۲-۱-۲-۱ جمع دو نظریه ی نهی ثانوی و اولی
اگر چه مبنای مرحوم شیخ الشریعه و امام خمینی ( ره ) در اینکه هر دو ، « لا » در حدیث را بر نهی حمل کرده اند مشترک است ، اما باید دانست که بین این دو نظر تفاوت مهمی وجود دارد ، زیرا مرحوم شیخ نهی را نهی مولوی و حکومتی نمی داند ، بلکه نهی را نهی الهی می داند که مخالفت آن مخالفت با خدای تعالی است ، نه مخالفت با رسول الله (ص ) . ولی امام خمینی ( ره ) نهی را از اعمال رسول اکرم در مقام اجرا و حکومت تلقی می کنند که در این مقام ، پیامبر نیز امر و نهی دارند و مخالفت با آن مخالفت با رسول الله تلقی می شود. ( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۴۹ )
به نظر می رسد جمع بین الهی بودن یک حکم و حکومتی بودن همان حکم محذوری ندارد و کاملاً معقول است که پس از تشریع الهی پیامبر ( ص ) به عنوان حاکم اسلامی به جعل سلطانی و حکومتی بپردازد. چنین جعل مجدّدی نه محذور اجتماع مثلین دارد و نه محذور لغویت، زیرا جعل سلطانی جعل از طرف سلطان به عنوان سلطنت و حکومت است و چنین جعلی ناظر به آن است که حاکم به عنوان شخص قرار گرفته در رأس قدرت و حکومت اراده ی تحقق آن را در جامعه دارد.همان طور که در قوانین عرفی ابتدا قوه ی مقننه قانون گذاری کرده و سپس رئیس قوه ی مجریه با ابلاغ آن تعهّد به اجرای آن را اعلام می کند. در تشریع الهی نیز پس از ابلاغ وحی مبنی بر حرمت اضرار وظیفه و تکلیف مسلمانان روشن است و آنها نباید به اضرار کسی اقدام کنند، ولی وقتی که حاکم اعلام حرمت اضرار می کند،نه به عنوان بیان وحی بلکه به عنوان پشتوانه ی حکومت تعهد خود برای عینیت این حکم را اعلام می کند.حتی می توان ملتزم شد که پس از حکم حکومتی اقدام کننده ی به اضرار مرتکب دو معصیت شده؛ یکی معصیت حکم خداوند و دیگری معصیت حکم پیامبر (ص). فقها در موارد مشابه به این مطلب ملتزم شده اند(رشتی ، ۱۴۰۱ ، ص ۳۲ ) از این رو این اشکالی را که برخی تلامذه ی امام (ره) به استاد خود گرفته اند، نمی توان وارد دانست. اشکال وارده به این شرح است: «در موضوعاتی که حکم شرعی وجود دارد جعل سلطانی معقول نیست»( سبحانی ۱۴۱۵ ، ص ۸۵) پس نهی از اضرار در تشریع الهی به این معنی است که خداوند اضرار به دیگران را حرام کرده است، ولی نهی از اضرار به عنوان حکم سلطانی به معنی آن است که حکومت به احدی اجازه ی ضرر زدن به دیگران را در قلمرو حاکمیت خود نمی دهد(امام خمینی ، ۱۴۱۴ ، صص ۱۱۵ و ۱۲۰ )
میزان کارآمدی این نظر همچنا نکه کاملاً آشکار است، نسبت به دیگر نظرها کمتر ین میزان است ؛ زیرا جواز کاربرد این قاعده را در مرحله افتاء و نیز در مرحله قانونگذاری ، انکار می کنند و فقط به عنوان یک نهی سلطانی و در حیطه اختیارات سلطان ، تفسیر می کنند. بر این اساس : «جز بر قاعده تسلیط یعنی قاعده «الناس مسلطون علی اموالهم »( علامه مجلسی ، ۱۴۰۳ ،ج۱ ص ۱۵۴ )، بر هیچ دلیلی از ادله احکام ، حکومت ندارد و نمی توان برای نفی حکم در احکام ضرر ی چون وضو و روزه ضرری از آن استفاده کرد».(امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۳ )
از فقیه سیاسی، انقلابی و اندیشمندی چون امام خمینی ( ره ) نباید تعجب کرد که با ارائه ی چنین نظری، کارآمدی این قاعده را به کمترین میزان خود تقلیل داده اند؛ زیرا ، با همه اهمیتی که کارآمدسازی و پویایی احکام شر یعت دارد، حفظ مبانی عقلی و نقلی دین از آن بااهمیت تر است و بی شک ، فقیه تیزبین و محققی چون امام ( ره ) با آگاهی از شبهات و تبعات برداشت گسترده و باز از این قاعده وقوف کامل داشته اند و می دانسته اند که گسترده کردن بیش از اندازه مفاد این قاعده ، چه شبهات و اشکال های مبنایی و بنیادی را وارد می سازد. همچنین در عمل نیز تبعات ناگواری را برمی انگیزد و ممکن است همان گونه که گفته شد، همه دین را به هم بریزد و فقه جدیدی متولد شود. .(امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۴۳ به بعد ) ، بلکه فقه های جدید که هرکدام نافی دیگری و با هم در تضادند و وضعیتی را برای فقه پدید آورد که در اثر زیاده روی در قیاس و استحسان، برای فقه اهل سنّت پیش آمد و پس از مدت کوتاهی اجتهاد آنها را به نظریه حصر اجتهاد و سپس به انسداد آن کشاند(الاشقر ، [ بی تا ] ، ص ۸۳ ) و تشتت فراوان و تعدد بی رویه مکاتب و مذاهب فقهی ، کارآمدی و سلامت فقه اهل سنّت را مورد تردید قرارد داد و پس از مدتی آن را به انزوا کشاند و در جوامع سنّی مذهب ، قوانین غربی را جایگزین قوانین اسلامی کرد (الاشقر ، [ بی تا ] ، ص ۸۴) ؛ زیرا تفسیر باز از قاعده لاضرر ، آن گونه که شیخ انصاری ( ره ) مطرح کرده اند ، آن را به اندازه ای به استحسان نزدیک میکند و مشابه آن می سازد که مرزی میان آن دو باقی نمی ماند و تشخیص میان لاضرر که قاعده ای مسلم و مجمع فیه است ، با اصل استحسان که بطلان آن در شیعه مورد اتفاق است (پاکتچی ، ۱۳۸۰ ،ص ۱۶۷ ) ، بسیار دشوار می شود.
۲-۲ تفاسیر بر اساس نفی بودن لا
از آنجا که فقها در تفسیر « لا » در قاعده ی « لا ضرر » به دو گروه تقسیم شده اند و عده ای قائل به نفی بودن « لا » در قاعده ی مذکور هستند ، لذا در این بخش به تبیین تفاسیر ارائه شده توسط فقهایی که قائل به نفی بودن « لا » هستند می پردازیم.
