ولی ممکن است منافاتی نیز وجود نداشته باشد ، زیرا منع کافر حربی از موصی به از آن جهت که مورد وصیت ، مال اوست با وجوب وفای به وصیت از این جهت که وصیت است منافات ندارد. بلکه ندادن مال به کافر حربی از آن جهت که اموال او غنیمت مسلمین است از آثار صحت وصیت و تبدیل نشدن آن است ، البته در این مسأله نظرهای دیگری نیز وجود دارد.
یکی از شرایط وصی مسلمان بودن است که کافر را نمی توان وصی قرار داد ، اگر چه از خویشان نسبی باشد ، زیرا کافر شایستگی ولایت بر مسلمانان را ندارد و نیز امین محسوب نمی شود ، همچنین از رجوع به کافر نیز نهی شده است ، مگر آنکه کافر ، شخص کافری را وصی قرار دهد ، به شرط آنکه عدالت وصی را لازم ندانیم ؛ زیرا در این فرض مانعی برای صحت وصایت وجود ندارد. اما اگر عدالت وصی را شرط دانستیم ، آیا عادل بودن او در دین خودش کافی است ، یا آنکه کافر به هیچ وجه نمی تواند وصی شود؟ در این مورد دو نظر وجود دارد ؛ زیرا از طرفی کفر کافر بزرگتر از فسق مسلمان است و از طرف دیگر هدف ، حفظ مال صغیر و ادای امانت است که بوسیله کافر عادل تأمین می گردد. همچنین وصی بنابر یک قول قوی، عادل باشد و نیز آزاد باشد مگر آنکه مولایش به او
اذن دهد که وصی شود.
از طرفی علامه حلّی در کتاب تبصره المتعلّمین در باب وصیت می‌فرماید: «در وصیت شهادت اهل ذمه پذیرفته می‌شود اگر مسلمان یافت نشود.»[۶۸]
مسإله: هر گاه مسلمانی درباره برده خود به کافر ذمی وصیت کند وصیت صحیح نیست؛ چرا که مسلمان در مال مشرک وارد نمی شود.
و برخی می گویند: وصیت صحیح است و می تواند مالک او باشد. و نظریه نخست صحیح تر است.
و بر فرض دوم اگر اسلام بیاورد و وصیت را بپذیرد، وصیت صحیح است. و می تواند بعد از مرگ موصی صاحب برده او شود. و در صورت نخست نمی تواند مال او شود اگر چه در زمان حیات موصی اسلام آورده باشد؛ چرا که وصیت در اصل باطل است.
و اگر برده مشرک باشد و قبل از مرگ وصیت کننده اسلام بیاورد سپس موصی بمیرد و موصی له آن را پذیرفته باشد، موصی له مالک برده نمی شود.چرا که اعتبار وصیت زمان لزوم آن است که همان حالت وفات موصی است. و در نظری دیگر وصیت صحیح و موصی له مالک آن می گردد.
مسأله: شخص مشرک حق خرید قرآن را به خاطر عزیز شمردن آن توسط مسلمانان، ندارد. اگر چنین کند معامله صحیح نیست.
برخی از شافعی ها معتقدند می تواند مالک آن باشد و نیز می توان وی را وادار به فسخ نمود. و عدم جواز چنین عملی برای مشرک از باب بزرگداشت قرآن بهتر و مناسب تر است.
شیخ رحمه الله می نویسد: چنین حکمی در مورد نوشته هایی که محتوی احادیث رسول الله است صادق می باشد. و آثار گذشتگان دین و گفته هاشان نیز این گونه اند.
اما من به کراهت آن اعتقاد دارم. لکن خرید کتاب های نحو و لغه و شعر و ادب برای انها جایز است. چرا که حرمتی ندارند.
مسأله: هر گاه کافری ذمی ساخت کنیسه یا جایگاهی برای نماز و عباداتشانشان را وصیت کند، وصیت باطل است. چرا که وصیت در معصیت خداوند نموده است و بالاجماع حکم به بطلان آن شده است.
همچنین اگر وصیت کند که خادمی برای کنیسه اجیر گردد، یا صلیب ساخته شود، یا چراغی برای آن خریده شود، یا زمینی برای احداث آن خریده و وقف گردد، و هر چیز مرتبط با ان باشد وصیت باطل است.
