۲-۱۰-۶ مطالبه خسارت:

از مهمترین ضِمانت اجراهایی که درکنوانسیون و حقوق ایران مطرح گردیده امکان مطالبۀ خسارت در موقعی که خسارت ناشی از تأخیر یا عدم انجام تعهّد است می‌باشد. در رویه دادگستری مطالبۀ خسارت بیشترین دعوارا به خود اختصاص داده است و در بسیاری از مواردی که توّسل به سایر ضِمانت اجراها محدودیت دارد به عنوان راه حل تکمیلی و نهایی در دسترس می باشد.

۲-۱۰-۶-۱ مستندات قانونی مطالبۀ خسارت :

هنگامی که نقض تعهّد به وسیله یکی از طرفین قرارداد، به وقوع می‌پیوندد و خسارتی به طرف مقابل وارد می شود، زیان دیده این حق را پیدا می کند که به دلیل مسئولیتی که در نتیجه نقض تعهّد متوجه متخلّف می گردد، جبران ضرر و زیانهای وارده را از وی بخواهد. مسئولیت سهل انگار دراین جا مبنای عقلی و اخلاقی به خود می‌گیرد، چون وقتی که در نتیجه کوتاهی یک طرف قرارداد، زیانی به دیگری وارد می‌آیدحکم عقل این است که زیاندیده خسارت را متحمّل نکند بلکه این متخلّف است که باید تاوان سهل انگاری و قصور خود را پرداخت کند تا وضعیت متضرر، از نظر مالی اصلاح شود. به موجب بندب ماده ۴۵ کنوانسیون، «هرگاه فروشنده در ایفای هر یک از تعهّدات خویش طبق قرارداد و یا کنوانسیون کوتاهی کند خریدار می‌تواند به ترتیب مقرّر در اصول ۷۴ تا ۷۷ مطالبۀ خسارت کند».کنوانسیون در بیان احکام مربوط به حق مطالبۀ خسارت، وضعیت هر دو طرف را در نظر دارد. هدف ماده از پرداخت خسارت، ترمیم وضعیت مالی زیاندیده و قراردادن وی در وضعیت فرضی اجرا کامل‌ قرارداد می‌باشد (حفیظی، امید، ص۹۸).

