس مطلق بوده و حق مزبور تا فوت مالک خواهد بود، مگر اینکه مالک قبل از فوت خود رجوع کند.»
بنابراین مشاهده میشود که حتی میشود برای حق انتفاع مدتی معین نکرد. در این صورت برخلاف اجاره که در صورت عدم تعیین مدت اجاره باطل میشود، حق انتفاع صحیح و قابل اجرا میباشد و طبق قانون مدنی در صورت عدم تعیین مدت، در آن به مدت عمر مالک برقرار خواهد شد؛ اما قانونگذار در این فرض حق رجوع برای مالک قرار داده است و مالک را مجاز به برهم زدن حق انتفاع دانسته است. طبق نظر برخی از حقوقدانان در این مورد (حبس مطلق) عقد جایز است و با مرگ و حجر مالک و منتفع منحل میشود؛ یعنی مرگ و حجر هر یک از طرفین باعث به هم خوردن عقد
میگردد. اما به نظر برخی دیگر حبس مطلق عقدی لازم میباشد؛ اما قابلیت رجوع از طرف مالک وجود دارد. بنابراین در صورت حجر هر یک از طرفین و فوت منتفع حق انتفاع برقرار خواهد بود؛ اما در صورت فوت مالک این حق مرتفع میگردد.[۵۱]
البته اگر مدت معین کرده باشند، عقد حق انتفاع لازم خواهد بود. بعضى از فقهاى امامیّه بر آنند که عقد در حق انتفاع در حبس مطلق مادام که مالک زنده است لازم است و تنها با فوت او منحل مى‌شود و حق رجوع ندارد.[۵۲]
برخلاف حقوق ایران قانون مدنی مصر اذعان می دارد چنانچه مدت تعیین نشده باشد مدت برای عمر منتفع محسوب می شود و حق انتفاع با مرگ منتفع حتی پیش از انقضای موعد زائل است.قانون مدنی مصر در دیدگاه خود از نظر ایجاد حق به نفع منتفع استفاده می کند در حالی که قانون ایران از نظر ایجاد حق توسط مالک استفاده می کند. [۵۳]
ب : وقف به جنین
وقف به معنای حبس و منع میباشد.
«وقف از نظر فقهی عقدی است که به موجب آن مالک، مال معینی از اموال خود را از نقل و انتقال مصون کرده(حبس میکند) و منافع آن را در اختیار شخص یا اشخاص یا مصرف معین میگذارد.»[۵۴]
طبق ماده ۵۵ قانون مدنی: «وقف عبارت است از این که عین مال حبس و منافع آن تسبیل شود.»
«و منظور از حبس عین جدا ساختن ملک(فک ملک) از دارایی مالک و مصون داشتن آن از نقل و انتقال است.»[۵۵] بنابراین وقتی مالی وقف میگردد، از دارایی مالک خارج میشود و به موقوف علیهم نیز تعلق نمیگیرد و آنها فقط حق استفاده از منافع مالی موقوفه را دارند و به هیچ وجه مالک مال
نمیگردند.
طبق ماده ۵۶ ق.م : «وقف واقع میشود به ایجاب از طرف واقف، به هر لفظی که صراحتاً دلالت بر معنی آن کند و قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند؛ مثل وقف بر اولاد؛ و اگر موقوف علیهم غیر محصور یا وقف بر مصالح عامه باشد، در این صورت قبول حاکم شرط است.»
