در قراردادهای خصوصی، تعلیق قرارداد برای مدت محدود و معین، مشروط به حدوث شرایط فورس ماژور (مثل وقوع جنگ و زلزله و شورش ها و انقلاب هایی که شدیداً مانع اجرای قرارداد گردد) مى باشد. اما حق تعلیق قرارداد از طرف دولت، محدود به شرایط فورس ماژور نیست. تعلیق قرارداد، در شرایط خاص که مقتضیات اداری ایجاب کند، از حقوق ترجیحی دولت نسبت به طرف خصوصی قرارداد مى باشد.
ج: حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد
حق افزایش یا کاهش جزئی میزان قرارداد، در بسیاری از قراردادهای خصوصی نیز ذکر مى شود. این موضوع در شرایط عمومی پیمان و غالب نمونه قراردادهای دولتی نیز ذکر شده است. هر چند عدم ذکر آن مانع اعمال این حق ترجیحی برای دولت نخواهد بود.
در مجموع، برای اینکه طرف قرارداد نیز نسبت به تکالیف خود آشنا باشد، بهتر آن است که قواعد ترجیحی به عنوان شروط اجباری در همه قراردادهای دولتی ذکر شوند.
بند دوم: قواعد اقتداری
قواعد اقتداری در قراردادهای دولتی، از اعمال حاکمیت دولت محسوب می شود. هر چند منشاء چنین حقی، همان برتری منافع عمومی نسبت به منافع خصوصی است. دولت در مواردی برای اجرای طرحهای عمرانی، بدون رضایت مالکین اقدام به تملک املاک و اراضی واقع در طرح می کند. چنین اختیاری را دیگر نمی توان حق ترجیحی نامید. بلکه فقط در پرتو اقتدار حاکمیت قابل توجیه است.
الف: فسخ به علت مقتضیات اداری
در صورت تخلف طرف قرارداد، دولت حق فسخ قرارداد را دارد. اما فسخ قرارداد حتی بدون تخلف طرف قرارداد، از قواعد اقتداری دولت محسوب می شود که به لحاظ مقتضیات اداری صورت می گیرد. النهایه، دولت در چنین اقدامی باید خسارت طرف مقابل را جبران کند. فرض کنید یکی از نیروهای مسلح احداث مجموعه ورزشی و سوارکاری را به سرمایه گذار خصوصی واگذار نموده و به موجب این قرارداد مقرر شده است که تا ۴۰ سال بهره برداری از این باشگاه با سرمایه گذار باشد. حال ۱۰ سال از این مدت نگذشته و سرمایه گذار نیز طبق مفاد قرارداد به تمام تعهدات خویش عمل کرده است. ولی شرایط و نیازهای اداری به گونه ای است که آن نیرو باید به قرارداد خاتمه دهد و خود اداره و بهره برداری از مجموعه ورزشی را بر عهده بگیرد. در چنین اوضاع و احوالی طرف دولتی قرارداد مىتواند نسبت به فسخ و خاتمه دادن به قرارداد اقدام نماید ولی باید خسارت طرف مقابل را طبق نظر کارشناس پرداخت نماید.
ب: حق گسترش قلمرو نفوذ قرارداد به غیر متعاقدین
مطابق یکی از اصول مسلم حقوق مدنی، قراردادها فقط درباره اشخاصی که در تنظیم آن دخالت داشته اند و قائم مقام آنان معتبر است. اما در قراردادهای دولتی، گاهی قلمرو نفوذ آن نسبت به اشخاص ثالث نیز تسرّی داده مى شود. نمونه بارز این موضوع، راجع به مطالبه هزینه های تحصیلی دانشجویانی است که از بورس تحصیلی استفاده کرده اند؛ ولی به تعهدات خود عمل ننموده اند. به موجب ماده ۳۴ قانون تنظیم بخشی از مقررات مالی دولت، به وزارتین بهداشت و درمان و آموزش پزشکی و علوم و تحقیقات و فن آوری اجازه داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده به دانشجو را به نرخ روز از دانشجو یا ضامن وی دریافت کنند. این در حالی است که وزارتخانه های مذکور مطابق قراردادهای رسمی فقط به میزان مندرج در اسناد مذکور حق مطالبه داشتند و ضامن های دانشجویان نیز فقط تا میزان معینی را ضمانت کرده بودند. ولی به موجب قانون مذکور که به گذشته نیز بر می گردد، به این وزارتخانه ها حق داده شد، کلیه هزینه های پرداخت شده را به نرخ روز حتی از ضامن، مطالبه نماید.