۲-۱۱- راهکارهای اجبار متعهد به انجام تعهد و انواع جایگزین ها

۲-۱۱-۱ شیوه اجبار تا حد امکان و استثنائات آن

۲-۱۱-۱-۱ اجبار تا حد امکان

برخی از سیستم های حقوقی ، مثل سیستم حقوقی اسلامی و سیستم حقوقی ایران، اولین راه حل مقابله با نقص قرارداد را در اجبار متعهد به ایفای عین تعهد می دانند. در سیستم حقوقی ایران، دادگاه به وسیله حکم یا قرار یا دستوری خوانده را به اجرای دقیق آنچه که تعهد نموده است مجبور می نماید. اگر عین معینی است که باید تحویل گردد ان را با زور قانون از وی اخذ می کند. اگر امضای اسنادی است که باید متعهد امضا نماید، نماینده دادگاه به جای وی سند مورد نظر را امضا می کند و چنانچه ثالث بتواند مورد تعهد را انجام دهد، مورد تعهد به وسیله ثالث و به هزینه محکوم علیه اعمال می شود. هرگاه تعهد قائم به شخص باشد از طریق فضارهای مالی و تضییقات مادی او را به انجام عین تعهد مجبور می کند. آنچه در این شیوه برخورد مورد نظر قاضی و متعهدله است انجام و اجرای عین تعهدات قراردادی است نه شخص یا فردی که مورد تعهد را انجام می دهد.به عبارت دیگر مادامی که امکان متعهد به طریق عرفی و معمول وجود داشته باشد، متعهد را می توان مجبور نمد تا به تعهدات خود عمل کند. استثنائا در مواردی که متعهد تسلیم به اجرا نمی شود و یا صدور حکم عبث و بیهوده بوده یا متضمن عسر و حرجی است به نحوی که مطلوب قانون و جامعه نباد یا مخالف با موازین مورد قبول قانون و حقوق نظیر مخالفت با نظم عمومی و اخلاق حسنه است، دادگاه از دور حکم به ایفای عین تعهد امتناع می ورزد(داراب پور، مهراب ، ص۲۶).
قانون ایران به طور مستقیم یا غیر مستقیم متعهد را مجبور به ایفای عین تعهد می نماید. در تعهدات به فعل مثبت چنانچه مباشرت متعهد شرط انجام کار نباشد، شخص ثالث یا حتی شخص متعهدله می تواند مورد تعهد را با هزینه متعهد انجام دهد(مواد۲۲۲ و ۲۳۸ قانون مدنی و ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی). در صورتی که مباشرت متعهد شرط شده باشد، دادگاه طریق اجبار غیرمستقیم را در پیش خواهد گرفت. به همین منوال چنانچه تعهد قائم به شخص متعهد باشد نیز به طریقه اجبار غیرمستقیم عمل می شود( جعفری لنگردوی، محمدجعفر، ص ۱۰۱).
