هنگامی پزشک از لحاظ کیفری مسؤول است که عمل ارتکابی او، توأم با سوءنیت باشد و قانون نیز آن را مستوجب مجازات بداند. در قانون مجازات فرانسه، در صورتی که پزشکان از کمک رسانی به افراد نیازمند درمان خودداری ورزند یا به دلیل عدم مهارت، بی احتیاطی و بی مبالاتی، موجب مرگ بیمار یا از کارافتادگی کامل بیش از سه ماه بیمار شوند، قابل مجازات خواهند بود و مسؤولیت کیفری (و به تبع آن جزای نقدی) آنها، تخصصاً از مواردی که بیمه های مسؤولیت پزشکی در فرانسه، تحت پوشش قرار می دهند، خارج است(ساکت، پیشین، ص ۳۸).

پایان نامه رشته حقوق

در قانون مجازات اسلامی، مجازات سقط جنین از سوی پزشک ۲ تا ۵ سال حبس و پرداخت دیه و مجازات افشای اسرار، حبس از سه ماه و یک روز تا یک سال و یا مجازات نقدی از یک میلیون و پانصد هزار تا شش میلیون ریال می باشد. بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی در ایران نیز مجازاتهای نقدی را تحت پوشش قرار نمی دهند و در صورتی که بیمه گذار ملزم به پرداخت جزای نقدی گردد، بیمه گر تعهدی به جبران خسارت نخواهد داشت. البته در مورد دیه، به دلیل ماهیت خاص آن، تحت پوشش قرارداد بیمه قرار می گیرند(دریاباری، پیشین، ص ۲۹).
۲-۴-۳-مسؤولیت انتظامی پزشک
پزشکان ملزم به نظامات طبّی و پرهیز از امور خلاف شأن و حیثیت پزشکی می باشند. ماده ۱۴ آیین نامه انتظامی رسیدگی به تخلفات صنفی و حرفه ای شاغلان حرفه های پزشکی و وابسته می گوید:«جذب بیمار، به صورتی که مخالف شؤون پزشکی باشد. همچنین، هر نوع تبلیغ گمراه کننده از طریق رسانه های گروهی و نصب آگهی در اماکن و معابر، خارج از ضوابط نظام پزشکی، ممنوع است. تبلیغ تجاری کالاهای پزشکی و دارویی، از سوی شاغلان حرفه های پزشکی، همچنین نصب علامات تبلیغی که جنبه تجاری دارند در محل کار آنها، مجاز نیست». انجام امور خلاف شأن پزشکی و ارتکاب اعمالی که براساس ماده ۳ قانون مذکور، موجب هتک حرمت جامعه پزشکی می گردد، ممنوع است. همچنین براساس ماده ۷ همین قانون تحمیل مخارج غیر ضروری به بیماران ممنوع است و ایجاد رعب و هراس در بیمار با وخیم جلوه دادن بیماری، موجب مسؤولیت انتظامی می گردد. ماده ۳ قانون مذکور، مجازاتهای انتظامی را برشمرده است که عبارتند از:
الف-تذکر یا توبیخ شفاهی در حضور هیأت مدیره نظام پزشکی محل.
ب-اخطار یا توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی محل.
ج-توبیخ کتبی با درج در پرونده نظام پزشکی و نشریه نظام پزشکی محل یا الصاق رأی در تابلوی اعلانات نظام پزشکی محل.
د-محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در محل ارتکاب تخلف.
ه-محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از سه ماه تا یکسال در تمام کشور.
و-محرومیت از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته از یکسال تا پنج سال در تمام کشور.
ز-محرومیت دائم از اشتغال به حرفه‎ های پزشکی و وابسته در تمام کشور.
لازم به ذکر است که محکومیت های بندهای «الف»،«ب»و«ج» قابل تبدیل به جزای نقدی از پانصد هزار تا دو میلیون ریال است. بدیهی است که پرداخت این وجوه را نیز بیمه نامه های مسؤولیت حرفه ای پزشکان تحت پوشش قرار نمی دهند(پیشین، ص ۴۰).