۲-۲-۱ نظریه ی نفی حکم ضرری و ارزیابی آن
مطابق این مبنا ، مفاد حدیث « لاضرر و لا ضرار » نفی حکم است و نه نهی . بدین معنی که شارع مقدس بر اساس این حدیث ، هر گونه حکم ضرری را از مکتب اسلام نفی می کند ، یعنی من هیچ گونه حکم ضرری و ضراری تشریع نکرده ام ، چه در عبادات و چه در معاملات ، به تعبیر دیگر « لاضرر فی الاسلام » یعنی : «لا حکم ضرری فی الاسلام » ، در نتیجه ، هر حکمی که از ناحیه شارع مقدس صادر و تشریع می گردد اگر مستلزم ضرر باشد یا از جهت اجرای آن ضرری برای مردم حاصل گردد ، طبق قاعده لا ضرر از صفحه تشریع مرفوع و برداشته می شود . مثلا در مورد کسی کسی که آب برایش ضرر داشته باشد ، وجوب وضو به موجب قاعده لا ضرر سلب می شود و یا مثلا اگر معامله غبنی بود – یعنی معامله ای که احدی از طرفین مغبون می گردد – و سبب ضرر شد ، لزوم معامله که « اصاله اللزوم » به آن حکم می کند به موجب قاعده ی لا ضرر برداشته می شود تا خسارت و ضرر بر مغبون وارد نیاید . در اینجا، معامله به قوت خود باقی است ، ولی شخص مغبون خیار فسخ خواهد داشت. (شیخ انصاری ، ۱۳۷۴ ، صص ۳۰۳-۳۰۴ )
ملاحظه می شود که مرحوم شیخ اعظم انصاری ( ره ) « لا » در جمله پیامبر ( ص ) را « لا »ی نفی جنس محسوب کرده اند ، ولی نهایتا « ضرر » که مدخول « لا » است برداشته نشده ، ولی کلمه « حکم » در جمله ، تقدیر گرفته شده و محذوف است.مرحوم شیخ انصاری می فرماید : چون ضرر مسبب از حکم ضرری است ، حال که حکم ضرری ( سبب ) نیست ، پس مسبب ، یعنی ضرر هم تحقق پیدا نمی کند .( شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، صص ۵۳۴-۵۳۵ ) . این مبنا دارای امتیازاتی است ، اولا مطابق قواعد عربیه است و « لا » در معنی حقیقی خود یعنی « نفی » به کار رفته است.ثانیا رسول ا… ( ص ) در موضع و مقام قانونگذاری است و آنکه مناسب قانونگذاری است تشریع است و نه تکوین، ثالثا قانونگذار در مقام « امتنان » است و هنگامی که رفع ، تشریعی، و حکم ، امتنانی بود ، مناسب با این معانی آن است که احکام شرعیه از صفحه ی تشریع مرفوع باشند ، زیرا وجود احکام در هیچ جا جز عالم تشریع نیست و اگر خود قانونگذار آن را از عالم تشریع رفع کرد ، از عالم وجود ، حقیقتا و تحقیقا برداشته می شود ، به جهت اینکه تشریع حکم ، عین تکوین آن است و به تعبیر دیگر هویت حکم به تشریع است.به دلیل همین امتیازات ، بسیاری از فقها این مبنا را قبول کرده اند ، از آن جمله می توان به نظر آیت ا… سیستانی اشاره کرد ، ایشان می فرمایند : « به نظر ما معنی حدیث « لا ضرر » یعنی این که پیامبر ( ص ) فرمود « لا ضرر » همان است که شیخ انصاری فرموده»(سیستانی ، ۱۳۸۹ هـ . ش ، ص ۱۳۱ ) ، اگر چه مرحوم آخوند خراسانی( ره ) با نظر مرحوم شیخ انصاری ( ره ) مخالفت کرده است که نظر ایشان در ادامه مطرح گردیده است.
در باب کارآمدی این نظریه می توان گفت که به عنوان مثال، یک زن می تواند به این دلیل که بچه دار شدن باعث ضرر به جسم یا شغل او می شود، از آن امتناع کند یا برای جلوگیری از ضرر مالی بر خود یا جامعه، اسقاط جنین کند. همچنین یک کارگر که روزه گرفتن در ماه رمضان را مانع کار و باعث ضرر اقتصادی بر خود می داند، می تواند آن را ترک کند و حتی می توان با چنین دیدگاهی، احکامی مانند جهاد و حج را که غالباً با ضررهای مالی و جانی برای مکلفان همراه اند، تعطیل و لغو کرد. مهم تر اینکه این تفسیر از قاعده لاضرر بر ای احکام و مجریان، بسیار کارگشا خواهد بود که احکام شرعی را در هر مرحله ای به حال کشور ، مضر دیده، آن را لغو کرده و حکمی خلاف آن صادر کنند؛ مانند حکم به خراب کردن اماکن مذهبی یا خانه های مردم در صورت عدم رضایت به منظور توسعه شهری به استناد اینکه احترام به مالکیت آنها و عدم تخریب آنها باعث ورود ضرر به جامعه و ایجاد دشواری در زندگی اجتماعی و شهری می شو د و مضر به حال جامعه است. اما اگر این گونه احکام ضرری را از احکام شرعی مستثنا کنیم، به نوعی محذور محقق شده « تخصیص اکثر » که از نظر فقها، مستهجن و ناپسند است و چون صدور کار مستهجن از خداوند تعالی محال است ، نتیجه می گیریم که اشکال از نظریه ای است که به این محذور منجر می شود و به گفته متکلمان : «الازم باطل و الملزوم مثله» . ( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص ۶۸ ) چنان که روشن است، قاعده لاضرر براساس این برداشت بالاترین کارآمدی را می یابد؛ زیرا این قاعده را در حد یک قاعده اصولی و معیاری برای نفی همه احکام ضرری مطرح می سازد و آن را بر همه احکام دیگرحاکم می کند . براساس این دیدگاه در تعارض لاضرر با احکام اولیه حتی اگر حکم ضرری قوی ترین دلیل را داشته باشد، قابل عمل نیست؛ زیرا قاعده لاضرر بر آن حاکم است و با وجود ضرری بودن، منتفی است؛ بنابراین قاعده لاضرر اجرا شده، جلو اجرای ادله ی آن حکم را می گیرد. (شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ،ص ۵۳۴ ) براساس این مبنا حتی می توان قاعده ی « لا ضرر » را در بهداشت و محیط زیست نیز کارا دانست ، چنانچه محمد هادی عبد خدایی می گوید : « همانطور که پیامبر ( ص ) به انصاری می فرماید درخت سمره را برکن و به طرف او بینداز ، چون این درخت و خبرگیری از آن موجب اضرار شده است ، حکومت اسلامی هم حداقل می تواند از حرکت آن اتومبیل دودزا یا استفاده از این کوره ی آلوده کننده بخاطر اضرار آن جلوگیری نماید».( عبد خدایی ، ۱۳۷۵ ، ص ۱۰۸ )

طبیعی است که فقیه درد آشنایی چون شیخ انصاری که فکر اجتماعی و دیدگاه های مشهوری در مسائل حکومتی دارد برای حفظ و تقویت پویایی و بالندگی فقه شیعه و کارآمد سازی آن در مسیر تحول جوامع ، به ابداع چنین نظریه ای پرداخته ، یا از آن دفاع کرده باشد و جای تحسین دارد اگر سهم عمده ای از پویایی و جاودانگی فقه شیعه را حاصل زحمات این فقیه بزرگ و امثال ایشان بدانیم ؛ ولی نباید از نظر دور داشت که کارآمدی بالای یک نظریه و مشکل گشا بودن آن در امور اجتماعی ، برای پذیرش آن کافی نیست و اگر مبنای نظری و بنیاد های علمی ، نقلی و نقلی آن استحکام لازم را نداشته باشد ، دوامی نمی آورد و مورد قبول جامعه ی علمی قرار نمی گیرد و گرفتار شدن در نوعی پراگماتیسم خواهد بود که تنها علامت قبول یک نظر را کارآمدی آن میدانست ؛ مکتبی که سالهاست متروک و منسوخ شده و با دلایلی مردود شده است.( پاپکین و استرول ، ۱۳۶۸ ،ص ۳۹۴ )
این نظریه ( نظریه شیخ اعظم ) ، با وجود آثار مهم و بنیادی که می تواند در فقه داشته باشد ، به اعتقاد برخی می تواند باعث تولد فقه جدیدی بشود و نظام فقهی و حقوقی موجود را متحول سازد و با وجود رنگ و آهنگ متعهدانه و روش ضمیرانه ای که از مبتکرش پذیرفته است ، به وسیله بسیاری از فقهای پس از ایشان ، از مبنا و بنیاد خود مورد نقد قرار گرفته است.( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۰۹ ؛ آخوند خراسانی ، ۱۴۰۹ ، ص ۳۸۰ ) و طرفدار چندانی کسب نکرده است و تقریبا بیشتر آثار پس از وی از پذیرش نظریه او امتناع کرده یا با تغییراتی آن را پذیرفته اند.