در صورتی که تعهد به ترک فعل باشد نیز به موجب ماده ۲۳۷ قانون مدنی، متعهدله می تواند به دادگاه نموده وتقاضای اجبارمتعهد به وفای به شرط نماید. در مواردی که نمی توان مستقیماً متعهد را به انجام متعهد واداشت ، قانون ایران، تعهد را از طریق مامور اجرا یا ثالث یا حتی شخص متعهدله به مرحله اجرا در می آورد. اما هنگامی که انجام تعهد، قائم به اراده متعهد بوده ونتوان با پرداخت هزینه های لازم تعهد را توسط دیگری اجرا نمود، قانون گذار با شیوه زور واجبار متوسل می شود بدین وسیله که به دادگاه اختیار داده است تا مقاومت متعهد در عدم ایفای تعهد را با فشار های مالی که در آرای تهدیدی خویش صادر می نماید بشکند. ماده ۷۲۹ قانون آیین دادرسی مدنی در این مورد مقرر می دارد:« در موارد که موضوع تعهد عمل است که انجام آن جز به وسیله شخص متعهد ممکن نیست، دادگاه می تواند به درخواست متعهدله در حکم راجع به اصل دعوی یا پس از صدور حکم ، مدت و مبلغی را معین نماید که اگر محکوم علیه مدلول حکم قطعی را درآن مدت اجرا نکند ، مبلغ نزبور را برای هر روز تاخیر به حکوم له بپردازد». دادگاه با صدور احکام تهدیدی خویش، در صدد جبران خسارات وارده به خواهان نیست بلکه می خواهد متعهد تحت فشار های مالی به تعهد وادرا نماید دادگاه در آخرین مرحله چاره ای ندارد که علاوه بر اخذ جریمه های تاخیر متعهد را به پرداخت خسارات محکوم کند. و البته این کاری است که می توانست در همان روز اول و بدون کسر شان خویش انجام دهد(داراب پور، مهراب، ص۲۹).
دادگاه در صورتی به فشارهای غیر مستقیم متوسل می شود که ایفای تعهد منحصرا از طریق متعهد امکان پذیر باشد. این موضوع به صراحت در تبصره ماده ۴۷ قانون اجرای احکام مدنی با عبارت « در صورتی که انجام عمل توسط شخص دیگری ممکن نباشد مطابق ماده ۷۲۹ آیین دادرسی مدنی انجام خواهد شد» آمده است. جریمه های مالی همزمان یا بعد از صدور حکم ، و نه قبل از آن تعیین می گردد. بنابراین، نمی توان قبل از صدور حکم قطعی یا حکم قطعی یا حکم لازم الاجرا با دستور موقت یا سایر قرارها، فشارهای غیر مستقیم به متعهد وارد نمود. احکام اجبار مال ، اعتبار امر مختومه ندارند و دادگاه می تواند آن ها را تغییر دهد. نکته جالب توجه در مورد این گونه احکام تعهدیدی ، قابلیت تغییر یافتن آن است که از عدم انعطافش می کاهد.این است که دادگاه مجبور نیست شخصاً به طرق فشارهای غیر مستقیم روی آورد و مختار است که در صورتی که فشارهای مستقیم را کار ساز نداند بدان متوسل شود. آخرین نکته جالب توجه این که: در حقوق ایران ، حتی در موردی که یک طرف حق حبس دارد ، دادگاه، هر دو طرف قرارداد را در صورت امتناع به ایفای عین تعهد خواهد نمود(امامی ، سیدحسن، ص۴۵۹).