ج: حق جانشینی
حق جانشینی به این معنا است که در مواردی دولت ادامه اجرای پروژه موضوع یک قرارداد را خود بر عهده بگیرد و تمام هزینه های انجام شده را به حساب پیمانکار منظور نماید. در اینجا قرارداد فسخ نمی شود؛ بلکه دولت انجام تعهدات طرف مقابل را خود بر عهده مى گیرد.
د: احکام عادی
قراردادهای دولتی، همانند سایر قراردادهای خصوصی، تابع احکام قوانین مدنی و تجارت نیز می باشند. آنچه در مورد قواعد ترجیحی و اقتداری دولت گفته شد، از احکام خاصه قراردادهای دولتی به شمار می روند. به عبارت دیگر این قواعد جایگاهی در قراردادهای خصوصی ندارند، ولی قراردادهای دولتی علاوه بر قواعد ترجیحی و اقتداری، تابع احکام قراردادهای خصوصی (من جمله قواعد حقوق مدنی یا تجارت) نیز می باشند.[۲۴]
گفتار سوم: شرایط صحت قرارداد
مطابق ماده ۱۹۰ ق.م برای صحت هر معامله شرایطی چند لازم است که در صورت فقدان هر یک از شرایط مذکور در ماده ی فوق، معامله باطل خواهد بود. قراردادهای پیمانکاری نیز از این امر، مستثنی نبوده و برای ایجاد اثر حقوقی قرارداد پیمانکاری، لازم است شرایط صحت این قراردادها بررسی شود:
بنداول: قصد و رضای طرفین و سالم بودن آن
مطابق ماده ۱۹۱ ق.م مقرر می دارد، «عقد محقق می شود به قصد انشاء به شرط مقرون بودن به چیزی که دلالت بر قصد کند».
قصد انشاء درونی، سازنده ی اصلی عقد است ولی نفوذ این نیروی سازنده مشروط بر این است که اعلام شود و انشاء طرفین عقد موافق یکدیگر باشد به نحوی که بتوان گفت «تراضی» حاصل شده و هر دو یک چیز را می خواهند. همچنین لازم است قصد و رضای طرفین عاری از عیوب اراده باشد تا قرارداد نفوذ پیدا کند. اشتباه و اکراه دو عاملی لست که اراده را معیوب می کند.
بند دوم: اهلیت و صلاحیت طرفین
طرفین در هنگام انعقاد قرارداد باید اهلیت داشته باشند. علاوه بر اهلیت، طرفین قرارداد، باید صلاحیت انجام عمل را نیز دارا باشند. شرکت پیمانکار باید مطابق حاکم بر اشخاص حقوقی حقوق خصوصی و مطابق اساسنامه شرکت، شخصیت حقوقی مستقل داشته و قرارداد توسط شخص واجد صلاحیت امضاء شود. کارفرما در موارد مربوط به صلاحیت بالاترین مقام اداری ذیربط، صلاحیت ذاتی، محلی، تکلیفی و تخییری و تفویض اختیارات و مساله نمایندگی، مقررات را رعایت نموده و از آنها تخطی ننماید.
بند سوم: موضوع عمل حقوقی
موضوع عمل حقوقی باید عقلانی و دور از منافع شخصی و صنفی بوده و منافع مصالح عمومی رعایت شود.