از مهمترین اشکالاتی که به این نظریه علاوه بر « تخصیص اکثر » گرفته شده است این که نظریه مبتنی بر این پیش فرض است که در حدیث نبوی ، پس از جمله « لا ضرر و لا ضرار » ، قید « فی الاسلام » نیز ذکر شده باشد ، حال آنکه در معتبرترین طرق روایت حدیث مذکور ، این قید وجود ندارد و فقط در یک روایت مرسل از صدوق این قید مطرح شده است(شیخ صدوق ، ۱۴۰۱ ، ص ۵۹ ؛ ابن اثیر ،۱۳۱۱ ،ص ۸۲ ) و روایت مرسل نیز حجیتی ندارد.( عاملی ،۱۴۰۹ ،ص ۴۸ )گرچه این نقد به تنهایی کافی نیست که بنیان این نظریه را فرو ریزد ؛ ولی ایراد های مهم دیگری نیز بر آن وارد شده است ؛ از جمله اینکه این نظریه می تواند همه ی احکام دینی را به تعطیلی کشاند و باعث تولد فقه جدیدی شود(شیخ انصاری ،۱۴۰۷ ،ص ۵۳۷) که البته این تعبیر ، تعبیر تلطیف شده ای از نابودی و اضمحلال فقه است و کسانی که با این تعبیر ، نظریه ی شیخ را مورد انتقاد قرار داده اند ، از تبعات نامطلوب استحسان در فقه اهل سنت نگران بودند و میخواستند دستکاری در احکام شرعی ، باعث اضمحلال تدریجی فقه و تعدد و تکثر بی رویه در آرا و مکاتب فقهی نشود ؛ یعنی همان آفتی که در فقه ، اهل سنت را به حصر اجتهاد و به تبع آن ، انسداد اجتهاد کشانید.(الاشقر ، [ بی تا ] ، ص ۸۳) زیرا براساس نظریه استحسان، لغو حکم شرعی در صورتی که مصلحت اقتضای لغو آن را داشته باشد، مجاز دانسته شده است و شباهت زیادی با دیدگاه شیخ انصاری دارد که در صورت ضرری بودن حکم ، مجوز لغو آن را صادر می کنند. همین نقد، صرف نظر از دیگر نقدهایی که بر آن وارد شده است ، به تنهایی می تواند بنیان آن را فروریزد و در نتیجه، امکان کاربری قاعده لا ضرر را مطابق این تفسیر به حداقل برساند؛ زیرا تفسیری که مدلول حدیث غیرمسندی باشد، حجیتی ندارد تا ملاک عمل قرار گیرد.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص ۶۹ )
۲-۲-۱-۱نقد فقها بر نظریه ی نفی حکم ضرری
البته شیخ اعظم انصاری در پاسخ به اشکال تخصیص اکثر فرمایند : «ما دو نوع عموم و دو نوع تخصیص داریم : عموم افرادی و عموم انواعی و نیز تخصیص افرادی و تخصیص انواعی . اگر تخصیص افرادی باشد و افراد مخصص بیش از خود عام باشد ، این امر مستهجن است ؛ یعنی صحیح نیست که لفظی را به طور عموم عنوان کنیم و سپس افرادی را از ان خارج نماییم ، به نحوی که افراد خارج شده بیش از افراد عام باشد.اما اگر تخصیص انواعی باشد یعنی شارع مقدس عامی را بیان کند و سپس یا چند نوع را از تحت آن خارج نماید و انواع باقی تحت عام بیش از انواع خارج شده باشد ، اینجا تخصیص اکثر نیست ، اگر چه افراد آن نوع بیش از افراد خود عام باشند.در اینجا نیز قانونگذار نوع را خارج می کند( خمس و زکات وحج و… ) ،ولی انواع باقی الا ماشاء ا… زیاد است و مستهجن نیست».(شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ص ۵۳۷ )
اما مرحوم آخوند در اشکال به پاسخ شیخ می فرمایند : خروج یک عنوان واحد از عام ، هرچند که افرادش بیشتر از افرادی باشد که باقی می مانند ، مستهجن نیست ؛ به شرط انکه عموم انواعی باشد و مَحَطٌ نظر قانونگذار نیز اصنافی باشد که برای آن عام است.اما اگر محط نظر قانونگذار به افراد و اشخاص خارج بود ، این مستهجن است ؛ و لو اینکه انواعی باشد.در اینجا نیز مَحَطٌ نظر قانونگذار وجود خارجی انواع است.پس اگر خمس را خارج کند ، به اعتبار افرادش در خارج است و نه مفهوم ذهنی آن ، پس پاسخ شیخ حل معضله نمی کند.(آخوند خراسانی ، ۱۴۰۹ ، ص ۳۸۱ )
اما مرحوم میرزای نائینی در اشکال به آخوند می فرمایند : ملاک این است که ببینیم آیا جعل حکم به نحو « قضیه ی حقیقیه » است یا به نحو « قضیه ی خارجیه ».اگر عموم عام به نحو قضیه خارجیه باشد ( یعنی در آن نظر به خارج و مصادیق باشد مثل اینکه گفته شود : « به هر سربازی که در گردان است فلان مبلغ بدهید مگر فلان سربازان ».و افراد خارج شده بیش از افراد باقی باشند ، این معنی نزد عقلا مستهجن است.اما اگر تشریع حکم به نحو قضیه ی حقیقیه باشد ، یعنی نظر بر روی خود طبیعت باشد وتمام چیز هایی که در ملاک و مصلحت ان حکم دخالت دارد جزء موضوع قرار داده شود ، مثلا وجود حج برای کسانی باشد که عاقل و بالغ و مستطیع و سالم هستند ، هرگاه این قیود در خارج موجود شد ، حج هم واجب است ؛ به این صورت که « کلما وجد فی الخارج عاقل ، بالغ ، مستطیع ، سالم ، یجب علیه الحج ».یعنی نظر قانونگذار روی همان مجمع القیود و الاجزا باشد و این ها را مفروض الوجود می گیرد و حکم را روی مفروض الوجود می برد.اگر تشریع حکم به نحو قضیه ی حقیقیه باشد ، چون حکم روی خارج و مصادیق نیست ، استهجان وجود ندارد ؛ ولی این نکته معلوم است که در عمومات شرعیه ، همیشه جعل حکم به نحو قضیه ی حقیقیه است.بنابراین ، « تخصیص اکثر » که مستهجن است لازم نمی آید ، زیرا هیچ گاه نظر به خارج نیست ،اصولا همیشه قانونگذاران جعل حکم را به نحو قضیه ی حقیقیه در نظر می گیرند ، مثلا در قانون می آید که : « هر ذکوری که هجده ساله بود و یگانه نان آور خانه نبود و سالم بود باید به خدمت سربازی برود » نه این که حکم روی فرد بخصوصی برود.( نائینی ، ۱۳۷۳ ، صص ۲۱۰-۲۱۱ )
مرحوم آیت ا… بجنوردی می فرماید : « در اینجا اصلا « تخصص » است ، نه « تخصیص اکثر » که مستهجن باشد.تخصص خروج موضوعی است ؛ مانند اینکه عامی بیاید که : « اکرم العلماء » ، بعدا دلیل دیگر بگوید : فلانی عالم نیست و جاهل است.در اینجا جاهل تخصصا از موضوع دلیل عام خارج است ؛ از این رو ، در پاسخ به این اشکال می گوییم که احکامی مانند حج ، جهاد ، خمس و زکات که خروجشان دائمی است اصلا بنائشان بر ضرر است و حکمت و علت تشریع ، با ضرر ملازمه دارد و اینها تخصصا خارج هستند ، نه تخصیصا و آنچه مستهجن است « تخصیص اکثر » است که مشمول این بحث نمی شود.به عبارت دیگر قاعده لاضرر احکامی را که ضرری هستند از اطلاق و عموم ادله خارج می کند و اطلاقات را تقیید و عمومات را به مواردی که ضرری نباشند تخصیص میزند.پس در تخصیص ، یک حکم باید دارای دو حالت ضرری و غیر ضرری باشد تا « لا ضرر » نسبت به احکام ضرری تقیید کند و یا عموم را تخصیص بزند ؛ اما اگر حکمی تنها یک حالت و یک صنف دارد که دائما ضرری است معنی ندارد که سخن از تقیید و تخصیص به میان بیاید ؛ چون تخصصا خارج است ».( بجنوردی ، ۱۴۱۹ ، ص ۲۳۰ )