جهت دانلود متن کامل این پایان نامه به سایت abisho.ir مراجعه نمایید.

۲-۱۱-۱-۲-عدم امکان اجبار:

گفته شد که در این گونه سیستم های حقوقی ، متعهد موظف است تا نهایت امکان به ایفای عین تعهد خویش بپردازد، و البته در صورت عدم ایفای تعهد تا همان حد مجبور به ایفای تعهد خویش خواهد شد. موارد زیادی اتفاق می افتد که دادگاه به علتی از علل، از اجبار متعهد منصرف می شود.
اهم مواردی که به موجب قوانین ایران دادگاه حکم ایفای عین تعهد نمی دهد در ذیل موراد بررسی قرار می گیرد:
الف: گاهی ممکن است دادگاه به علت عدم امکان صدور حکم به اجبار به ایفای عین تعهد، مانند مواردی که قراردادی باطل باشد یا واجد شرط خلاف مقتضای ذات عقد یا شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین باشد و عرفاً هم مطلوب نباشد ، قائل شود که تعهد را نمی توان اجرا نمود، چون اصولاً قراردادی وجود ندارد. اگر قرارداد به هر علت دیگری باطل باشد مثل موردی که امکان تسلیم یا تسلم مبیع نباشدف نیز حکم به ایفای عین تعهد ممکن نیست(همان، ص۴۶۲).
ب: گاهی قرارداد وجود دارد اما دادگاه بدان ترتیب اثر نمی دهد، عقود و قرار دادهایی که مخل نظم عمومی و مخالف اخلاق حسنه می باشند قابلیت اجرایی ندارند و به طور کلی هرگاه امکان حقوقی یا قضایی اجرای عین تعهد وجود نداشته باشد نیز دادگاه قار نخواهد حکم با ایفای عین تعهد دهد. اگر تعهد برای انجام عمل غیرقانونی، مثل صادرات و واردات اشیاء ممنوعه شده باشد، به علت عدم امکان حقوقی، ایفای عین تعهد ممکن نیست. به همین منوال هنگامی که مانع قضایی وجود داشته باشد نیز دادگاه قادر به صدور حکم به ایفای عین تعهد نمی باشد. مثل هنگامی که اموال بازرگانی توقیف شده باشد و برخی از طلبکاران در صدد اجرای قراردادهای خود با آن تاجر باشند(ماده ۹۷۵ قانون مدنی و ماده ۶ آیین دادرسی مدنی).
ج. گاهی عدم اجبار متعهد به ایفای عین تعهد به علت عدم امکان اجرای آن است. زمانی این عدم امکان شخصی است مثل این که نویسنده ای مجنون شود یا رعشه در دست خطاط و نقاشی بیفتد یا دست جراحی بشکند، به طوری که او نتواند به تعهدات خود عمل نماید(داراب پور، مهراب، ص ۳۱).
د. گاهی عقد یا قرارداد وجود داشته، تعهد هم قابلیت اجرا دارد و از نظر شخصی و عملی و فیزیکی نیز مانعی برای ایفای تعهد وجود ندارد، اما عذر های دیگری نظیر بیهودگی اجرا، بی انصافی اجرا یا تعارض یا سایر موازین قانونی وجود دارد که مانع دادگاه برای صدور دستور ایفای عین تعهد می شود. پس در هنگامی که امکان اجرا وجود دارد، ولی اجرای تعهد با قانون یا عقل حتی اخلاق تعارض دارد اجبار ممکن نیست(همان).
اگر متعهدله در عقد جایز یا من علیه الخیار در عقد خیاری تقاضای ایفای عین تعهد نماید یا زمانی که اجرای قرارداد و زمان ایفای آن به نحو وحدت مطلوب مورد نظر متعهدله بوده و تعهد در زمان خود اجرا نشده است، تقاضای ایفای عین تعهد از دادگاه نماید، چنین تقاضایی بیهوده است، چون در دو مورد اول متعهد می تواند قرارداد را فسخ کند و در مورد سوم ایفای عین تعهد فایده ای برای متعهدله ندارد.هرگاه خواهان از موقعیت خوانده سواستفاده نموده یا وی را مغبون کند یا ایفای عین تعهد باعث عسر و حرج گردد نیز امکان دارددادگاه از صدور حکم به ایفای عین تعهد خودداری نماید.( برای مثال ماده ۱۷۹ قانون دریایی ایران مقرر می دارد« هرگاه قرارداد کمک و نجات، حین خطر و تحت تاثیر آن منعقد شده و شرایط آن به تشخیص دادگاه غیر عادلانه باشد ، ممکن است به تقاضای هر یک از طرفین توسط دادگاه ابطال یا تغییر داده شود…..».)
هرگاه اجبار به ایفای عین تعهد مستلزم نقض قرارداد صحیح قبلی ثالثی شود، مثل اجاره دوباره یک خانه در یک زمان، یا موجب زوال حقی گردد، مثل حق شفعه، دادگاه نمی تواند به ایفای عین تعهد حکم دهد.(برای نمونه به حق فسخ در مورد غبن و ماده ۹ قانون روابط موجر و مستاجر، ۱۳۶۲ مراجعه شود.)
به هر حال گفته شده است چنانچه خواهان از اجرای تعهد خود سرباز زند، طرف دیگر حق حبس دارد و تا زمان ایفای عین تعهد متقابل مجبور به ایفای عین تعهد نخواهد شد(جعفری لنگرودی، محمدجعفر، ص ۸۹۲).چون ممکن است عدالت معاوضی به هم بخورد یا طرفی که اجبار به تسلیم مورد تعهد خود شده در نتیجه اعسار یا تلف قهری مورد تعهد یا تقصیر ثالث قادر به ایفای تعهداتش نباشد. اگر دادگاه بخواهد دستور ایفای عین تعهد دهد آن را شمروط به انجام تعهد طرف مقابل خواهد نمود(داراب پور، مهراب، ۳۲).