بند چهارم: مشروعیت جهت قرارداد
در پیمان های اداری نباید جهت عمل حقوقی، برخلاف قوانین و مقررات حاکم در زمان انعقاد عقد باشد اگر جهت قید شود فرض، اصلی و واقعی بودن آنست، مگر خلافش ثابت شود. برای این که جهت قرارداد مشروع باشد. باید جهت تصمیم اداری با غرض و منظور قانونگذار، انطباق ذاتی و واقعی داشته باشد و هر نوع سوء استفاده در تنظیم قراردادهایی که برخلاف مصالح عموم و منافع جامعه باشند مشروعیت جهت را منتفی می سازد.[۲۵]
بخش سوم
فسخ قرارداد های
پیمان کاری و شرائط آن
فصل اول: شرایط عمومی فسخ قراردادها
فسخ، یکی از اسباب سقوط تعهدات است. در حقوق اسلام و قانون مدنی ایران، موارد فسخ عقد لازم، تحت عنوان خیارات بحث شده که از حیث منشأ پیدایش و شرایط اعمال آن دارای مقررات ویژه ای است. حق فسخ، گاه بموجب توافق متعاقدین و گاه بحکم قانون ایجاد می شود و از نظر ماهیت، ایقاع محسوب می گردد و به یک اراده نیاز دارد که این اراده باید ابراز شود. همچنین فسخ کننده باید دارای اهلیت و اختیار باشد. در بحث آثار فسخ، مسائل فراوانی قابل طرح است. بطور کلی اثر فسخ نسبت به آینده است؛ بنابراین، منتقل الیه می تواند قبل از فسخ، مورد معامله را به دیگری انتقال دهد یا هر گونه تصرف مالکانه دیگر نماید و همین امر، وضعیت حقوقی طرفین را پس از فسخ پیچیده تر می کند. زیرا پس از فسخ، وضعیت باید به حالت قبل از عقد برگردد. مثلاً در بیع، مورد معامله باید به دیگری انتقال یافته، بدل آن از مثل یا قیمت به مالک اولیه داده می شود. اگر در اثر کار، قیمت مورد معادله افزایش یافته، قیمت افزوده باید جبران شود. بعضی از تغییرات دیگری که ممکن است در مورد معامله پدید آید عبارتند از: اتلاف، عیب، نقص و تغییر قیمت در اثر تغییرات بازار، که هر یک را باید جداگانه بررسی کرد. حق فسخ، گاهی با اراده دارنده آن و گاهی بوسیله ارث انتقال می یابد. حق فسخ بدون تجزیه به ارث می رسد و برای اعمال آن همه ورثه باید با یکدیگر توافق داشته باشند. حق فسخ، قابل سقوط و اسقاط است. سقوط حق فسخ در مواردی است که قانونگذار بیان کرده و غالباً عدم رعایت شرایطی که برای اعمال حق فسخ است، موجب سقوط حق می شود. در این پایان نامه، سعی شده که علاوه بر بررسی نظرات حقوقدانان، بعضی از آرای قضایی نیز بیان گردد و به مقررات موجود تکیه بیشتری شود و بخشی نیز به آیین دادرسی با توجه به دادگاه های فعلی اختصاص یابد.
مبحث اول: مفهوم، ماهیت، مبنا و شرایط فسخ
هرگاه در انجام عقدی، یک قاعده قانونی رعایت نشود ضمانت اجرای این تخلف بطلان و عدم تاثیر آن عقد است. نباید این شائبه به میان آید که ضمانت اجراء باید حتماً جنبه جزائی داشته باشد. گرچه عده ای از علماء حقوق بر این عقیده دارند که ضمانت اجراء عبارت از تنبیه بدنی است که به مناسبت نقض یک قاعده قانونی اعمال می شود. البته این تعبیر برای ضمانت اجراء صحیح نیست چه ممکن است فشار مالی بعنوان ضمانت اجرا بر فردی وارد آید که آثار روحی آن بمراتب شدیدتر از یک جزای بدنی باشد. حتی اشخاصی هستند که از لحاظ علاقه ای که به مال دنیا دارند حاضرند در موقع تحمل مجازات جان خود را بدهند ولی چیزی از مال خود را بعنوان جریمه از دست ندهند.