اما آیت ا… سیستانی در پاسخ به جناب نائینی می فرمایند : « اولا : چه دلیلی داریم که « لا ضرر » برای حکومت به احکام اولیه گفته شده است تا بگوییم که فقط ناظر به احکامی است که اطلاق یا عموم آنها ضرری است و شامل احکامی که ذاتا ضرری است نمی شود ، بلکه ، معتقدیم که معنی « لا ضرر » این است از سوی شرع به مردم حکم ضرری تحمیل نشده است چه حکم ضرری ذاتی و چه ضرری عرضی ، بلکه شمول حدیث « لا ضرر » به احکامی که ذاتا ضرری است خیلی روشن تر از احکام ضرری عارضی است ، بنابراین احکامی که مانند خمس و زکات و حج و جهاد که ذاتا ضرری هستند داخل در عموم « لا ضرر » بوده و خروج آنها موجب تخصیص اکثر است و اشکال به جای خود باقی است.
ثانیا : مبنای شیخ نائینی در تفسیر حدیث « لا ضرر » این است که « لا ضرر » متوجه حکم است ، یعنی « لا ضرر » مستقیما حکم ضرری را از بین می برد ، با این تفسیر « لا ضرر » نمی تواند بر عدله ی احکام حکومت داشته باشد ، چرا که حکمی را که دلیل دیگر ( مثل خمس دلیل خمس یا زکات ) ثابت می کند ، اگر دلیل « لا ضرر » آن را نفی کند این لسان معارضه است و حکومت که لسان مسالمت است نیست ».(سیستانی ، ۱۳۸۹ ، صص ۲۰۹-۲۱۰ )
۲-۲-۲ نظریه ی نفی حکم به لسان نفی موضوع و ارزیابی آن
ایشان می فرمایند ، مفاد قاعده لا ضرر نفی حکم به لسان نفی موضوع است.بر اساس این ادعا یعنی شارع مقدس احکامی را که در مورد این موضوع ثابت بوده نفی کرده است به نفی موضوع ادعائا به لحاظ آثار و احکامش ، اگرچه تکوینا وجود دارد.نظایر آن در اخبار و حتی در آیات زیادی آمده است ، مثلا در قران مجید آمده است: « ان هذا الا ملک کریم »۱۹ در صورتی که حضرت یوسف ( ع ) ملک نبوده ، بلکه ادعایی است ، به لحاظ اینکه آثار و علائم زیبایی فرشته در او وجود داشت و یا مانند سخن مولا علی ( ع ) به اهل بصره که فرمودند : ای کسانی که شبیه مرد هستید ولی مرد نیستید ، به سبب اینکه در جنگ جمل آثار مردانگی و مروت و شجاعت در مردم بصره نمی دید.۲۰ ( فیض الاسلام ، [ بی تا ] ، خطبه ی ۲۷ ص ۹۵ )
۱۹ – یوسف : ۱۲/۳۱
۲۰ – یا اشباه الرجال و لا رجال
طبق این مبنا در موضوعهایی که احکام معینی دارند ، اگر عناوین اولیه حکمی باعث ایراد ضرر شوند ، آن حکم برداشته می شود ، مثلا وقتی می گوییم « وضو واجب است » ، اینجا وضو « موضوع » و وجوب «حکم » است یا وقتی گفته می شود « بیع لازم است » ، بیع موضوع و لزوم حکم است.مرحوم آخوند خراسانی می گویند : موضوع هایی مانند « بیع » و « وضو » احکامی دارند همچون « وجوب » و « لزوم » ، این موضوعها اگر به صورت اولیه موجب ضرر باشند ، احکام آنها برداشته می شود ، مثلا اگر بیع باعث ضرر گردد، حکمش که « لزوم » است برداشته می شود و اگر وضو موجب ضرر گردد ، حکمش که « وجوب » است برداشته می شود.( آخوند خراسانی ، ۱۴۰۹ ، ص ۳۸۱ )
بنا بر قول مرحوم شیخ،آنچه مرفوع و برداشته شده ، خود حکم است ابتدائا،ولی بنا بر قول آخوند خراسانی( ره) ، آنچه مرفوع و برداشته شده ، ابتدائا متعلَّق حکم و به عبارت دیگر خود موضوع است.ثمره بحث آنجا معلوم می شود که موضوع ضرری نیست ولی حکم ضرری است که در این صورت بنا بر نظریه آخوند خراسانی ، قاعده لا ضرر شامل مورد نمی شود ، زیرا خود موضوع باعث ضرر نیست تا حکمش برداشته شود.ولی طبق نظریه مرحوم شیخ انصاری ، اگر خود حکم صادره از ناحیه شارع مقدس موجب ضرر باشد ، آن حکم برداشته می شود ، مثلا در معامله غبنی ، به نظر مرحوم آخوند ، چون خود معامله موجب ضرر نیست بلکه لزوم ( حکم در معامله ) موجب ضرر است ، بنابراین ، مشمول قاعده لا ضرر نمی شود و در نتیجه لزوم برداشته نمی شود و شخص مغبون خیار فسخ معامله را ندارد ، در حالی که بر اساس مبنای جناب شیخ انصاری ، چون لزوم یک حکم شرعی است ، مرفوع می گردد و لزوم معامله برداشته می شود و شخص مغبون خیار فسخ دارد.این در صورتی است که مدرک خیار غبن قاعده « لا ضرر » باشد و گرنه لزوم معامله با « لا ضرر » برداشته نمی شود.( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۴۴ )
البته جناب بجنوردی می فرمایند که ، حق این است که قاعده لا ضرر مدرک خیار غبن نیست ، چرا که مدرک خیار غبن ، تخلف شرط ضمنی است ، چون در معامله طرفین شرط ضمنی بر تساوی ثمن و مثمن دارند و تخلف از آن تخلف از « المومنون (المسلمون) عند شروطهم » (حر عاملی ،۱۳۹۱ ،ج۱۲ ، ص ۳۵۳ ) محسوب می شود.( بجنوردی ، ۱۴۱۹ ،ص ۶۲ ).در پاسخ به این سخن امام خمینی ( ره ) در « الرسائل » می فرمایند : « برای تخلف از شرط جداگانه ، خیاری وجود دارد که عبارتست از ( خیار تخلف شرط ) و آن غیر از خیار غبن است.بنابراین ، تخلف شرط ضمنی ، مدرک خیار غبن نیست ، بلکه خیار غبن یک مسئله عرفی و عقلایی است و عقلا در تمام دورانها به چنین خیاری نظر داشته اند و در صورت ضرر ، مغبون به غابن رجوع می کرده است ، آن هم به عنوان مغبونیت ، نه به عنوان تخلف شرط و شارع مقدس نیز عقلا در این جا متحد المسلک شده و این بنا را رد نکرده بلکه آن را امضا و تایید کرده است.( امام خمینی ، ۱۳۸۵ ، ص ۶۲ )
گرچه براساس نظر مرحوم آخوند، بعضی از اشکال های وارده بر نظر شیخ، قابل طرح نیست، به خصوص اشکال تخصیص اکثر و استحسان که در کتب مربوطه به تفصیل بیان شده است(شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ص ۵۳۷ ؛ نائینی ، ۱۳۷۳ ، ص ۱۹۹به بعد ) و به نظر می رسد بازگشت این نظریه همان نظریه ی شیخ است( مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ، ص ۵۹ ) و در عمل، تفاوت چندانی ندارند؛ زیرا تفکیک موارد میان موضوع ضرری و حکم ضرر ی ، بسیار دشوار است و تقریباً می توان گفت هرگاه موضوع ضرری باشد ، حکم ضرری است؛ همچنان که حکم ضرری باشد و اگر بنا باشد حکمِ موضو ع ضرری قابل نفی باشد، به طریق اولی، حکمی که خود ضرری باشد نیز قابل نفی است؛ بنابراین فرق آشکاری میان آنها متصور نیست.