اگر کافر ذمی ساخت کنیسه ای را وصیت کند که رهگذران اهل ذمه و غیر آن ها در ان اقامت گزینند یا اینکه آن را به قومی که در آن زندگی می کنند وقف کند، یا اجرت ان را برای نصاری قرار دهد، وصیت صحیح است. چرا اقامت ان ها معصیت نیست. مگر انکه برای انجام نماز انها ساخته شود.
همچنین اگر برای راهبان و شمامسه (یک رتبه پایین تر از کاهنان اند)، چیزی وصیت کند، وصی جایز است.چراکه کمک از روی میل، به ایشان جایز است.
و اگر وصیت کرد که برای اقامت رهگذران و نماز باشد، گفته شده وصیت او در مورد نماز باطل و در مورد اقامت رهگذران صحیح است.در نتیجه باید یک ششم کنیسه برای رهگذران باشد و در غیر این صورت باطل است.
و گفته شده می باست یک سوم کنیسه برای رهگذران باشد. و اجتماع در ان برای انجام نماز شان ممنوع است. و هر دو وجه قوی است.
و اگر وصیت وی درباره تالیف تورات و انجیل و زبور و سایر کتاب های قدیمی باشد، باطل است.چرا که این ها کتاب هایی تحریف شده اند. خدواند متعال می فرماید: یُحَرِّفُونَ الْکَلِمَ عَن مَّوَاضِعِهِ: کلمات خدا را از جای خود تغییر می‌دهند. (مائده ۱۳) و نیز می فرماید: “فَوَیْلٌ لِّلَّذِینَ یَکْتُبُونَ الْکِتَابَ بِأَیْدِیهِمْ ثُمَّ یَقُولُونَ هَـذَا مِنْ عِندِ اللّهِ لِیَشْتَرُواْ به : پس وای بر آن کسانی که از پیش خود کتاب را نوشته و به خدای متعال نسبت دهند تا به بهای اندک بفروشند،
همچنین این ها منسوخ هستند، در نتیجه نگارش انها جایز نیست. لذا معصیت خدا محسوب می گردد. و وصیت باطل است.
و روایت شده روزی رسول الله صلی الله علیه و آله از خانه خارج شد و در دست عمر صحیفه ای دید به او فرمود: این چیست؟ جواب داد: تورات. پیامبر بر او خشم گرفت و ان را از دست او پرت کرد و گفت: گر موسی و عیسی زنده بودند، خارج از پیروان من نبودند.
اما اگر به کتابی درباره طب یا ریاضیات وصیت نمود و ان را وقف عموم کرد، بالاجماع جایز شمرده شده است.چرا که منفعت ان مباح و در نتیجه وصیت به ان جایز است.
اگر چنین چیزی(اجیر کردن مسلمان)اثبات شد، مکروه است شخص مسلمان به باز سازی کنیسه ها و ساخت و تجارت و غیر آن بپردازد، هر جند حرام نیست؛ چرا که ما قبلا اجازه تجدید این قبیلبناها را به آن ها داده‌ایم.[۶۹]

دانلود متن کامل پایان نامه در سایت fumi.ir

۲-۲۵٫ قضاوت

قابل تردید نیست که اعطا و یا به رسمیت شناختن حق و یا حقوق برای اشخاص تا ضمانت اجرایی بر آن وجود نداشته باشد نمی تواند هدف موردنظر و نتیجه مطلوب را تامین نماید.
از اینرو در اسلام با وجود اینکه حقوق اقلیت های مذهبی – متعهد با قرارداد ذمه تضمینی شده حق ترافع قضایی نیز برای آنان در مواردی که احقاق حق به حکم ضرورت چنین حقی را ایجاب می نماید منظور گردید و با آنان اجازه داده شده که در موارد زیر از این حق مشروع استفاده کنند.
۱- ذمی مدعی و مسلمان مدعی علیه باشد.
۲- مسلمان مدعی و ذمی مدعی علیه گردد.
۳- طرفین دعوی و اختلاف هر دو از اقلیت های مذهبی (ذمیان) باشند.
در دو موارد اول و دوم ذمیان می توانند به مراجع قضایی اسلام مراجعه کنند. در مورد سوم نیز اقلیت های متعهد می توانند از دادگاه های اسلامی برای دادخواهی استفاده نمایند ولی هرگز بدان مجبور نخواهند شد چنانکه محاکم اسلامی نیز مجبور نیستند به درخواست دادخواهی آنان جواب مثبت دهند.