گفتار اول: فسخ در لغت و اصطلاح
فسخ در لغت به معنای نقض، زایل گردانیدن، تباه کردن و شکستن آمده است.[۲۶]
فسخ که به آن انحلال ارادی قرار داد نیز گفته می‌شود، در اصطلاح حقوقی عبارت است از پایان دادن حقوقی به قرار داد به وسیلۀ یکی از دو طرف قرارداد یا شخص ثالث. [۲۷]
فسخ یا انحلال ارادی قرارداد از حیث جایگاه حقوقی یکی از مباحث اسباب سقوط تعهدات و قراردادها می‌باشد.[۲۸]
بر هم زدن معامله وعقد بر اساس مجوز قانونی که یکی از دو طر ف معامله در دست دارد (پس فسخ نوعی ایقاع است چون اراده یک طرف عقد در آن مؤثر است در حالی که اگر عقد بود باید اراده ی دو طرف در آن مؤثر می بود) نکته دیگر اینکه این فسخ نوعی حق است و هر حقی قابل اسقاط است پس حق فسخ قابل اسقاط است ازموارد فسخ می توان از خیار غبن و خیار عیب نام برد.
بحث فسخ قرارداد، اختصاص به عقود لازم دارد، چرا که در عقود جائز هر کدام از طرفین می‌تواند هر زمان که اراده کند، عقد را بر هم زند. بحثی که در عقود لازم مطرح است آن است که آیا مدعی فسخ عقد، حق فسخ دارد یا اینکه باید به عقد ملتزم بماند؟
در اصطلاح حقوقی، فسخ عبارت است از پایان دادن به هستی حقوقی قرارداد بوسیله یکی از طرفین یا شخص ثالث. بدین ترتیب فسخ یک عقد در واقع انشای یک طرفه انحلال آن و ماهیتاً به منزله نوعی ایقاع است. و مبنای این حق اختیاری است که بنا به توافق طرفین یا مستقیماً به حکم قانون برای یک یا دو طرف قرارداد و یا شخص ثالث شناخته شده است. در حقوق ایران فسخ عقد موجب انحلال عقد از زمان انشای فسخ می شود بنابراین اگر مورد معامله مثلاً عین معینی بوده که با انعقاد عقد بیع به مالکیت خریدار در آمده بود، با اعلام فسخ، مالکیت مبیع از تاریخ فسخ به فروشنده بر می گردد و یا اگر مورد معامله کلی فی الذمه ای بود که فروشنده می بایست مصداق آن را تعیین و به خریدارتسلیم نماید، با اعلام فسخ، تعهد وی از این حیث ساقط شده و دیگر تکلیفی از لحاظ تهیه مصداق کلی مورد نظر و تحویل آن به خریدار ندارد. گفتنی است هر چند که ایجاد عقد مستلزم توافق اراده های دو طرف عقد است ولی فسخ عقد عملی است یک طرفه و با اجتماع شرایط قانونی، اراده یکی از طرفین به تنهایی قادر به مرتفع ساختن عقد و زوال تعهدات ناشی از آن است معذلک بعد از فسخ، هر دو طرف قرار داد، از تعهدات قراردادی خود مبری می شوند. یعنی به عنوان مثال همان طور که با اعلام فسخ قرار داد از ناحیه بایع، دیگر نامبرده تکلیفی در جهت تهیه و تسلیم مبیع کلی مورد معامله ندارد، متقابلاً خریدار نیز از هر گونه تعهد ناشی از عقد بیع اعم از پرداخت ثمن یا دیگر شروط قرار دادی مبری می شود[۲۹].