طبق این ماده قبول طبقه اول از موقوف علیهم یا قائم مقام قانونی آنها در صورتی که محصور باشند، کفایت میکند. بنابراین وقف به شخصی که هنور به وجود نیامده است، صحیح است و میتوان مالی را بر شخص و اولادهای به وجود نیامده او وقف کرد. طبق ماده ۵۹ ق.م : «اگر واقف عین موقوفه را به تصرف وقف ندهد، وقف محقق نمیشود و هر وقت به قبض داد، وقف تحقق پیدا میکند؛ بنابراین قبض مال موقوفه جزء شروط صحت عقد است و در صورتی که واقع نشود، وقف صحیح نیست. حال آیا میتوان مالی را بر جنین به دنیا نیامده وقف کرد؟ در پاسخ باید گفت: از آنجایی که جنین نیز موجودیت دارد و طبق قانون در صورت زنده به دنیا آمدن از حقوق مدنی متمتع میگردد، وقف بر جنین نیز صحیح میباشد و طبق ماده ۶۳ ق.م ولی و وصی محجورین از جانب آنها موقوفه را قبض میکنند و اگر خود واقف تولیت را برای خود قرار داده باشد، قبض خود او کفایت میکند. بنابراین در صورت وقف بر جنین، قبض ولی او شرط صحت وقف میباشد؛ ولی اگر وقف بر اولاد و اولاد آنها گردد، قبض اولین طبقهای که وقف برای آنها شده است، کفایت میکند و قبض طبقه بعدی شرط
نمیباشد.
طبق ماده ۶۹ قانون مدنی: «وقف بر معدوم صحیح نیست، مگر به تبع موجود.» پس نمیتوان بر جنینی که هنوز به وجود نیامده وقف کرد، مگر این که بر شخص و اولاد او وقف گردد. در اینجا هر چند هنوز اولادی به وجود نیامده است، اما وقف بر آنها به تبع موجود صحیح است. بنابراین هرگاه مشخص شود موقوف علیهم در حال حاضر موجود نیستند، مانند این که کسی ملکی را برای فرزندان خود وقف کند، در حالی که هنوز اولادی ندارد، وقف باطل است.
در صورتی که وقف بر موجود و معدوم شود، مثلاً مالی را کسی وقف بر برادر خود و اولاد خود که
هنوز به وجود نیامده بکند، وقف نسبت به سهم برادر صحیح و نسبت به سهم اولاد باطل است.
ماده ۷۰ ق.م «اگر وقف بر موجود و معدوم معاً واقع شود، نسبت به سهم موجود صحیح و نسبت به سهم معدوم باطل است.»
منظور از کلمۀ معاً در ماده آن است که وقف بر موجود و معدوم در عرض یکدیگر واقع گردد. بطلان وقف نسبت به سهم برخی سرایت به برخی دیگر نمیکند؛ زیرا عقد واحد به اعتبار مورد منحل به عقود متعدد میشود و هر یک دارای حکم مختص به خود میباشند.
حال اگر وقف بر جنین شده باشد، اما در زمان تولد جنین زنده به دنیا نیاید، وقف به چه صورت درمیآید؟
طبق قانون مدنی گفتیم که جنین از حقوق مدنی متمتع میگردد، در صورتی که زنده متولد شود بنابراین اگر وقف بر جنین صورت گیرد، اما زنده به دنیا نیاید، عقد وقف باطل و باید مال موضوع عقد وقف در صورت قبض ولی جنین به مالک قبلی آن تسلیم شود.
البته نوع دیگرى از وقف وجود دارد که احتمال صحت در آن مى‌رود، به این صورت که وقف بر موجود و معدوم توأماً واقع شود. این نوع از وقف بنابر بیان‌آقاى قبله‌اى از نظر فقهاى امامیه صحیح است. وى مى‌گوید: «براى اثبات صحت چنین وقفى مى‌توان به اطلاقاتى که وقف را جایز مى‌دانند و اجماعى که وقف بر معدوم را باطل مى‌داند، استفاده کرد؛ چون دلیل لبّى است به قدر متیقن از آن اکتفا مى‌شود و آن وقف بر معدوم و یا حمل ابتدایى است و مورد ما را شامل نمى‌شود. اما نگارنده چنین قولى را به طور صریح در کلام آن دسته از فقها که مورد مطالعه قرار داده است، مشاهده نکرده است».[۵۶]
گفتار سوم: ارث جنین و موانع آن
«دارایی متوفی پس از کسر واجبات مالی و دیون و ثلث را ارث گویند و مالیات بر ارث به آن تعلق