۲-۴- مسؤولیت مدنی پزشک
مسؤولیت مدنی، به معنای تعهد به جبران خسارت است. دو نظریه مرسوم که مبانی مسؤولیت مدنی را تشکیل می دهند نظریه خطر و نظریه تقصیر می باشند. در میان فقها، از تقصیر، به تعدّی و تفریط یاد می گردد و مواد ۹۵۱ تا ۹۵۳ قانون مدنی، متضمن این معنا می باشد. ریشه فقهی نظریه خطر را در قاعده «من لَه الغنم فعلیه العزم» می توان یافت. براساس نظریه تقصیر، زیان دیده باید تقصیر زیان رساننده را ثابت کند. اما در نظریه خطر (که با وقوع انقلاب صنعتی و گسترش خسارت، در اروپا، مورد توجه قرار گرفت)، جهت سهولت در طرح دعاوی مدنی، زیان دیده نیازی به اثبات تقصیر زیان رساننده ندارد و تنها باید وجود رابطه علیت میان ضرر و ضرر رسان را به اثبات برساند(صفایی، ۱۳۵۱، ص۵۳۸).
براساس نظریه خطر، هر کس به فعالیتی بپردازد، محیط خطرناکی برای دیگران به وجود می آورد و کسی که از این محیط منتفع می شود باید زیان ناشی از آن را جبران کند. هواداران نظریه خطر می گویند که این نظریه از دیدگاه اقتصادی سودمند است، زیرا اگر هر کس بداند که مسؤول نتایج اعمال خویش حتی اعمال عاری از تقصیر است، ناگزیر می شود رفتاری محتاطانه در پیش گیرد. ولی متقابلاً گفته شده است مسؤولیت بدون تقصیر، از شکوفا شدن استعدادها و ابتکارات شخصی می کاهد. در نتیجه اشخاص از فعالیت باز می ایستند، کارهای بی خطر را ترجیح می دهند و این از لحاظ اقتصادی زیانبار است. در یک جمع بندی مناسب باید گفت که در مسؤول شناختن افراد، ضرورتهای اجتماعی و اصول اخلاقی باید همواره موردنظر قرار گیرد(پیشین، ص ۵۴۰).
تصویر درباره جامعه شناسی و علوم اجتماعی
مسؤولیت مدنی، به دو شعبه مهم(مسؤولیت قراردادی و مسؤولیت قهری) تقسیم می شود. در این قسمت از پژوهش، ماهیت و ارکان مسؤولیت مدنی پزشک، مورد بررسی قرار می گیرد.
۲-۴-۱-ماهیت مسؤولیت مدنی پزشک
در مورد مسؤولیت پزشکی، دو دیدگاه وجود دارد. دیدگاه نخست، مبتنی بر قهری بودن مسؤولیت پزشک است دیدگاه دیگر، قائل به قراردادی بودن است که نظریه تعهد به نتیجه و تعهد به وسیله، از همین دیدگاه مشتق شده است.
۲-۴-۱-۱-قهری بودن مسؤولیت پزشک
در حقوق فرانسه تا مدتها مسؤولیت پزشک را قهری می دانستند. در سال ۱۸۳۳ دیوان عالی فرانسه، رأی داد که مسؤولیت مدنی پزشک بر مواد ۱۳۸۲[۱]و ۱۳۸۳[۲] قانون مدنی فرانسه، منطبق است؛ بنابراین مسؤولیت پزشک، قهری است. تا سال ۱۹۳۶ که دیوان عالی کشور نظر دیگری در مورد مسؤولیت پزشک ابراز نمود، محاکم فرانسه، در مورد مسؤولیت پزشکی، ضوابط حاکم بر مسؤولیت قهری را اعمال می کردند. یعنی زیان دیده، باید تقصیر پزشک را ثابت می کرد. پیش از صدور رأی سال ۱۹۳۶ دیوان عالی،برخی از محاکم فرانسه، از جمله محکمه استیناف بیزانسون در ۲۰ مارس ۱۹۳۳ و نیز محکمه استیناف لیون در ۱۹ مارس ۱۹۳۵، قائل به نظریه قراردادی شده بودند. دیوان کشور فرانسه در سال ۱۹۳۶، با تأیید نظر مزبور، مسؤولیت پزشک را قراردادی دانست(محتسب بالله، ص۹۹).