گفتار دوم: ماهیت فسخ
با توجه به تعریفی که از فسخ ارائه شد، می‌توان گفت فسخ، انشای یک طرفۀ انحلال قرارداد و تعهد می‌باشد، و مانند ابراء نوعی ایقاع است، یعنی اینکه یک طرف به طور مستقل می‌تواند حق فسخ خود را اعمال نماید، بدون اینکه نیازی به رضایت طرف دیگر باشد که به این عمل ایقاع گفته می‌شود.
اصل لزوم قراردادها یا اصاله اللزوم ناشی از اصل کلی تری به نام اصل حاکمیت اراده می باشد که از اصول کلی و قواعد کاملاً شناخته شده در حقوق خصوصی است.[۳۰]
هر جا سخن از اصل باشد استثناء نیز در کنار آن وجود دارد. اصل لزوم قراردادها نیز از این قاعده پیروی می کند.
مطابق ماده ۲۱۹ ق.م در این زمینه که مقرر می دارد: «عقودی که بر طبق قانون واقع شده بین متعاملین و قائم مقام قانونی آنها لازم الاتباع است مگر این که به رضای طرفین اقاله یا به علت قانونی فسخ شود». آنچه مطالعه ی ماده مذکور در ذهن تبادر می کند این است که مفاد عقود تنظیمی بین متعاقدین که طبق قانون واقع شده باشد باید اجرا شود و طرفین نمی توانند از زیر بار انجام تعهدات و تکالیف ناشی از آن خود را برهانند و منظور از لازم الاتباع بودن عقد، لازم الاجرا بودن مدلول و مفاد عقد است.[۳۱]
برهم زدن عقد، امری خلاف اصل و نامتعارف است. پیمان شکستن گناه بود است و نیاز به مجوز قانونی یا قراردادی دارد، این مجوز در ذیل ماده ۲۱۹ ق.م به متعاقدین اعطا شده است. همیشه این سوال مطرح است که آیا مدعی فسخ عقد، اختیار آن را دارد یا نه؟ دخالت دادگاه برای پاسخگوئی به همین سوال است والا فسخ عمل قضائی نیست و با اراده صاحب «خیار» صورت می گیرد و دادگاه اعلام می کند آیا مدعی فسخ، خیار فسخ داشته است یا نه؟ به همین دلیل فسخ عقد از تاریخ اعلان اراده صاحب حق واقع می شود نه از تاریخ تائید دادگاه.[۳۲]
با اعمال فسخ، عقد منحل شده و طرفین از ادامه ی اجرای تعهدات خود معاف می شوند، هر چند قانون مدنی ایران، در ماده ی ۲۶۴ خود، ذکری از فسخ، به عنوان یکی از موارد سقوط تعهدات به میان نیاورده است، ولی در این که فسخ، عقد را منحل و وضع حقوقی طرفین به حالت قبل از انعقاد در می آید تردیدی نیست و تعهدات ناشی از عقد نیز خود به خود ساقط می شود.
اختیار فسخ قرارداد که از طریق قانون یا قرارداد به طرفین عقد داده می شود «خیار فسخ» نامیده می شود. مطابق ماده ۴۸ «شرایط عمومی پیمان» کارفرما بدون آن که تقصیری متوجه پیمانکار باشد بنا به مصلحت خود یا علل دیگر می تواند به پیمان خاتمه دهد. همچنین وفق ماده ۴۶ «شرایط عمومی پیمان» در موارد تخلف پیمانکار، حق فسخ پیمان به طور یک جانبه به کارفرما داده شده و این حق فسخ، از اسباب انحلال پیمان است.
در ذیل ماهیت فسخ قراردادها عناوین زیر مورد بررسی قرار می گیرد.