۲-۲-۳ نظریه ی نفی ضرر غیر متدارک و ارزیابی آن
مطابق این نظر ، مفاد حدیث « لا ضرر » نفی ضرر غیر متدارک است به این معنی که شارع مقدس از ضرر غیر متدارک نهی می فرماید که کنایه از وجوب تدارک ضرر است و ضرر متدارک در حکم عدم است و شارع مقدس آن را ضرر نمی داند.( فاضل تونی ، ۱۴۱۲ ، صص ۱۹۳ – ۱۹۴ ) سید مصطفی محقق داماد در مقاله ای این قول را به مرحوم نراقی نیز نسبت داده است.( محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۵۱ ) مطابق این مبنا ، شارع مقدس با این حکم افراد را ملزم به جبران ضرر کرده است ، یعنی هرکس موجب ضرر و زیانی نسبت به غیر بشود ، جبران آن را باید عهده دار شود و در نظر شارع مقدس موردی نیست که کسی به دیگری ضرری برساند و ملزم به جبران آن نباشد و به اصطلاح ضرر تدارک نشده یا غیر متدارک که ترتیب جبران آن داده نشود در اسلام وجود ندارد که عبارت اخرای « یجب علیک التدارک » است.
براساس نظر فاضل تونی، مفاد قاعده ی لا ضرر در حد یک حکم ایجابی است، نه سلبی و تنها ثمره اش وجوب جبران هر خسارتی است که به وسیله کسی بر دیگری وارد شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ) بنابراین چیزی شبیه قاعده ضمان از آن فهمیده می شود و معنایی بیش از آن ندارد؛ با این تفاوت که قاعده ضمان فقط ضمان را در اتلاف یا تلف ثابت می کند؛ ولی در این قاعده، این ضمان برای اضرار نیز به اثبات می رسد.
براساس نظر فاضل تونی، این قاعده نمی تواند حکمی از احکام شرعی را نفی کند ؛ زیرا خدا خودش می داند که نباید ضرر بزند و اگر هم حکمی از احکام او از جهتی ضرری باشد، از جهات دیگر، منفعت یا مصلحت دارد؛ بنابراین براساس این نظریه ، قاعده لاضرر فقط در روابط میان مردم و به منظور اثبات ضمان اضرار، کاربرد می یابد.این دیدگاه، کارآمدی قاعده را کاهش می دهد و در حد قاعده ضمان پایین می آورد و علاوه بر این، در همین حد اندک از کارآمدی نیز مورد اقبال فقها قرار نگرفته، به باد انتقاد گرفته شده است(بجنوردی ، ۱۳۸۹ ، ص ۱۸۲ ؛شیخ انصاری ، ۱۳۷۵ ، ص ۳۲۷ ). به خصوص از آن جهت که نتیجه اش خلاف مسلّمات و موازین فقهی اثبات شده است ؛ زیرا ضمان ضرر با این کلیت مورد قبول قرار نگرفته است و عدم ضمان در بسیاری از موارد ضرر به اثبات رسیده است( شواره ، ۱۴۱۸ ،ص ۳۷ ) مثلاً ضمان ضرر وارد شده بر مال التجاره که از ورود همان مال التجاره به وسیله تاجر دیگر ناشی شده است. اگر قرار باشد ضرر به غیر، باعث ضمان باشد، باید دولت به همه تولید کنندگان و واردکنندگانی که به دلیل پرداخت یارانه به بعضی کالاها متضرر می شوند نیز خسارت پرداخت کند و چه بسا هر فروشنده و صنفی باید به هم صنفان خود، خسارت پرداخت کند؛ زیرا مبنای بازار بر رقابت است و رقابت تجاری، اقتضای ضرر و سود را به طور توأمان دارد و اگر ضرر نباشد، باب معامله و رقابت بسته می شود.
بنابراین اشکالات زیر بر این نظریه وارد است:
۱-این معنا حتی مورد خود ( قضیه سمره ) را هم در بر نمی گیرد زیرا آن ضرری که قابل تدارک و جبران است ضرر مالی است ولی در قضیه سمره بن جندب و مرد انصاری ضرر ، مالی نبود بلکه آبرویی و حیثیتی بوده.
۲-ضرر متدارک نازل منزله عدم است ، در صورتی که تدارک در خارج تحقق یابد ، نه اینکه به صرف حکم شارع مقدس بر وجوب تدارک ، ضرر دفع شود.
۳-اگر این مبنا صحیح باشد ، مفاد حدیث « لا ضرر » ، جعل حکمی است که بوسیله آن ، ضرر تدارک شود و حال آنکه لسان حدیث « لا ضرر » نفی حکم است و نه اثبات حکمی که ضرر بوسیله آن تدارک شود.
۴-این مبنا بواسطه وجود احکام ضرری زیادی در شریعت که غیر متدارک هستند نقض می شود، مانند خمس و زکات و جهاد و امثال اینها ، مگر اینکه جواب داده شود که اجر و ثواب الهی بر این امور موجب تدارک ضرر در آن می شود.
۵-حکم شارع به وجوب تدارک و جبران ضرر ، سبب نمی شود که وجود ضرر در خارج نفی گردد ، مثلا حکم شارع به این سارق ، ضامن جبران خسارات مال است باعث نمی شود بگوییم در خارج برای صاحب مال خسارتی نیست.البته جبران خارجی باعث می شود که بگوییم ضرر تدارک شده است ، ولی معنایش این نیست که ضرر در خارج وجود نداشته باشد.
۶-در مواردی ، شارع مقدس وجوب جبران و تدارک را مقرر نداشته است ، مانند ضرر ناشی از ورود مال التجاره ای که از ناحیه ی تاجری باعث ضرر سایر تجار می شود ودر اینجا تدارک ضرر واجب نیست.( فقیه ، ۱۴۰۷ ، ص ۱۹۳ ) ، دلایل گفته شده نشان می دهد که مبنای پنجم مورد قبول نیست.