پیروان قهری بودن مسؤولیت پزشک، معتقدند که آنچه پزشک تعهد به انجام آن می کند، درمان بیمار است و این امر، به زندگی انسان وابستگی دارد که قابل داد و ستد نیست و نمی تواند مورد معامله قرار گیرد. همچنین آنان استدلال می کنند که رعایت اصول و موازین پزشکی و الزام به تعهدات اخلاق پزشکی در حیطه قراردادها نمی گنجد. «لالو»، حقوقدان فرانسوی، معتقد است که هر جرم کیفری که از آن ضرری به دیگران وارد آید، به جهت غلبه حالت جنایی آن، موجب مسؤولیت قهری است. هر گونه خطای منسوب به پزشک(که به علت آن بیمار فوت نموده یا به سلامتی جسم او لطمه وارد آید) با مواد قانون مجازات تطبیق داده می شود و اگر پذیرفته شود که هر جرم موجب اضرار به غیر، اعمال مقرارت مسؤولیت قهری را واجب می کند، تطبیق مسأله با پزشکان، دشوار نخواهد بود «مازو»، حقوقدان فرانسوی در پاسخ می گوید که تفاوت بین عدم اجرای عقد و جرم جنایی امری دقیق است. در اینجا، یک فعل بیشتر وجود ندارد و آن عدم اجرای قرارداد است. عدم اجراء قابل کیفر است ولی این سببی کافی برای عدم اجرای قواعد مدنی نیست. زیرا که میان جرم و جبران خسارت، تفاوت وجود دارد و ادعایی غیر از این، انکار جدایی میان مسؤولیت کیفری و مسؤولیت مدنی است. برخی دیگر از حقوقدانان معتقدند که اگر پزشک بدون رضایت بیمار اقدام به معالجه بیمار نماید، یا در صورتی که بیمار، به رضایت شخصی خود به پزشک رجوع نکرده است، مسؤولیت او قهری است ولی اگر میان پزشک و بیمار، قرارداد وجود داشته باشد، مسؤولیت او قراردادی است(پیشین، ص۱۱۷).
البته، تمییز مسؤولیت قراردادی از مسؤولیت قهری،‌گاه دشوار است. این اشکال، ناشی از تردید در طبیعت رابطه حقوقی منبع تعهد است اما مهمترین تفاوت تمییز مبنای مسؤولیت، در این نکته خلاصه می شود که در مسؤولیت قراردادی، اثبات عهدشکنی خوانده دعوی، کافی است. در حالی که در ضمان قهری، به طور معمول باید ثابت شود که مسؤول، مرتکب تقصیر شده است(کاتوزیان،۱۳۷۱، ص ۹).
۲-۴-۱-۲-قراردادی بودن مسؤولیت پزشک
۲-۴-۱-۲-۱-مفهوم مسؤولیت قراردادی
وجود یک قرارداد صحیح و احراز رابطه علیت، شرط تحقق مسؤولیت قراردادی است پس عدم اجرای تعهد ناشی از هر قرارداد، به معنای ارتکاب یک خطای قراردادی است. خواه این امر، ناشی از عمد یا ناشی از خطا باشد. در هر صورت رکن بنیادی مسؤولیت قراردادی نقض تعهدی است که هر یک از طرفین در یک رابطه قراردادی پذیرفته اند(السنهوری، ۱۹۵۵م، ص۶۵۵).
