۲_ آیا ماهیت حق فسخ ناشی از تخلف ، متفاوت از سایر خیارات مصرح در قانون می باشد؟
۳_ مبنای اعمال حق فسخ در حقوق ایران وفقه امامیه، چگونه است؟
۴_ آیا تخلف از اجرای قرارداد، درحقوق مدنی دارای ضمانت اجرای مطلوب و مؤثر می باشد؟
فرضیات تحقیق
در بررسی حق فسخ ناشی از تخلف در تعهدات اصلی قرارداد فرضیات زیر قابل توجه است:
۱_ آیا ضمانت تخلف ازاجرای قرارداد پیش بینی شده در قانون مدنی، شامل تمامی عقود می شود؟
۲_ آیا ماهیت حق فسخ ناشی از تخلف ، متفاوت از سایر خیارات مصرح در قانون می باشد؟
۳_ مبنای اعمال حق فسخ در حقوق ایران وفقه امامیه، چگونه است؟
۵_ آیا تخلف از اجرای قرارداد، درحقوق مدنی دارای ضمانت اجرای مطلوب و مؤثر می باشد؟
اهداف تحقیق
پس از بررسی موضوعات مطروحه در این تحقیق اهداف ذیل الذکر دنبال می شود:
۱_ تبیین و بررسی حق امتناع از اجرای عقود با توجه به حق فسخ بعنوان یکی از ضمانت اجراها در حقوق مدنی ایران.
۲_ تبیین و بررسی جایگاه ضمانت اجرای تخلف از انجام تعهد دررابطه میان طرفین عقد.
۳_ تبیین و بررسی ماهیت حق فسخ بعنوان یکی از ضمانتهای اجرای امتناع از اجرای عقود در حقوق مدنی و فقه بصورت جداگانه ودرنهایت مطالعه تطبیقی آنها.
روش تحقیق
نوع روش تحقیق توصیفی تحلیلی می باشد، گام اول در تحقیق آگاهی از کمیت و کیفیت منابع و مأخذ که در خصوص آن موضوع وجود دارد و قبل از ارائه و تصویب مدت زمان قابل توجهی به این امر اختصاص یافته و پس از اطمینان از وجود منابع لازم و تصویب موضوع اقدام به فیش برداری و جمع آوری مطالب شده .
در بخش توصیفی به بیان مفاهیم و تعاریف پرداخته از آن به روش کتابخانه ای استفاده شده و در این راستا به دسته ای از منابع شامل کتب و مقالات و منابع اینترنتی مراجعه شده است و پس از بیان و بررسی بخش های توصیفی و تحلیلی و جمع بندی آن نتیجه تحقیق بیان می گردد .
طرح تحقیق
این پایان نامه از یک مقدمه و سه فصل با مباحث متعدد و نتیجه گیری و ذکر منابع و مأخد تشکیل شده است. در بخش مقدماتی به کلیاتی اختصاص یافته که شامل مقدمه انگیزه تحقیق ،طرح بحث ، سؤالات ، فرضیات و … می باشد. در فصل اول به کلیات و ذکر مفاهیم اصطلاحات اختصاصی و نطری و تاریخچه پرداخته شده و در فصل دوم به مفهوم تخلف در تعهد و اقسام آن در حقوق ایران و انگلیس و آمریکا با بیان ضمانت اجراهای آن و تطبیق بر اصول شرعی پرداخته شده است و در فصل سوم به مبانی تخلف در تعهدات اصلی و حق فسخ ناشی از آن پرداخته شده است و در نهایت به خلاصه ای از آن در نتیجه گیری می پردازد و به راحل های پیشنهادی می اشاره می کند و در پایان به ذکر منابع به کار رفته در این نوشتار به صورت یکجا می پردازد .

فصل اول
فصل اول: کلیات
در این فصل به تعریف حق فسخ و ارکان تشکیل دهنده آن و استثناء بودن آن از اصل و مقایسه آن با رجوع و عقد معلق می پردازیم.
مبحث اول:تعاریف
قبل از ورود به بحث لازم است به تعریف حق فسخ بپردازیم تا ماهیت آن روشن گردد و در این راستا حق و فسخ هر کدام به صورت جداگانه مورد تعریف قرار گرفته اند و سپس به تعریف حق فسخ به صورت کلی در اصطلاح علم حقوق می پردازیم.