۲-۱۱-۲شیوه اختیار متعهد برای اجبار یا اخذ خسارت

همان گونه که مطرح شد این شیوه در حقوق فرانسه به کار رفته و اقلیت فقهای جعفری نیز آن را پذیرفته اند.

۲-۱۱-۲-۱ همردیف بودن اجبار با اخذ خسارت

متعهدله مختار است که به هر کدام از طریقه جبران خسارت فوق که مایل است متوسل شود. تقاضای اخذ خسارت منوط به عدم امکان اجبار نمی باشد(همان، ص۳۳).

۲-۱۱-۲-۲ عدم انتفاع حکم اجبار

در هر حال متعهدله حق دارد تقاضای اخذ خسارت ننماید، بلکه صرفا راه اجبار متعهد را در پیش بگیرد. که در این صورت کلیه مضار و منافعی را که قبلا مطرح کردیم در این مورد نیز صادق است.

۲-۱۱-۳ شیوه اخذ خسارت و استثنائات آن

در این شیوه ضمانت اجرای نقض قرارداد پرداخت مبلغی خسارت است. در این گونه سیستم های حقوقی اجبار، جز در موارد استثنایی جایگاهی ندارد.

۲-۱۱-۳-۱ پرداخت خسارت به جای اجبار متعهد

این شیوه غالبا در کامن لا اجرا می شود و اولیت را به اخذ خسارت می دهد. یعنی در مواردی که متعهد از انجام تعهد خودداری می نماید، متعهدله می تواند کلیه خسارات مستقیمی که متحمل شده ولی قابل اجتناب نبوده، را مطالبه نماید، فقط در موارد استثنایی است که حکم به ایفای عین تعهد داده می شود(داراب پور، مهراب، ص ۳۴).

۲-۱۱-۳-۲ اجبار به ایفای عین تعهد در صورت عدم کفایت خسارت

هنگامی که پرداخت خسارت نتواند متعهد را در موضعی قرار دهد که اگر قرارداد اجرا می شد وی در آن موضع قرار می گرفت، دادگاه می تواند، چنانچه صلاح بداند، از طریق صدور حکم یا دستوری متعهد را مجبور به ایفای عین تعهد نماید. برای مثال بند ۱ ماده ۵۲ قانون بیع انگلیس با توجه به این اصل که پرداخت خسارت ضمانت اصلی نقض قرارداد است مققر می دارد« در دعاوی مرتبط قراردادی که به موجب آن مقرر گردیده است عین معینی تحویل شود یا در مواردی که کالایی برای قرارداد تخصیص داده شده باشد دادگاه می تواند در صورتی که صلاح بداند به تقاضای خواهان طی حکم یا دستوری مقرر دارد که قرارداد باید عینا اجرا شود بدون این که به خوانده این حق داده شود که از تسلیم کالا خودداری نموده و به جای آن خسارت وارده را پرداخت نماید». در پرونده اسکای پترولیوم علیه وی . اس . پی . پترولیوم دادگاه انگلیس در موردی که خریدار تمام کالای مورد نیاز خود را از یک فروشنده تامین می نمود حکم به ایفای عین تعهد داد. باید اذعان کرد که سیستم حقوقی کامن لا با معیار « صلاحدید دادگاه» می تواند قابلیت انعطاف لازمی در سطح بین المللی داشته باشد.( Sky Petroleum Ltd.v.v.s.p. Petroleum 1974), Weekly Law Reports, p576.)
قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده امریکا در ماده۷۱۶-۲ با انعطاف بیشتری نسبت به قانون انگلیس به تقاضای ایفای عین تعهد برخورد می نماید. به موجب این ماده دادگاه می تواند در مواردی که کالا عتیقه و منحصر به فرد بوده و یا در اوضاع و احوال دیگری که متناسب بداند، اقدام به صدور دستور یا حکم به ایفای عین تعهد نماید. این ماده بر خلاف حقوق انگلیس دستور اجرای عین تعهد را محدود به کالای معین و یا کالای تخصیص داده شده به قرارداد نمی نماید. مثلا در مواردی که فروشنده کلیه تولیدات خود را به یک خریدار می فروشد یا هنگامی که خریدار همه مایحتاج خود را از یک فروشنده خریداری می نماید دستور به ایفای عین تعهد داده خواهد شد. همین امر هم در مورد عرضه کالاهای انحصاری و یا مواقعی که عدم تحویل کالا امکان پیش بینی خسارت وجود ندارد نیز صادق است(نظریه رسمی زیر ماده ۷۱۶-۲ قانون متحدالشکل تجاری ایالات متحده).

فصل سوم: جایگزین ها و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد در حقوق انگلیس

در این فصل همانطور که قبلاً عرض کرده‌ایم در نظر داشته که جایگزین های و ضمانت های عدم ایفای عین تعهد را در حقوق انگلیس مشخص کرده آنگاه همین موضوع را در برخی از کشورهای و نظام‌های گوناگون بررسی کرده و در نهایت با حقوق موضوعه ایران مورد تطبیق قرار دهیم.

۳-۱-تفاوت خسارت تاخیر و خسارت عدم ایفای عین تعهد