در واقع، مسؤولیت قراردادی، الزام به جبران خسارت ناشی از عدم اجرای قرارداد است که در مبحث قراردادها بحث می شود. اما مسؤولیت مدنی غیر قراردادی یا ناشی از جرم و شبه جرم الزام به جبران خسارت ناشی از واقعه نامشروعی است که خارج از قرارداد روی داده است(صفایی، پیشین، ص ۵۳۶).
اثبات مسؤولیت قراردادی، درهر قرارداد متفاوت است. در برخی قراردادها، صرف رعایت احتیاط و مراقبت های لازم،‌ کافی است و تخلف از آ‌ن، موجب ایجاد مسؤولیت قراردادی می شود. در پاره ای دیگر از قراردادها، حصول نتیجه مطلوب، موضوع عقد است و عدم حصول نتیجه دلخواه موجب مسؤولیت خواهد شد. برای نمونه، شخصی که طراحی یک پروژه ساختمانی را به یک مهندس معمار می سپارد، یا برای اجرای آن، با یک مهندس ساختمان، قرارداد تنظیم می کند. انتظارات او در این خلاصه نمی شود که معمار یا مهندس مجری پروژه فقط در انجام وظایف مربوط به خود رعایت دقت و مراقبت کافی را بنماید، بلکه اجرای کار در حد مطلوب و به دور از هر گونه نقص و ایراد فنی مورد انتظار صاحبکار می باشد و طرف قرارداد نیز با آگاهی از حدود انتظارات طرف مقابل، متعهد به انجام امور موضوع قرارداد می گردد. اثبات مسؤولیت قراردادی، به آسانی امکان پذیر نیست(میلانی فر،۱۳۸۹، ص۲۱۶).
۲-۴-۱-۲-۲-ماهیت تعهد پزشک
الف-دیدگاه قائلین به «تعهد به نتیجه»
دیدگاه تعهد به نتیجه در مورد مسؤولیت قراردادی پزشک، طرفداران زیادی در میان حقوقدانان فرانسه، ندارد. پیروان دیدگاه فوق، عقیده دارند که همانگونه که هریک از طرفین یک قرارداد مانند بیع، ملزم به ایفای تعهدات خود هستند، پزشک نیز به ایفای تعهد خود که درمان و شفای بیمار است، ملزم می باشد. براساس این دیدگاه، به دلیل آنکه پزشک متعهد به حصول نتیجه می باشد، در صورت عدم شفای بیمار، فرض می شود که پزشک خطا کرده است. به عبارت دیگر، عدم حصول نتیجه، قرینه ای است براینکه پزشک از نظامات و قواعد مسلم علم پزشکی، تخطی کرده است و در این حالت بیمار ملزم به اثبات خطای پزشک نیست(پیشین، ص ۲۱۷).
دیدگاه متعهد بودن پزشک به نتیجه، در فقه امامیه نیز طرفداران فراوانی دارد. شهید ثانی معتقد است که پزشک حتی اگر دارای علم و دانش کافی باشد و تمام مهارت خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مرتکب تقصیری هم نشده باشد در صورت مرگ و یا هر گونه صدمه جسمانی به بیمار، ضامن است(شهید ثانی، ج۱۰، ص ۳۲۵).
علامه طباطبایی نیز معتقد است که پزشک، در آنچه که ناشی از فعل اوست و منجر به تلف بیمار یا شدت بیماری او شود، ضامن است حتی اگر نهایت تلاش و کوشش خود را جهت درمان بیمار به کار گرفته باشد و مأذون از بیمار در معالجه باشد(الطباطبایی، ۱۴۰۴ ه.ق، ج ۲۲، ص ۵۳۳).
مقدس اردبیلی نیز در «مجمع الفائده و البرهان» می گوید: «اگر پزشک حاذق یا ماهر در علم و عمل باشد و معالجه او منجر به قوت یا تشدید بیماری یا نقص عضو مریض گردد، به گفته شیخ مفید، شیخ طوسی، ابن براج، سلار، ابن زهره طبرسی، کیدری و نجم الدّین، به دلیل مستند بودن ضمان به فعل او و حرمت هدر رفتن خون مسلمانان و اجماع منقولی که در مورد ضمان آور بودن فعل شبیه به عهد وجود دارد … پزشک ضامن است»( محقق الاردبیلی، ۱۴۱۶ه.ق، ج۱۴، ص۲۲۷).