گفتار اول: تعریف حق
برای اینکه به معنا و مفهوم واقعی حق پی ببریم ابتدا آن را در لغت و سپس در اصطلاح حقوق مورد بررسی قرار می دهیم.
الف: حق در لغت
این واژه گاه به شکل مفرد و گاه جمع به کار می رود ، حق در شکل مفرد به معنای ثبوت ، موجود ثابت ، راست ، درست ، صواب ، حقیقت ، حاق واق ، عدل ، اسلام ، واجب ، مرگ ، نامی از نام های خداوند ، ملک ، حظ ، بهره ، مزد ، مقابل باطل ، یقین ، شایستگی و غیره آمده است.[۱]و در شکل جمع در معانی متعددی آمده از جمله : الف-جمع حق، اعم از جزئی و کلی ،حق ا… و حق الناس و حقوق فردی و جمعی.[۲]
ب-مواجب یا اجرت کار کارمندان دولت که متعلق حق تقاعد است.[۳]
ج-مجموعه مقرراتی که برروابط افراد یک جامعه سیاسی حاکم است.[۴]
د-به معنای علم حقوق که مراد ،دانش قانون است که صیغه جمع است اما مفهوم جمع را دارا نیست ، و در اسلام در این معنا واژه فقه را به کار برده اند. امروزه کسی که این دانش را دارد حقوقدان و در اسلام فقیه نامیده می شود.[۵]
ذکر این نکته خالی از فایده نیست که در زبان انگلیسی آنجا که مراد از حقوق جمع “حق” به معنای سلطه و امتیاز باشد (Rights)به کاربرده می شود ، اما اگر منظور مجموعه قوانین و مقررات باشد که رعایت ان لازم است و یا به معنای دانش حقوق باشد (Law) اطلاق می شود[۶] . در حالی که چنین تمایزی در زبان فارسی وجود ندارد .
با توجه به توضیحاتی که مرقوم گردید چنین استنتاج می شود که در همه معانی لغوی “حق” یک نحو ثبوت ملحوظ است.[۷]
ب-حق در اصطلاح
حقوقدانان حق را به اشکال مختلف تعریف نموده اند ، در تعریف نسبتا جامعی حق را اینگونه تعریف نموده اند : امتیاز و نفعی است متعلق به شخص ، که حقوق هر کشور در مقام اجرای عدالت ، از آن حمایت می کند و به او توان تصرف در موضوع حق و منع دیگران از تجاوز به حق را می دهد .[۸]
توماس سووه در تعریف حق آورده است : حق قدرت یا امتیازی است که برای کسی قائل شده اند که عملی را انجام دهد و شئ یا متاعی را از افراد مخصوص و یا دولت دریافت کرده و آن را تحت اختیار داشته باشد .[۹]
خلاصه همه تعاریف آن است که، حق به معنای امتیاز و توانایی درمقابل دیگران است ، البته باید گفت که مقصود از ذکر این تعاریف ، اشاره به یک معنای کلی در اصطلاح حقوق است و نه امری فراتر از آن ، زیرا اگر بخواهیم با نگاهی محققانه به این تعاریف بنگریم به طور قطع دارای نقایصی خواهد بود به عنوان مثال مراد از قدرت چیست؟ آیا مراد قدرت تکوینی است یا تشریعی ؟ که پرداختن به این مباحث خارج از موضوع و به فلسفه حقوق و موارد مشابه ارتباط دارد.
در اصطلاح حقوق حق دارای سه رکن است : ۱-کسی که حق برای او است ، (من له الحق) ۲-کسی که حق بر اوست . (من علیه الحق) ۳-متعلق حق .