۲-۲-۴ نظریه ی ارث وارث مسلم از مورث کافر و ارزیابی آن
مطابق این مبنا ، روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است.توضیح اینکه مطابق حدیث : « لا یتوارث اهل ملتین » پیروان دو دین از یکدیگر ارث نمی برند ، اگر وارث کافر باشد و مورث مسلمان ، و یا اگر وارث مسلمان و مورث کافر ، از یکدیگر ارث نمی برند.منتها مفاد حدیث لا ضرر این است که وارث ، چه کافر باشد و یا مسلمان ، از مورث کافر ارث می برد و یا اگر وارث کافر بود و مسلمان شد از مورث کافر خود ارث می برد.زیرا حدیث می گوید : در اسلام ضرری نیست و در نتیجه این فرد که مسلمان شده نباید ضرر کند ، ولی برعکس آن ، اگر مسلمان کافر شود ، از مورث مسلمان ارث نمی برد ، بلکه اگر مرتد فطری مرد باشد حکمش قتل است.( شیخ صدوق ، ۱۴۰۱ ، ص ۲۴۳)
مطابق این تفسیر ، قاعده ی « لا ضرر » ناظر به ارث وارث مسلم از مورث کافر است و بیشتر از این را شامل نمی شود و محدود به همین حد است ، اما باید گفت که مبنای مرحوم صدوق نیز صحیح نیست ، چرا که ایشان روایت « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » را چنین معنی کرده اند که در اسلام آوردن و مسلمان شدن ضرری نیست و فرد مسلمان شده نباید ضرر کند ، در صورتی که منظور از « اسلام » در حدیث « لا ضرر » احکام اسلامی است و اسلام در حدیث به مجموعه احکام و قوانین در این مکتب اطلاق شده است.گذشته از این ، در بعضی از روایات اصلا « فی الاسلام » نیامده ، مانند موثقه زراره ، و در بعضی « علی مومن » آمده است ، مانند مرسله زراره. این واژه تنها در روایت ابن مسکان از زراره، از امام محمد باقر(ع) وجود دارد که پس از داستان سمره بن جندب و پس از جمله لاضرر ولاضرار از قول پیامبر(ص) نقل شده است.در نتیجه اگر حدیثی را که در آن « فی الاسلام » دارد را بتوانیم مطابق نظر شیخ صدوق معنی کنیم ولی احادیث دیگر « لا ضرر » را که پسوند « فی الاسلام » را ندارد نمی توانیم چنین معنی کنیم در حالی که احادیث صحیح « لا ضرر » بدون پسوند مزبور است. بعلاوه چنین معنی کردن حدیث لا ضرر مخالف ظاهر آن حدیث است ، برای اینکه باید اولا « فی » را به معنی علت معنی بکنیم و « اسلام» را به معنای اعتقاد به اسلام بدانیم و معلوم است چنین معنایی خلاف ظاهر است.( سیستانی ، ۱۳۸۹ هـ . ش ، ص ۱۸۶ )
۲-۲-۵ نظریه ی تخصیص عمومات و تقیید مطلقات اولیه و ارزیابی آن
نظر ایشان این است که مفاد و لسان « لا ضرر » تخصیص عمومات و تقیید مطلقات اولیه است ، چرا که عام مبین اراده استعمالی متکلم است ولی خاص و مخصص مبین اراده جدی متکلم است. در نتیجه « عام » به مقدار مخصص ارزش پیدا می کند و در مازاد بر مخصص هیچ گونه ارزشی ندارد.هنگامی که مخصص آمد ، کشف می کنیم که از اول ، اراده متکلم همین بوده است.بنابراین ، اگر آمده باشد « کتب علیکم الصیام … » ۲۱ ،در اینجا حکم وجوب روزه « عام » است ، یعنی « یجب علیکم الصوم سواء کان الصوم ضرریا ام لا » ،روزه بر شما واجب است خواه روزه ضرری باشد یا نباشد ، معنی آن این است که « کتب علیکم الصیام اذا لم یکن الصوم ضرریا » و همچنین حج و جهاد و غیره و تمامی احکام عبادی و غیره با قاعده لا ضرر تخصیص می خورد.( موسوی بجنوردی ، ۱۳۷۲ هـ .ش ، صص ۶۴-۶۵ )
مطابق نظر ایشان ، لسان قاعده « لا ضرر » و مفاد آن « تخصیص » است ، نه « حکومت » ؛ ابتدا فرق بین حکومت و تخصیص را بیان می کنیم تا سپس ببینیم آیا لسان روایت تخصیص است ، یا حکومت .
اساسا در حکومت ، دلیل حاکم در خودِ دلیل محکوم تصرف می کند ، ولی تخصیص ، تصرف دلیل مخصص در نسبتِ دلیل عام است نه در خود دلیل ؛ مثلا دلیل عام می گوید : « اکرم العلماء » که به موجب آن اکرام تمام علما واجب است ، چون « العلماء » محلّی به « ال » است و افاده عموم می کند.حال اگر دلیل خاص بیاید که « لا تکرم الفساق من العلماء » ، در اینجا « دلیل مخصص » دائره و نسبت دلیل عام را تخصیص می زند ؛ چون اصاله العموم و عام اراده استعمالی دارد از متکلم ؛ اما اراده ی استعمالی وقتی ارزش پیدا می کند که کنارش
۲۱ – البقره : ۲/۱۸۵
اراده ی جدی متکلم هم باشد ؛ یعنی « ما قال » « ما اراد » هم باشد تا ترتیب اثر نسبت به «ما قال» داده شود.صرف « ما قال »کافی نیست ؛ بلکه بر وفق اراده ی استعمالی ، اراده ی جدی متکلم هم باید باشد.عام که آمد ، اراده ی استعمالی متکلم است ، آن چیزی که اراده ی جدی متکلم است خاص و مخصص است ، پس عام به مقدار مخصص ارزش پیدا می کند و عام در مازاد بر مخصص هیچ گونه ارزشی ندارد.مثلا اگر تعداد علما در عام صد نفر باشند ، ولی بیست نفر از آنان فاسق باشند ، خاص نسبت و دایره ی عام ، یعنی صد نفر را دگرگون می کند و به هشتاد نفر تقلیل می دهد.(ابویی مهریزی ، ۱۳۷۹ ، ص ۶۶ )
حال می گوییم حدیث « لا ضرر و لا ضرار » در نسبت ادله ی اولیه ، تصرف می کند و مثلا دلیل عام اولیه که گفته « کتب علیکم الصیام … » سواء کان الصوم ضرریا ام لا ، قاعده « لا ضرر » این نسبت را به مواردی که روزه ضرری نباشد تغییر می دهد.یعنی روزه بر شما واجب است « فی ما لم یکن ضرریا » و همینطور است حج و جهاد و غیره.در اینجا حکومت ، یعنی تصرف در خود دلیل نیست ، چون اگر حکومت بود ، باید می گفت : سلطنت ضراری سلطنت نیست ، ولی می گوید : من حکم « ضرری و ضراری » تشریع نکردم ؛ پس سلطنت « ضراری » هم تشریع نشده است.نتیجه اینکه قاعده ی « لا ضرر » عمومات و مطلقات اولیه را تخصیص می زند.از این رو ، هیئت ترکیبیه ی جمله ی « لا ضرر و لا ضرار فی الاسلام » موجب تخصیص عمومات اولیه می شود.(موسوی بجنوردی ، ۱۳۷۲ ، صص ۶۴-۶۵ )
به نظر می رسد بین این مبنا و مبنای شیخ اعظم در نتیجه ی حاصله از آن تفاوتی نیست ، چه اینکه در اینجا نیز به نظر آقای موسوی بجنوردی حکم ضرری در اسلام تشریع نشده واگر وضو یا روزه ضرری بود دلیل عام که اراده ی استعمالی شارع است به وسیله ی دلیل «لا ضرر» که اراده جدی شارع مقدس است تخصیص می خورد ، بنابراین در اینجا نیز اشکالات مبنای شیخ که قائل به عدم تشریع حکم ضرری بود وجود دارد.