برخی دیگر از فقها در اثبات ضمان پزشک از طریق دیگری استدلال کرده اند. زین الدین ابوالقاسم علی العاملی الفقعانی، در «المنضود» فعل پزشک را به دلیل آنکه خطئی محض می باشد، شبیه به افعال انسان در حال خواب و یا فعل موجب زیان از سوی کودک، می دانند و نتیجه می گیرند که پزشک ضامن پرداخت دیه نیست، بلکه عاقله او موظف به پرداخت خسارت است(زین الدین، ۱۴۱۸ه.ق،ص ۳۱۹).
البته پزشک جاهل که مرتکب تقصیر شده و اذن در معالجه بیمار نگرفته باشد را به طور اجماعی ضمان می دانند. حتی اگر برائت گرفته باشد(نجفی،۱۴۰۴ه.ق، ج۴۳، ص۴۴).
ب-قائلین به «تعهد به وسیله» بودن مسؤولیت پزشک
آنان معتقدند که برای اثبات خطای پزشک، عدم حصول نتیجه کافی نیست. بنابراین در صورتی که بیمار، بهبودی کامل نیافت، پزشک، مسؤولیتی ندارد مگر اینکه بیمار، تقصیر پزشک را ثابت کند. زیرا که تعهد پزشک تعهد به وسیله است و او سعی می کند تمامی امکانات خویش را جهت درمان بیمار به کار گیرد(میلانی فر، پیشین،ص ۲۲۰).
از نظر اجتماعی نیز مسؤول شناختن پزشک درباره زیان ناشی از اقدامی که او در چهارچوب دانش زمان خود انجام داده است، قدرت ابتکار را از او می گیرد و علم را در مرز ماده های مرسوم و بی ضرر متوقف می سازد. از نظر اخلاقی نیز، چگونه می توان جزای احسان را به بدی داد و از انسانی که همه کوشش و دانش خود را در راه درمان بیمار به کار برده است، خسارت گرفت؟ مسؤولیت پزشک، از معماهای زمان ماست. تیغی است دو لبه که اگر با مهارت به کارگرفته نشود، صدمه فراوان می رساند. از یک سو، هرگاه این مسؤولیت منوط به اثبات تقصیر پزشک باشد، تعصب های صنفی و پیچیدگی تحقیق و نقص علم، مانع از آن است که دعوی به نتیجه برسد و پزشک بی احتیاط و تاجر مسلک می تواند در پناه این موانع، از مسؤولیت بگریزد و احساس ایمنی کند. از سوی دیگر، اگر لزوم تقصیر، انکار شود، رغبت به این حرفه مفید و ضروری کاهش می یابد و دانش پزشکی توان تجربه و ابتکار را از دست می دهد(کاتوزیان،۱۳۷۶، ج۴، ص۱۹۱).
۲-۴-۱-۲-۲-ماهیت قرارداد معالجه
بررسی ماهیت قرارداد معالجه، در تشخیص مسؤولیت یا عدم مسؤولیت پزشکی، در حالتی که میان پزشک و بیمار، رابطه قراردادی وجود ندارد، اهمیت فراوانی دارد. دیدگاه های مختلفی در مورد ماهیت قرارداد معالجه وجود دارد که عبارتند از:
۲-۴-۱-۲-۲-۱-نظریه اجاره بودن قرارداد معالجه
قائلین به این نظر، معتقدند که در کلیه مشاغلی که صاحب حرفه، به ارائه خدمات ملتزم می شوند قواعد عامه عقد اجاره حاکم است و می افزایند قرارداد معالجه مانند قرارداد اجیر خاص است که در مدت معینی که تعهد کرده، برای دیگری کار می کند و مستحق اجرت است. به نظر می رسد این دیدگاه نادرست باشد. زیرا که در عقد اجاره مدت باید معلوم باشد وگرنه، قرارداد باطل خواهد بود. در حالی که در قرارداد معالجه، مدت درمان نامشخص است. از این رو عقد معالجه، قواعد عامه اجاره حاکم نیست(ابوعزه،۱۴۱۱ه.ق، ص۵۱).