قرآن وظیفه پیامبر اکرم و سایر قضات اسلامی را چنین بیان می کند.
« فَإِنْ جاؤُکَ فَاحْکُمْ بَیْنَهُمْ أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ »[۷۰]؛ ترجمه : « اگر به نزد تو آمدند خواهی میان آنها حکم کن یا روی از آنان بگردان.
هرگاه برای دادخواهی پیش تو به ترافع آمدند میان آنان حکومت و قضاوت کن و یا آنان را بحال خویش واگذار و اعراض نما.
فقهاء « اعراض » را بدینگونه تفسیر کرده اند که از قضاوت بین آنان می توانید خودداری کنید.
ولی در اینصورت باید آنان را به محاکم متبوعه خود ارجاع دهید نه آنکه متخاصمین با حالت نزاعی که دارند به حال خودشان واگذار شوند.[۷۱]
و گفته شده: این آیه درباره دو یهودی نازل شده که زنا کرده بودند؛ چرا که خداوند می فرماید: وَکَیْفَ یُحَکِّمُونَکَ وَعِندَهُمُ التَّوْرَاهُ فِیهَا حُکْمُ اللّهِ : و چگونه آنها به حکم تو سر فرود آرند در صورتی که تورات نزد آنها است و حکم خدا در آن است. (مائده ۴۳) و پیامبر صلی الله علیه و آله و سلم آیه رجم را از تورات استخراج و حکم به سکنسار آن ها نمودند.
مسأله: هرگاه کافر ذمی با فرد مسلمانی و یا مستامنی با مسلمانی جهت دادخواست به حاکم اسلامی مراجعه کنند شخص حاکم می بایست بر اساس آموزه های دین اسلام بین آن ها حکم دهد. چرا که ایجاب می کند مسلمان از ظلم کافر ذمی رهانیده شودو برعکس، و اگر دو تن از اهل ذمه جهت قضاوت میان آن دو نزد حاکم اسلامی بیایند، حاکم می تواند میان آنها حکم بدهد یا ندهد. مالک نیز چنین آورده است.[۷۲]
و مزنی می گوید: حاکم می بایست حکم دهد. و شافعی دو نظر دارد.
و ما این سخن خداوند متعال را داریم که می فرماید: فَإِن جَآؤُوکَ فَاحْکُم بَیْنَهُم أَوْ أَعْرِضْ عَنْهُمْ:اگر به نزد تو آمدند خواهی میان آنها حکم کن یا روی از آنها بگردان(مائده ۴۲)
و نیزآن چه شیخ (نویسنده کتاب) از ابی بصیر از ابی جعفرعلیه السلام نقل کرده که: «هر گاه کسانی از اهل تورات یا انجیل جهت قضاوت نزد حاکم اسلامی بیایند می مخیر است که حکم دهد و یا ندهد.»
واین از آن روست که آن ها اعتقادی به صحت حکم ندارند. پس شبیه مستامنین هستند.
از طرفی برخی به این سخن خداوند متعال استناد جسته اند که می فرماید: وَأَنِ احْکُم بَیْنَهُم بِمَآ أَنزَلَ اللّهُ : و تو ای پیغمبر) به آنچه خدا فرستاده میان آنان حکم کن(مائده ۴۹) بر این اساس که فعل امر (احکم) دلالت بر وجوب دارد. لذا دفع ظلم از آن ها بر امام واجب است و حکم نمودن حاکم سلامی از ظلم به ان ها جلوگیری می کند. پس در حکم همانند مسلمانان با آنها برخورد می شود.
در جواب آمده: این آیه اخص بوده و قیاس باطل است، چرا که مسلمانان به صحت و درستی حکم حاکم اسلامی اعتقاد دارند حال آنکه اهل کتاب چنین اعتقادی ندارند.
اما اگر دو مستامن جنگی از غیر اهل ذمه جهت قضاوت نزد حاکم اسلامی بیایند ، اجماع بر ان است که حاکم مجبور به حکم دادن میان آن ها نیست؛ چرا که بر خلاف اهل ذمه دفع ظلم آن ها بر همدیگر بر امام واجب نیست. از طرف دیگر آن که اهل ذمه پیمان امنیت بسته اند و همواره در دار الالسلام ساکن اند.