۲-۲-۶ نظر یه ی عدم حکم الزامی و ارزیابی آن
برطبق نظر ایشان « لا » نافیه است اما بر خلاف نظر شیخ اعظم انصاری و آخوند خراسانی معتقد است که فقط در معاملات راه داشته و نه درعبادات و اینکه این عبارت « لا ضرر فی الاسلام » معنایش « لا حکم الزامی فی الاسلام » نیست بلکه علاوه بر وجوب وحرمت که معنای الزام است در مباحات نیز جریان دارد. ایشان می فرمایند : « جناب آخوند خراسانی و شیخ اعظم انصاری می فرمایند که منشأ ضرر شرع است, ولی ما گفتیم که منشأ ضرر خود مردم هستند و نه شرع. ولذا از نظر ما « لا ضرر » در عبادات جاری نیست ، ولی در معاملات که ضرر از جانب خود مردم است جاری می‌باشد.
اما دلیل ایشان در اعم الزام واباحه : ما عرض می‌کنیم که در هیچ یکی از این دو احکام( احکام الزامیه و احکام اباحیه) ، شارع سبب ضرر نیست ، زیرا بین حکم الزامی و بین عمل مکلّف ، اراده مکلّف در وسط است ، یعنی هر چند که شرع مقدس الزام کرده, اما الزام شارع الجاء نیست ، فرق است بین الزام و بین الجاء ، شرع مقدس الزام کرده ، اما الجاء نکرده ، یعنی دست و پای مکلَّف نبسته ، بلکه خودش از روی اختیار این فعل را (وضو) انجام می‌دهد ، حکم شرع مقدس علت تامه نیست، بلکه بین شرع مقدس و بین این نتیجه ، اراده‌ی مکلّف در وسط است. دراحکام اباحیه نیز مطلب از همین قرار است ، به این معنی که در احکام اباحیه نیز هر چند که خود شرع مقدس اباحه کرده ولی بین این ضرر، اراده‌ی مکلّف متوسط است.
نتیجه اینکه : اولا:ً شرع مقدس علت تامه نیست ، ثانیاً: مثل داستان سمره که مورد قاعده لاضرر است ، حکم اباحی مایه ضرر بود ونه حکم الزامی ، چون سمره عرض کرد (یا رسول‌ا…! أأستأذن لنخلی؟!) یعنی آمد و رفت برای من جایز است، از طریق جواز می‌خواست به طرف مقابل ضرر بزند ، پیغمبر(صلی ا… علیه و آله) فرمود که تو از نخل خود استفاده کن ، ولی به طرف مقابل هم ضرر نزن ، اتفاقاً آنچه که در مورد «لا ضرر» ، منشأ ضرر بود ، حکم الزامی شارع نبود ، یعنی شارع به سمره الزام نکرد که حتماً وارد باغش بشود ، بلکه شارع به او اجازه داد که می‌تواند وارد باغش بشود یا نشود(یعنی اباحه) ، ولی او از حکم اباحی سوء استفاده می‌کرد ، بنابراین ما باید بگوییم که مفهوم « لا ضرر » این است که شرع مقدس می‌فرماید: در سفره تشریع من ، حکمی که منشأ ضرر باشد نیست ، خواه این حکم ، حکم الزامی باشد مانند وضو ، یا حکم تحریمی باشد مانند حرمت خمر و یا اینکه حکم اباحی باشد مانند دخول سمره در باغش.» (سبحانی ،۱۳۸۴ هـ . ش ، جلسه اول )
براساس نظر شیخ اعظم انصاری و آخوند خراسانی می توان استدلال کرد که دلیل این بزرگواران برای فرق گذاشتن بین وجوب و اباحه چه بوده ، بر طبق نظر ایشان می توان گفت که ، اگر حکم الزامی (اعم از وجوب ، مانند وجوب وضو ، یا حرمت ، مانند حرمت خمر) ، مایه‌ی حیات و دارویی منحصر است ، یعنی اگر این وجوب و حرمت ، منشأ ضررشدند ، چنین وجوب و حرمتی ، مشروع نیستند ، یعنی در اسلام تشریع نشده‌‌اند. اما برخلاف حکم اباحی ، یعنی اگر یک حکمی اباحی باشد ، شرع مقدس در آنجا الزامی ندارد ، بلکه فقط مباح کرده ، فلذا اگر چنین حکم اباحی منشأ ضرر شد‌ ، « لا ضرر» آن اباحه را برنمی‌دارد چراکه در اولی مسبب شارع است ، یعنی شارع ما را هل می‌دهد که حتماً وضو بگیرید ، یا شارع می‌فرماید که این خمر هر چند که داروی منحصر است نخورید ، ولذا « لا ضرر » می‌گوید که من در این چنین مواردی ، نه وجوبی دارم ونه حرمتی ، اما در احکام اباحی ، شرع مقدس انسان را ملزم نمی‌کند و هل نمی‌دهد براینکه حتماً باید فلان عمل را انجام بدهید ، بلکه خود انسان موجب شده حکم اباحی که ضرر آور است انجام بدهد ، این ارتباطی به شارع ندارد ، یعنی در اینجا خود انسان موجب ضرر است ، هر چند که شرع مقدس مباح کرده ، ولی شرع مقدس الزام نکرده ، بلکه اختیار را بدست خود انسان داده که اگر خواست بجای ترک ، فعل را انتخاب می‌کند ، و یا بجای فعل ، جانب ترک را انتخاب می کند. پس قاعده «لا ضرر» از نظر این دو بزرگوار ، احکام الزامیه را شامل می‌شود ، ولی احکام اباحیه را شامل نمی‌شود(تشمل رفع الاحکام الالزامیه ولا تشمل رفع الاحکام الاباحیه).(سبحانی ، ۱۳۸۴ هـ . ش ، جلسه اول)
۲-۲-۷ نظر یه ی نفی مشروعیت اعمال ضرری و ارزیابی آن
یکی از نظریه ها در تفسیر قاعده « لا ضرر » ، نظریه مکارم شیرازی است که می فرمایند : « مفاد قاعده « لا ضرر » ، نفی مشروعیت اعمالی است که باعث ضرر مردم بر یکدیگر می شود ، بنابراین ، نتنها عمل ضرری و اضرار به غیر ، جایز نیست ، بلکه هر قانون و حکمی که باعث ضرر مردم بر مردم شود ، اعتبار حقوقی و شرعی ندارد ».(مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ،ص ۵۹ به بعد )
براساس این دیدگاه، این قاعده در حد یک حکم کلی است که هرگونه اضرار را ممنوع و غیرمجاز می داند و همچنین آثار حقوقی اَعمال ضرری را غیرمعتبر می شناسد ؛ بنابراین برای نفی احکام خدا و ضرری که از جانب حکم خدا بر مکلف وارد می شود ، کاربردی ندارد و فقط به نفی اَعمال ضرری مردم بر یکدیگر منحصر است. در این گونه احکام ضرری مانند روزه، حج و وضوی ضرر باید به قواعد دیگر چون لاحرج و مانند آن استناد کرد.( مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ، ص ۵۹ به بعد ) همچنین مطابق این دیدگاه، چون قاعده لاضرر به نفی ضرر مردم بر یکدیگر تفسیر شده است این قاعده بر تحریم اضرار به خود نیز دلالتی ندارد.