۲-۴-۱-۲-۲-۲-نظریه جعاله بودن عقد معالجه
برخی فقهاءاز جمله ابن قدامه، معتقدند که قرارداد میان پزشک و بیمار نوعی جعاله است که مجهول بودن عمل یا مدت، در آن امکان پذیر است. ابن قدامه، استدلال آن دسته از افرادی که شرط بهبودی ضمن عقد معالجه را به دلیل مجهول بودن شرط، باطل می دانند. با اتکای به جعاله بودن عقد معالجه، صحیح می داند.به نظر می رسد که عقد معالجه، جعاله نیز نباشد، زیراکه در عقد جعاله،‌ عامل وقتی مستحق جعل می گردد که متعلق جعاله را تسلیم کرده یا انجام داده باشد(ماده ۵۶۷ قانون مدنی) اما در قرارداد معالجه، پزشک قبل از معالجه، حق العمل خود را دریافت می دارد و برخلاف قرارداد جعاله حصول نتیجه برای دریافت حق معالجه، شرط نیست(پیشین، ص۵۵).
۲-۴-۱-۲-۲-۳-نظریه وکالت
پوتیه، حقوقدان فرانسوی، عقیده داشت که عقد بین پزشک و بیمار عقد وکالت است و هر بیمار واجب است که هدیه ای به پزشک به عنوان حق الوکاله بدهد. ترولونج نیز معتقد بود که امکان توصیف رابطه بین پزشک و بیمار جز با عقد وکالت وجود ندارد. زیرا که پزشک از جانب بیمار، وکیل است که به درمان او بپردازد. در پاسخ به آنها لاکاس، با رد وکالت بودن قرارداد معالجه، استدلال کرد که از لحاظ حقوقی وکالت قائم به تفکر نیابت است. حال چگونه ممکن است تصور شود که پزشک، به نیابت از بیمار، وی را معالجه می کند؟ پزشک حرفه خویش را به نام خودش انجام می دهد و در انجام آن، از آزادی کامل برخوردار است. افزون بر این، موکل باید خود بر انجام آنچه که وکالت می دهد، قادر باشد. در حالی که کمتر بیماری یافت می شود که خودش بتواند به درمان خویش، مبادرت نماید(شجاعپوریان، ۱۳۷۴، ص ۴۷).
۲-۴-۱-۲-۲-۴-نظریه عقد نامعین
این دیدگاه نخستین بار در فرانسه، به موجب حکم صادره در سیزدهم ژوئیه ۱۹۳۷ ابراز شد که مقرر نمود: توافق حاصل شده میان بیمار و پزشکی که کمک، مساعدت و تلاش خود را تقدیم او می دارد، قراردادی از نوع خاص است(پیشین، ص ۵۰).