مسأله: اگر یکی از طرفین دعوی که مورد ظلم واقع شده از حاکم اسلامی داد خواست و خواستار حضور طرف دیگر نیز شد، حاکم می بایست حکم دهد همچنین طرف دیگر ملزم به حضور در جلسه است.
شیخ از هارون بن حمزه از ابی عبد الله چنین نقل می کند که:” به ابی عبد لله عرض نمودم میان دو فرد نصرانی یا یهودی نزاعی رخ داده و حاکم آن ها میانشان حکمی نا عادلانه داده است لذا شخص محکوم از پذیرش حکم سر باز زد و خواستار حکم اسلامی شد. وی در جواب فرمودند: بر اساس احکام اسلام حکم شود.”
اگر چنین چیزی پیش بیاید، واجب است بر اساس احکام اسلام حکم شود؛ چرا که خداوند متعال می فرماید: وَإِنْ حَکَمْتَ فَاحْکُم بَیْنَهُمْ بِالْقِسْطِ: و اگر حکم کردی میان آن‌ ها به عدالت حکم کن، که خدا دوست می‌دارد آنان را که حکم به عدل کنند.”(مائده۴۲) و همچنین می فرماید:وَأَنِ احْکُم بَیْنَهُم بِمَآ أَنزَلَ اللّهُ وَلاَ تَتَّبِعْ أَهْوَاءهُمْ : و (تو ای پیغمبر) به آنچه خدا فرستاده میان آنان حکم کن و پیرو خواهش‌های ایشان مباش (مائده ۴۹)[۷۳]
مسأله: هر گاه زنی که کافر ذمی است در باب طلاق یا ظهار یا ایلاء با شوهر کافر ذمی اش ، جهت دادخواست نزد حاکم مسلمان بیاید، حاکم می تواند حکم داده و یا اینکه آن دو را به عالمان دین خودشان ارجاع دهد. اما اگر حاکم اسلامی قضاوت نمود، شوهر او در باب ظهار نمی تواند با او نزدیکی کند، مگر آن که کفاره دهد.از طرفی انجام کفاره با گرفتن روزه برای او ممکن نیست از آن جا که در آن قصد قربت لازم است. همچنین به خاطر سکونتش در سرزمین مسلمانان عتق (آزاد کردن بنده) برای وی میسر نیست.و پرداخت کفاره با مالی که تازه به دست آورده نیز ممکن نیست مگر آن که با چیزی که در دست دارد یا به او ارث رسیده، اطعام فقیر کند.
مرحوم محقق اردبیلی می گوید : این نظریه مورد قبول فقهای شیعه می باشد.[۷۴]
عده ای از فقها قبول دعاوی و دادخواهی اقلیت های متعهد را از طرف دادگاه های اسلامی واجب دانسته و داوری بین آنان را در صورتیکه خود خواهان آن باشند از وظائف محاکم اسلامی شمرده اند و در تایید نظریه خود به آیه ی ۴۹ سوره مائده : « و ان احکم بینهم بما انزل الله » که قضاوت را به عنوان یک وظیفه واجب بیان می دارد استدلال نموده اند و این آیه را ناسخ آیه قبلی شمرده اند.
و نیز دلیل دیگری در این زمینه آورده اند که مفاد آن چنین است :
بی شک از میان بردن ظلم برای پیشوای مسلمین یک وظیفه الزامی است و قضاوت نمودن بین اقلیت ها از موارد دفع ظلم بشمار می رود روی این اصل قضاوت بین ذمیان از وظایف قضایی مسلمین خواهد بود.
ولی این استدلال از آن جهت مخدوش است که محاکم اسلامی قبل از درخواست متخاصمین ذمی نمی تواند اجبارا آنها را به محاکمه دعوت کرده احضارشان نماید.
بنابراین مفاد آیه مذکور در حقیقت همان معنا نیست که ما از آیه « و اذا حکمت فاحکم بینهم بالقسط ان الله یحب المقسطین » بدست می آوریم.
توضیح آنکه مفاد هر دو آیه چنین است که هرگاه در میان گروه های غیرمسلمان قضاوت نمودی بر طبق وحی الهی و عدالت حکومت کن و بدین ترتیب آیه ۴۹ سوره مائده نظری به بیان وظیفه قضاوت ابتدایی نخواهد داشت.