بند اول: ایقاع بودن
ایقاع نوعی عمل حقوقی است که فقط با اراده یک نفر انجام می‌شود و برخلاف عقد یا قرارداد به توافق دو یا چند اراده نیاز ندارد. هرچند ممکن است با اراده دیگری از میان برود.
مهمترین انواع ایقاع طلاق، رجوع شوهر، لعان، حیازت مباح (آبادسازی اموال بی‌صاحب)، فسخِ قرارداد (خیارات)، اعراض، ابراء (بخشش طلب)، تملک به شفعه، نذر و فرزند خواندگی هستند.
در مورد عقد یا ایقاع بودن برخی از اعمال حقوقی همچون اقرار، وصیت تملیکی و ابراء اختلاف است. این اختلاف گاه ناشی از تعریف ایقاع و گاه ناشی از تأثیر رد ذینفع در تحقق ایقاع است.
فسخ برمبنای ایقاع، در اصطلاح حقوقی، انحلال و بر هم زدن یک طرفه عقد است.( خیار فسخ ) حقی است که به دو طرف عقد یا یکی از آنها یا شخص ثالث داده می شود و اعمال این حق، عمل حقوقی است و برخلاف اقاله، اراده یکی از طرفین عقد برای پایان بخشیدن به حیات عقد در آن کافی بوده و لذا در زمره ایقاعات می باشد، لیکن صرف اراده کافی نبوده و این اراده باید در عالم خارج ظاهر شده به آگاهی طرف مقابل برسد به عبارت دیگر، اراده باید گام در جهان نهد تا موثر واقع شود.[۳۳]
و در ماده ی ۴۹۹ ق.م نیز به فسخ اشاره شده است که «فسخ به هر لفظ یا فعلی که دلالت بر آن نماید حاصل می شود».
در مواد ۴۶ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان حق فسخ به طور یک جانبه به کارفرما داده شده و او نیز مستقیماً حق فسخ خود را بدون مراجعه به دادگاه به اجرا در می آورد و نیازی به تایید دادگاه نیست. لذا در شرایط عمومی پیمان نیز، خیار نوعی ایقاع تلقی شده است.
بند دوم: استثنائی بودن
با توجه به اصل لزوم قراردادها و ماده ۲۱۹ ق.م که دلالت بر اصل لزوم دارد، امکان فسخ عقد، امری استثنائی و خلاف قاعده است که باید احراز شود. همچنان که عقد با حاکمیت اراده طرفین، الزام آور شده است استثنای آن را نیز که از حاکمیت اراده دو طرف نشات می گیرد، باید پذیرفت. در مواد ۴۶ و ۴۸ شرایط عمومی پیمان «حق فسخ به کارفرما داده شده است پیمانکار نیز با آگاهی کامل از مفاد شرایط عمومی پیمان» مبادرت به انعقاد قرارداد نموده است. مهمترین تعهد پیمانکار اجرای عملیات موضوع پیمان در مدت معین می باشد و چنانچه تاخیری در اجرای عملیات پیش آید و یا تخلفاتی منطبق با موارد مندرج در ماده ۴۶ ش.ع.پ انجام دهد کارفرما محق در استفاده از حق خیار خود خواهد بود و حتی بدون انجام تخلف، کارفرما اختیار اعمال فسخ را دارد. اختیارات گسترده و نامحدود کارفرما در اعمال فسخ مطابق ماده ۴۸ ش.ع.پ با استثنائی بودن فسخ، مباینت داشته و پیمان را در معرض تزلزل قرار می دهد.