مثلا اگر زید اتومبیل خود را تا روز جمعه به عمرو عاریه دهد با فرارسیدن روز جمعه ، زید (ذوالحق) می تواند اتومبیل خود را مطالبه کند و عمرو(من علیه الحق) موظف است آن را برگرداند. با این توضیح:
۱-زید مالک اتومبیل ، موضوع حق[۱۰]
۲-احمد،قرض گیرنده اتومبیل ، من علیه حق یا مفعول حق.[۱۱]
۳-کاری که باید انجام گیرد (برگرداندن اتومبیل) محتوای حق نام دارد.[۱۲]
گفتار دوم :تعریف فسخ
فسخ در لغت به معنای :زایل گردانیدن دست کسی از جای ، تباه گردانیدان رای ، شکستن ،جداجدا کردن ، ویران ساختن ، برانداختن بیع وآهنگ و مانند آن ، سست گرانیدن، کهنه شدن جامه و جزء آن و غیره آمده است.[۱۳]
و در فرهنک دیگر فارسی فسخ به معنای بر هم زدن معامله و باطل کردن پیمان آمده است.[۱۴]لازم به ذکر است که منحل کردن پیمان با عنوان بطلان آمده زیرا بطلان عقد به اراده متعاملین یا ثالث صورت نمی گیرد بلکه به حکم قانون و به لحاظ عدم شرایط مورد نظر قانونگذار صورت می گیرد در حالی که فسخ به معنای انحلال یک طرفه عقد است و با اراده صاحب حق صورت می گیرد ، لیکن از آنجایی که در عرف این دو واژه مرادف هم به کار می روند در فرهنگ لغت نیز با زبان عامیانه و محاوره ایی معنی شده است و بطلان در معنای مجازی به کار گرفته شده است.
فسخ یک نوع فعل اعتباری و ذهنی است و چنین فعلی مطابق تمام منابع فقهی و حقوق موجود عمل حقوقی محسوب و از نظر ماهیتی ایقاع محسوب می شود که با اراده یک طرف واقع شده و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد . و یکی از نویسندگان حقوق مدنی در تعریف ایقاع آورده ، انشاء اثر حقوقی است که با یک اراده انجام می شود.[۱۵]
ایرادی که بر این تعریف وارد است آن است که اثر حقوقی ، نتیجه عمل و فعل حقوقی است به عبارت دیگر صاحب حق ایقاع را انشاء و ایجاد می نماید نه اثر آن را ، چراکه اثر حقوقی ایقاع پس از انشاء به طور قهری توسط قانون بر آن بار می شود ، پس در تعریف ایقاع بهتر آن است که گفته شود : ایقاع انشاء عمل حقوقی است که با یک اراده انجام می گیرد و بر خلاف عقد نیازی به قبول ندارد.[۱۶]
گفتار سوم : تعریف حق فسخ
حال با روشن شدن مفاهیم حق و فسخ به عنوان مقدمه بهتر می توان به تعریف حق فسخ پرداخت و چارچوب آن را مشخص کرد. با توجه به اینکه فسخ در مواد مختلفی از قانون مدنی به کار برده شده اما عنوان خاصی به آن اختصاص داده نشده و تعریف آن را چنان واضح و روشن می داند که از بیان مفهوم و ماهیت آن می گذرد با این وجود برای روشن شدن موضوع و پرهیز از هرگونه ابهام لازم است به تعریف آن پرداخته شود. حقوقدانان هر کدام به نوعی به تعریف حق فسخ پرداخته اند از جمله در جایی آمده است : حق فسخ پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از دو طرف یاشخص ثالث است .[۱۷]