در هر صورت دادگاه های اسلامی موظفند در مورد اختلافات گروه های غیرمسلمان به عدالت قضاوت کنند و قرآن در این مورد با دستور اکید به پیامبر اکرم در آیات متعدد چنین می گوید:
«در میان آنان ( اهل کتاب ) بر طبق آنچه بر تو از خدا وحی رسیده قضاوت کن و از خواسته ها و خواهشهای آنان پیروی منما ».[۷۵]
«بین مردم به حق قضاوت و حکومت کن و از هوای نفسانی پیروی نکن ».[۷۶]
و بدین ترتیب اقلیت های مذهبی می توانند با اطمینان برای حل و فصل مخاصمات خویش در دادگاه های اسلامی دادخواهی نموده و از آراء عادلانه قضاوت منصفانه قضات مسلمان استفاده نمایند و قضات اسلامی وظیفه دارند که از شاهراه عدالت تجاوز نکنند که حتی بدرفتاری بعضی از افراد اقلیت ها نباید موجب بی عدالتی مسلمین گردد.
نظریه سوم درباره اصل پذیرش ترافع گروه های غیرمسلمان در محاکم اسلامی نظریه دیگری نیز ابراز شده که براساس آن محاکم اسلامی در برابر دادخواهی اقلیت های مذهبی متعهد ( ذمیان ) ملزمند از قبول دعاوی و ترافع آنان خودداری نکنند و در مورد گروه های معاهد و غیرمتعهد می توانند از پذیرفتن دادخواهی آنان استنکاف نمایند.[۷۷]
طرفداران این نظریه در تایید گفتار خود چنین استدلال می کنند:
قرارداد ذمه و پیمان مشترکی که بین ما مسلمین و اقلیت های مذهبی سه گانه منعقد می گردد ایجاب می کند که ما در برابر هر گونه ستم که درباره آنان از طرف هر فرد و گروهی صورت بگیرد اقدام لازم را برای دفع ظلم مبذول داریم. بی شک اقدام اینچنینی وظیفه ای در موارد مخاصمات و اختلافاتی که بین گروه های مزبور رخ می دهد جز از طریق طرح دعاوی مزبور در دادگاه های اسلامی و قضاوت عادلانه و حل و فصل منصفانه درباره این نوع مخاصمات امکان پذیر نمی باشد.
براساس این استدلال مدعیند که آیه « فان جاءوک فاحکم بینهم او اعراض » شامل ذمیان نبوده و در مورد معاهدین و گروه های دیگر غیرمسلمان وارد شده است چنانکه این مطلب را از شان نزول آیه که در مورد یهودیان اطراف مدینه بوده می توان بدست آورد زیرا یهودیان بنو نضیر و بنو قریظه که مورد آیه می باشند از معاهدین بودند و قرارداد ذمه با پیامبر اکرم منعقد ننموده بودند.
محقق اردبیلی در پاسخ این استدلال می گوید :
« اولا چنانچه از سیاق آیه مزبور با توجه به آیات روشن می گردد مورد آیه اهل ذمه می باشند و ثانیا دفع ستم بطور کلی در هر مورد چه مسلمان و چه غیرمسلمان واجب است چه ما مستلزم به دفاع باشیم و چه تعهدی در این باره نداشته باشیم و ثالثا اگر ما متخاصمین ذمی را به حاکم خویش ارجاع دهیم نه ستمی از ناحیه ما متوجه آنها خواهد شد و نه از ناحیه محاکم متبوعه زیرا چنین ارجاعی در حقیقت مطابق با عقیده آنان بوده و الزام به عمل تلقی می گردد که خود بدان ملتزم می باشند».[۷۸]
نظریه فقهای شیعه :
فقهای شیعه به پیروی از مفاد صریح آیه : « فان جائوک فاحکم بینهم او اعراض عنهم » پذیرش دادخواهی گروه های غیرمسلمان را – چه متعهد باشند و چه غیرمتعهد – به صلاحدید و رای محاکم اسلامی و قضاوت مسلمان موکول نموده اند و اجبار دادگاه های اسلامی را به داوری مانند اجبار ذمیان به دادخواهی در محاکم اسلامی مردود شمرده اند.