بند سوم: عدم قابلیت اسقاط
حق فسخ با اراده صاحب آن و به واسطه ی شرط ضمن عقد مبنا یا عقد دیگر ساقط می شود. قانونگذار در ماده ۴۸۸ ق.م بیان داشته است: «سقوط تمام یا بعضی از خیارات را می توان در ضمن عقد شرط نمود». این ماده مستند جواز و قابلیت اسقاط حق فسخ است و در قراردادهای منعقد بین اشخاص خصوصی، دارنده خیار بنا به مصلحت و اقتضای کار خود با راحتی می تواند از این حق خویش صرف نظر نماید همچنان که پیمانکار به عنوان شخص خصوصی در مواردی می تواند بنا به مصالح و با اراده خود از اعمال خیار صرفنظر نماید. اما در پیمان اسقاط حق فسخ از طرف کارفرما، قابل پذیرش نمی باشد چرا که او نماینده ی ملت و مامور حفظ منافع مردم است آنچه در پیمان و شرایط عمومی آن در نظر گرفته شده مفروض بر این است که حقوق ملت را به بهترین نحو در برابر تعرضات احتمالی پیمانکار محافظت می نماید و رعایت مصالح عمومی و حفظ منافع دستگاه های اجرائی ایجاب می کند خیار فسخ کارفرما قابل اسقاط نباشد و او حق ندارد بضرر ملت از این حقوق صرف نظر کند.
بند چهارم: اجباری بودن
در خصوص این که آیا کارفرما در صورت وجود شرایط فسخ قرارداد، مکلف به اعمال حق خود می باشد یا نه لازم است به متن ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان توجه شود. در این ماده، موارد فسخ در دو بند احصا شده در قسمت الف چنین آمده: «کارفرما می تواند در صورت تحقق هر یک از موارد زیر پیمان را طبق ماده ۴۷ فسخ کند» به نظر می رسد کلمه ی «می تواند» بیانگر اختیاری بودن فسخ از ناحیه کارفرما باشد و جنبه تکلیفی ندارد و همچنان که اشخاص خصوصی در قراردادهای منعقده با توجه به مصلحت و اقتضای کار خود، به راحتی می توانند از حق خود صرف نظر کنند کارفرما نیز می تواند از اعمال حق خود صرف نظر کند، در حالی که چنین امری برای کارفرما غیر ممکن است زیرا کارفرما همچنان که گفته شد نماینده ی ملت و حافظ منافع مردم بوده و فرض اینست که حقوق ملت را به نحو شایسته در مقابل تعرضات پیمانکار حفظ خواهد کرد و حق ندارد از این حقوق به ضرر ملت صرف نظر نماید لذا این حق فسخ کارفرما، به معنای واقعی و دقیق در حوزه ی خصوصی نیست و به محض مشاهده تخلف و انطباق آن با موارد فسخ مندرج در ماده ۴۶ ناگزیر دستگاه اجرائی باید به فسخ پیمان مبادرت ورزد.

در قسمت (ب) قید شده که در صورت احراز موارد ذکر شده، کارفرما، پیمان را فسخ می کند که با توجه به کلمه ی (می کند) و انشا متفاوت دو بند به نظر می رسد قسمت (ب) از شدت عمل بیشتری برخوردار می باشد و با توجه به نحوه ی فسخ پیمان در بند الف ماده ۴۷، حالت شدیدتر و غیر قابل انعطاف تری نسبت به موارد درج شده در بند (الف) ماده ۴۶ شرایط عمومی پیمان دارد اما به طور کلی به نظر می رسد که اعمال حق فسخ برخلاف بعضی نظرات، اجباری باشد.[۳۴]
بند پنجم: تطابق با انواع خیارات
خیار، حقی است برای هر یک از طرفین عقد یا هر دو طرف و یا برای شخص ثالث برای بر هم زدن معامله لازم و اصطلاحاً «خیار فسخ» نامیده می شود. با امعان نظر در مواد شرایط عمومی پیمان، از میان خیارات مشترک بین عقد بیع و سایر عقود، دو نوع خیار در آن مشاهده می شود که هر دو به نفع کارفرما بوده و پیمانکار ظاهراً اختیاری برای فسخ پیمان ندارد. خیارات شرایط عمومی پیمان عبارتند از:

برای دانلود متن کامل پایان نامه به سایت tinoz.ir مراجعه کنید.

خیار شرط