اکثر نویسندگان حقوق مدنی از مفهوم حق فسخ همین تعریف را با کمی تغییر ارائه می دهند ، اما در تحلیل تعریف مذکور می توان گفت که : پایان دادن به هستی قرارداد اثر فسخ است نه خود فسخ ، و بهتر آن است که گفته شود فسخ حقی است که با اعمال آن هستی و موجودیت حقوقی قرارداد پایان می پذیرد . این حق اصولا مالی است که بواسطه قانون و یا شرایط احد طرفین در عقد گنجانده می شود که منظور از آن جلوگیری از حدوث ضرر برای هر کدام از متعاملین یا هر دو آنها و یا ثالثی ایجاد شده و به دارنده آن حق می دهد که به صورت یکطرفه عقد را منحل کند . اعمال این حق عمل حقوقی است که نیاز به قصد انشاء دارد و در زمره ایقاعات است و برخلاف اقاله که با تراضی واقع می شود و باید مورد قبول طرف دیگر واقع شود :در فسخ تنها کافی است که صاحب حق فسخ اراده خود را در عالم خارج بیان کند تا آثار حقوقی خود را به جای گذرد و نیازی به قبول ندارد به عبارتی تحت یک نظر شاید بتوان گفت که ایجاب و قبول در یک شخص جمع شده ، با این تعبیر، مادامی که شخص تصمیم او تنها در مرحله میل و اشتیاق درونی است نوعی ایجاب است و این به تنهایی در بیرون اثر نمی کند و پیوندی که در اثر عقد ایجاد شده از بین نمی برد اما همین که تصمیم خود را در عالم خارج بیان می کند نوعی قبول واقع شده و اثر حقوقی خود را به جای می گذارد . البته این به این معنا نیست که حق فسخ دارای ایجاب و قبول است پس می تواند نوعی عقد باشد زیرا در عقد طبق ماده ۱۸۳ قانون مدنی وقتی منعقد می شود که یک یا چند نفر تعهد بر امری نمائید و در مقابل یک یا چند نفر دیگر آن را قبول نمائید ، در حالی که در ایقاع تنها یک شخص وجود دارد و خود او بیان کننده آثار حقوقی لازم است ، و چون تنها یک شخص وجود دارد پس در ایقاع بودن حق فسخ تردیدی روا نیست بلکه منظور آن است که چون در ایقاع و حق فسخ طرف مقابلی وجود ندارد پس می توان گفت ایجاب و قبول در یک نفر جمع شده است .
جهان حقوق دنیای ارتباط و اثبات و ایجاد نظم در اجتماع است و به رویدادهایی می پردازد که در این صحنه رخ می دهد ، فسخ عقد تا در مرحله میل و اشتیاق و تصمیم درونی است در بیرون اثر نمی کند و پیوند خارجی که در اثر عقد ایجاد شده از بین نمی برد ، باید گام در جهان خارج نهد و برای علم حقوق قابل احراز باشد تا موثر واقع شود .[۱۸] و ماده ۴۴۹ قانون مدنی در بیان همین واقعیت بیان می کند : فسخ به هر فعل با لفظی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود .
گفتار چهارم: تاریخچه پیدایش نظریه فسخ
این عقیده که طرفین عقد بتوانند از الزامات و تعهداتی که در اثر انعقاد عقد برای هر یک بوجود آمده رهایی یابند و رشته تعهدی را که بدست ارائه ی خویشتن یافته اند ،وانهند ، دارای تحول و سرگذشتی طولانی است.
در رم قدیم ،عقدی که از دو طرف الزام آور بود ،برای هر کدام از طرفین التزامی ایجاد می کرد که از التزام وتعهد طرف مقابل جدا و مستقل می شد. بنابراین اگر یکی از متعاقدین به تعهد خود عمل نمی کرد طرف دیگر چاره ای نداشت و نمی توانست از طریق فسخ عقد، از تعهد خود در مقابل دیگری ،رها شود. به تدریج برای عقیده به فسخ عقد، محالی اندک پدید آمد و برآن شدند که می توان شرط صریحی را در عقد گنجاند که بر اساس آن هر گاه مشتری مبادرت به پرداخت ثمن ننمود ،بایع حق فسخ معامله را داشته باشد. پس از آن ، حقوقدانان قدیم فرانسه نیز پذیرفتند که حتی اگر شرط صریحی هم در بین نباشد ، بایع در صورت عدم اجرای تعهد از سوی مشتری ،حق فسخ خواهد داشت ولی این فسخ فقز با حکم قضایی امکان پذیر بود.