بنابراین این دیدگاه نیز به نوعی نظریه نفی را پذیرفته است ، با این تفاوت که به نفی احکام شرعی به دلیل قاعده ی لا ضرر اعتقاد ندارند ، ولی آثار حقوقی و شرعی اعمال ضرری هر دو به یکدیگر را به استناد این قاعده منتفی می دانند. براساس این دیدگاه ، اگر ضرر ، مستند به حکم شرعی و از جانب خدا باشد ، نمی تواند منتفی باشد و به قاعده « لا ضرر » برای نفی آن نمی توان استناد کرد و ضرر موجود در احکام شرعی به دلیل آنکه از جهت یا جهاتی دیگر برای بشر دارای منفعت اند ، مطابق مصلحت بشراند و نمی توان آنها را ضرری نامید ، بنابراین تخصصا از مدلول قاعده « لا ضرر » خارج اند ، ولی ضرر های مردم به یکدیگر چون نمی تواند مستند به مصالح خفیه یا مبتنی بر علم لایزال الهی باشد ، مصداق ضرر و قابل نفی ومنع با قاعده «لا ضرر»ند. این مولف نیز برای فرار از شبهه استحسان و تخصیصی اکثر ، این دیدگاه را پذیرفته است ، از این رو ، از کارآمدی این قاعده در نفی احکام شرعی ضرری چشم پوشی کرده ، اظهار داشته اند : برای نفی احکام ضرری باید از قواعد دیگر – در صورت وجود – از جمله قاعده عسر و حرج کمک گرفت.(مکارم شیرازی ، ۱۴۱۱ ،ص ۶۹)
این دیدگاه و تفسیر از قاعده لا ضرر در ماهیت و منشا ، از نظریه « نفی » الهام گرفته است ، ولی در نتیجه به نتایج نظریه ی « نهی » قناعت کرده است و ترکیب ماهرانه ی مولف میان این دو نظریه ی متضاد ، هم تحسین بر انگیز و هم تعجب آور است ، زیرا تصور و قبول این مطلب به آسانی میسر نیست که حکم ضرر مردم به یکدیگر در اسلام ، نفی شده باشد ، ولی احکام ضرری خدا بر مردم ، نفی نشده باشد.اگر ضرر زدن مردم به یکدیگر در اسلام ، منتفی و غیر مشروع باشد ، ضرر زدن خداوند به مردم به طریق اولی منتفی است و توجیه به خروج تخصصی احکام الهی از دایره ی ضرر ، گرچه در بسیاری از موارد مانند جهاد وحج ، قابل قبول است ، ولی در مواردی چون وضو و روزه ، ضرری و در مثال هایی مانند تکثر اولاد و معامله غبنیه ، خلاف وجدان و اعتبار عقلی و منطقی است.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص ۷۴ )
۲-۲-۸ نظریه ی نفی مشروعیت مطلق ضرر و ارزیابی آن
در بعضی از آثار ، به تبع آثار بزرگان دیگر ، نظریه نفی مشروعیت مطلق ضرر مطرح و ادعا شده است که این نظر از نظر های دیگر کامل تر است و اشکال های نظر های دیگر را ندارد(محقق داماد ، ۱۳۹۲ ، ص ۱۵۰ ) ، این مولف محترم گویی می خواهد قاعده ی « لا ضرر » را بگونه ای تفسیر کند که به ضررهایی که از ناحیه اسلام و حکم شرعی وارد می شود ، محدود نباشد بلکه به معنای نفی مطلق ضرر باشد ، اعم از اسلام و احکام شرعی یا از ناحیه ی اعمال و عملکرد مردم به یکدیگر.
این دیدگاه ممکن است برای پیشگیری از اشکال هایی که به دلیل نقلی نظر شیخ وارد بود و مبتنی بر پیش فرض اثبات نشده وجود قید « فی الاسلام » در روایت بود ، مفید باشد ، ولی شاید مولف محترم قفلت کرده اند که این نظر ، همان نظر شیخ اعظم انصاری ( ره ) است و تفاوت چندانی با آن ندارد ، زیرا وقتی مرحوم شیخ اعظم ، حکم شرعی و قرانی را در صورت ضرری بودن منتفی می دانند ، اعم از حکم تکلیفی و وضعی خواهد بود (شیخ انصاری ، ۱۴۰۷ ، ص ۵۳۳ ) و به طریق اولی ضرر های مردم به یکدیگر را نیز شامل می شود و اعمال مردم هرچه باشد دارای یکی از اعمال خمسه تکلیفی است و اگر به دلیل ضرری بودن ، حرام و ممنوع اعلام شوند ، به منزله لغو حکمی از احکام شرع است و با نظریه ی شیخ اعظم ، برای رفع جواز آن عمل ، کارآمدی دارد ، همچنان که این نظر دارد.اگر این نظر ، همان نظر شیخ اعظم انصاری باشد ، پس انتقاد های وارد بر آن نظر ، بر این نظر نیز وارد خواهد بودو میزان کارآمدی و کاربرد آن نیز از نظر شیخ انصاری تبعیت خواهد کرد.( رضائی راد ، ۱۳۸۹ ، ص۷۲ )
۲-۳ بررسی شمول قاعده « لا ضرر » در امور عدمی
آیا قاعده « لا ضرر » شامل امور عدمی هم می شود ؟ به عبارت دیگر ، اگر عدم حکمی متضمن ضرر باشد ، آیا می توان به قاعده ی « لا ضرر » تمسک کرد و گفت آن ضرر منتفی است و به موجب آن حکمی وضع نمود؟مقصود آن است که آیا قاعده ی « لا ضرر » تنها نقش بازدارنده دارد یا می تواند نقش سازنده هم ایفا کند؟یا اینکه قاعده ی « لا ضرر » فقط حکم ضرری را بر می دارد یا خودش مشَرّع هم هست و توان جعل حکم را هم دارد؟مثلا شخصی در قفس دیگری را باز می کند و پرنده ی موجود در آن پرواز می کند ، آیا به دلیل قاعده ی « لا ضرر » پرواز دهنده ضامن است؟که در اینجا عدم ضمان موجب ضرر است.پس آیا اجازه داریم بر طبق قاعده در اینجا برای جبران ضرر به وجود ضمان قائل شویم.
پاسخ : فقها در این مورد اختلاف نظر دارند ، عده ای عقیده دارند که قاعده ی « لا ضرر » اثبات ضمان نمی کند ، چون نقش « لا ضرر» این است که حکمی را بر می دارد و نه اینکه حکمی را ثابت کند ، در واقع قاعده ی « لا ضرر » نقش بازدارنده دارد ، نه نقش سازنده.از جمله مرحوم نائینی ( ره ) که معتقد است قاعده ی « لا ضرر » همیشه به صورت معارض و مخالف عمومات دیگر وارد صحنه می شود و بر آنها غلبه می کند.پس باید همواره حکم ثابتی به نحو عموم وجود داشته باشد و بعضی مصادیق آن ضرری بوده باشد تا به موجب قاعده ی « لا ضرر » نقش اثباتی در احکام داشته باشد ، لازم می آید فقه جدید تاسیس گردد.( نائینی ، ۱۳۷۳ ، ص ۲۲۱ ) بعضی از فقیهان معاصر نیز همین راه را پیموده و تمسک به قاعده ی « لا ضرر » را برای اثبات ضمان مخدوش می دانند و تالی فاسد آن را لزوم ایجاد فقه جدید بیان کرده اند.( خوانساری ، ۱۳۹۴ ، ج۵ ص ۱۹۲ ) ، برعکس ، بعضی از فقها مانند « صاحب ریاض المسائل » برای اثبات ضمان به قاعده ی نفی ضرر تمسک نموده اند.(طباطبائی ، ۱۳۹۲ ،ص ۳۰۴ ) اگر بخواهیم مطابق مبانی ذکر شده قبلی در مفاد و قاعده جواب دهیم باید بگوییم :

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت fotka.ir مراجعه نمایید.