سرانجام این نظریه بوجود آمد که بین الزامات طرفین عقد رابطه ای وجود دارد و اگر هرکدام از متعاقدین به تعهد خود عمل نکند ، طرفین دیگر (با شرایطی) حق فسخ عقد را خواهد داشت.[۱۹]
امروزه بجرأت می توان گفت که تقریبا در همه سیستم های حقوقی ، راه هایی برای انحلال عقد از طریق فسخ در نظر گرفته شده است به همین خاطر ، کنوانسیون بیع بین المللی نیز که در صدد هماهنگ نمودن بیع بین المللی با بهره گرفتن از حقوق و قوانین کشورهای گوناگون بوده و نمایندگان ۶۲ کشور با نظام های اقتصادی و سیاسی و حقوقی مختلف در تهیه آن نقش داشته اند. راه هایی برای فسخ قرارداد و جبران خسارات وارد بر طرفین را پیش بینی نموده، چنانکه در ماده ۴۹ و ۶۴ این کنوانسیون ، مواردی بیان شده است :
عکس مرتبط با اقتصاد
ماده ۴۹ می گوید : ۱-خریدار می تواند در موارد ذیل اعلام نماید که از قرارداد اجتناب کرده است:
الف)در صورتی که عدم توفیق فروشنده در ایفای هر کدام از تعهداتش به موجب قرارداد یا این کنوانسیون، نقض اساسی قرارداد محسوب شود
ب)در صورت عدم تسلیم کالا، چنانچه فروشنده ظرف مدت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل ۴۷ توسط خریدار تعیین شده است کالا را تسلیم نکند یا اعلام نماید که او کالا را در ظرف مدت تعیین شده مذکور ،تسلیم نخواهد کرد.
۲-با این وجود ،در مواردی که فروشنده کالا را تسلیم کرده باشد ،خریدار حق اعلام اجتناب از قرارداد را از دست خواهد داد مگر اینکه او این کار را به طریق ذیل انجام دهد:
الف)در صورت تأخیر در تسلیم ،در ظرف مدت معمولی پس از وقف از تسلیم کالا
ب) در رابطه با نقض قرارداد غیر از تأخیر در تسلیم در ظرف مدت معمولی که : ۱-بعد از اینکه او دانست یا باید می دانست که قرارداد نقض شده است. ۲-بعد از انقضای مهلت اضافی که مطابق پاراگراف اول اصل ۴۷ توسط خریدار تعیین شده یا بعد از اینکه فروشنده اعلام کرد که او ایفاء تعهد را قبول نخواهد کرد.
ماده۶۴ این کنوانسیون نیز در خصوص حق فسخ فروشنده مواردی را مقرر داشته است.[۲۰]
در حقوق اسلام به لزوم پایبندی متعاقدین به عقد و آثار آن تأکید فراوان گشته و اصاله الصحه و اصاله الزوم در معاملات ، دو اصل معروف و غیر قابل انکار است. با همه این ها فقهای اسلام از همان آغاز پیدایش فقه ،در پایان هر کتاب یا رساله ای که در باب بیع به رشته تحریر درآورده اند مبحثی نیز به «خیارات» و چگونگی فسخ عقد و علل بوجود آمدن حق فسخ ،اختصاص داده اند هر چند به عقیده بعضی از حقوقدانان ،در حقوق اسلام از فسخ عقد بعنوان یک نظریه عمومی بحث نشده.[۲۱] با جستجو در کتب فقهی این حقیقت آشکار می شود که گاه نیمی از بحث های مربوط به بیع و قواعد عمومی معاملات مربوط به بحث خیارات و انواع گوناگون حق فسخ است که خود معرکه آرای فقها و میدانی برای شناخت درجه فقاهت هر فقیه می باشد.
مبحث دوم : ارکان حق فسخ
برای اینکه حق فسخ به طور صحیح واقع شود و دارای آثار حقوقی باشد شرایطی باید مرعی شود که در صورت نبود این شرایط نمی تواند عقد را منحل کرد که به بیان این شرایط می پردازیم .
گفتار اول : وجود عقد
حق فسخ فقط در قراردادها کاربرد دارد و حتما باید قرارداد به نحوصحیح واقع شده باشد تا بتوان آن را فسخ کرد اگرقرارداد به نحو صحیح منعقد نشده باشد اساسا باطل است و فسخ در این گونه موارد کاربرد ندارد و در ایقاعات حق فسخ موجود نمی باشد به عبارتی نمی توان فسخ را فسخ کرد . انحلال قرارداد تنها با فسخ صورت نمی گیرد و فسخ یکی از موارد انحلال عقد است چرا که عقد با اقاله یا انفساخ و رجوع (م ۸۰۳ ق.م) و ایفاء تعهد و غیره نیز منحل می شود . در خصوص عقد غیرنافذ نیز باید گفت که چون چنین عقدی فاقد اثر قانونی است در آن حق فسخ وحود ندارد و تنها بعد از تنفیذ و اجازه مالک که آثار قانونی بر عقد کامل و صحیح ایجاد می شود حق فسخ هم وجود پیدا می کند و قابل اعمال خواهد بود .
گفتار دوم : اراده معلوم
چنانچه طرفین قرارداد ، طرفین عقود متعدد دیگری از قبیل رهن ، صلح و با اجاره و… نیز باشند و در همه آنها شخص دارای حق فسخ باشد ، صاحب حق باید مشخص کند که اراده او در مورد حق فسخ به کدام عقد تعلق می گیرد تا دارای منشاء اثر باشد در غیر این صورت اگر تنها بگوید : فسخ کردم بدون اینکه اراده او معلوم و معین باشد که این حق فسخ به کدام عقد تعلق گرفته در این صورت بر اساس اصل صحت عقد به قوت خود باقی خواهد بود و هیچ کدام از قراردادها فسخ نمی شود . [۲۲]
گفتار سوم : قصد انشاء
حق فسخ عمل حقوقی است و مانند هر عمل حقوقی دیگر نیاز به قصد انشاء دارد و صاحب حق باید انحلال عقد را اراده کند و چنانچه به شوخی یا سهوا با در حالت خواب یا مستی و امثالهم قرارداد را فسخ کند این عمل او موجب برهم خوردن عقد نخواهد شد[۲۳] و ماده ۱۹۱ قانون مدنی در همین راستا در خصوص تشکیل عقد به عنوان ایجاد یک عمل حقوقی مقرر می دارد . عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند :از این ماده مستفاد می شود که در ایقاع هم لازم نیست که به لفظ، اراده صاحب حق بیان شود بلکه هر چیزی که مقرون بر بیان اراده صاحب حق بر انحلال عقد کند ایقاع و فسخ واقع می شود و این بستگی به شرایط و اوضاع احوال دارد به عنوان مثال فردی که لال است با نوشتن و مکتوب کردن اراده خود آن را اعلان می دارد و این نوشته یا اشاره خود را در عالم خارج اظهار می دارد .
گفتار چهارم :رضا
رضایت فسخ کننده نیز از شرایط صحت فسخ است و فسخی که از روی اکراه و اجبار صورت گیرد باطل است چرا که برخلاف اعمال حقوقی دوطرفه مانند عقود و قراردادها فقدان رضا در ایقاعات موجب بطلان آن می گردد نه عدم نفوذ ، به همین لحاظ رضایت بعدی مکره در فسخ سبب وقوع و تحقق آن نخواهد شد .[۲۴] زیرا عدم نفوذ اختصاص به قرارداد و عقد داشته و در مواردی مانند عقد فضولی یا اکراهی در ایجاد عقد با اجازه مالک یا مکره موجب تنفیذ و نفوذ قرارداد می گردد اما در ایقاع و حق فسخ چنین جوازی از سوی قانونگذار دیده نمی شود ، وانگهی در تحقیق و ایجاد هر عمل حقوقی وجود تمام ارکان و شرایط قانونی ، لازم و ضروری است و چنانچه عمل حقوقی مزبور فاقد یکی از ارکان و شرایط قانونی باشد بایستی در ایجاد و تاثیر عمل حقوقی مورد نظر تردید کرد مگر آنکه قانونگذار راه حل دیگری را پیش بینی کرده باشد . بنابرین اصل براین است که تمام ارکان و شرایط قانونی موجود باشد و در صورت نبود یکی از این ارکان عمل حقوقی اعم از عقد و ایقاع باطل است مگر اینکه قانونگذار آن را استثناء کرده باشد ، در عقد این استثناء با غیرنافذ شناختن قرارداد پیش بینی شده اما در عمل حقوقی ایقاع وفسخ چنین استثنایی دیده نمی شود ، در نتیجه باید گفت فسخ اجباری و اکراهی باطل است اما با این وجود نظر مخالفی وجود دارد که ایقاع اکراهی و اجباری را مورد قبول قرار داده و آن را غیرنافذ می داند که در جای خود و مباحث آتی مورد امعان نظر قرار می گیرد .
گفتار پنجم : اهلیت