در حقوق ایران نیز با وجود ماده(۱۰) قانون مدنی،می توان عقد معالجه را از جمله عقود نامعین شمرد که آثار آن براساس قواعد عمومی قراردادها و اصل حاکمیت اراده معین می گردد. عقد معالجه، مبتنی بر احسان است و بر همین اساس از جمله عقود مسامحه ای محسوب می گردد؛ زیرا عوضی که در مقابل درمان پرداخت می گردد نسبت به شفای بیماری بسیار ناچیز است. به عبارت دیگر، اجرتی که پزشک می گیرد، اجرت ارائه خدمات پزشکی است و اجرت درمان نیست؛ زیرا که درمان، قابل تقویم به پول نمی باشد. اکنون که ماهیت قرارداد معالجه، مشخص شد، این پرسش را مطرح می کنیم که در صورتی که قرارداد پزشکی وجود نداشته باشد و یا قرارداد پزشکی به عللی باطل باشد، مسؤولیت پزشک چه حالتی پیدا می نماید. پاسخ به این پرسش با استناد به قاعده «کل ما یضمن بصحیحه، یضمن بفاسده و کل مالایضمن بصحیحه لایضمن بفاسده» مشخص می گردد. بدین شرح که عقد معالجه، چون مبتنی بر احسان است، در صورت عدم تعدی و تفریط پزشک، مستوجب ضمان نیست؛ بنابراین در حالتی هم که قرارداد معالجه وجود ندارد و پزشک با قصد احسان و جهت نجات جان بیمار، به مداوای او اقدام می کند و در حین معالجه، مرتکب تقصیر نیز نشده باشد، ضامن نخواهد بود. به همین جهت است که برخی از حقوقدانان، معتقدند در اثبات تقصیر پزشک، تفاوتی نمی کند که مسؤولیت او قراردادی باشد یا اینکه مسؤولیت او را قهری فرض کنیم. در هر حال، اثابت خطای پزشک، برعهده بیمار یا متضرر از عمل است(شرف الدین، ۱۹۸۶، ص۶۴).
۲-۴-۲-ارکان مسؤولیت مدنی پزشک
۲-۴-۲-۱-خطای پزشکی
بررسی مصادیق خطر پزشکی که عنصر اساسی موضوع بیمه نامه های مسؤولیت پزشکی را تشکیل می دهد. بدون مطالعه مفهوم و معیارهایی که برای سنجش خطای پزشکی به کار می رود، میسر نیست.
۲-۴-۲-۱-۱- مفهوم و معیار سنجش خطای پزشکی
حقوقدانان میان خطای شغلی و خطای عادی تفکیک قائل می شوند. خطای حرفه ای تخلف از موازین و الزاماتی است که در یک حرفه، صاحب فن باید آن را انجام دهد ولی خطای عادی، تخلف از اصول و قواعد عمومی است، بدون اینکه ربطی به حرفه خطاکار داشته باشد(بسام،پیشین، ص ۱۲۱).
ثمره تفکیک خطای شغلی از خطای معمولی این است که برای تشخیص خطای شغلی باید به عرف صاحبان حرفه رجوع کرد ولی خطای عادی را باید با عرف عام سنجید. معیار عمومی برای سنجش خطا (خواه خطا ناشی از عقد باشد یا ناشی از تقصیر) یک شخص متعارف از عموم مردم می باشد و خروج از رفتار متعارف خطا محسوب می شود. در مورد خطای پزشک، عمل او با رفتار یک پزشک متعارف سنجیده می شود(خلیلی فر، ص ۵۴).
ثمره دیگر تفکیک خطای شغلی از خطای عادی در تشخیص شمول یا عدم شمول بیمه نامه های مسؤولیت است. بدین شرح که اگر پزشک به دلیل آنکه عرف عام، او را ملزم به پرداخت خسارت به بیمار می داند خسارت وارده را پرداخت نماید و بعد معلوم شود که عرف خاص پزشکان، او را در این مورد مسؤول نمی دانسته است. نمی تواند از شرکت بیمه، وجوه پرداختنی را مطالبه نماید(کراچیان، ۱۳۹۰، ص۳۸).
در حقوق فرانسه، تفاوتی میان خطای قراردادی و خطای خارج از قرارداد وجود ندارد. عده ای معتقدند که خطاکار، کسی است که قابل سرزنش باشد و اطلاق آن به مدیونی که وفای به عهد نکرده است به معنای منحرف ساختن این مفهوم از معنای مرسوم است. بنابراین پزشکی که عملی جراحی یا درمان را انجام داده، ولی نتوانسته بیمار را نجات بخشد، وقتی مسؤولیت دارد که ثابت شود مرگ بیمار در اثر تقصیر او بوده است(کاتوزیان، ۱۳۷۴، ص ۱۱۷).
زیرا براساس قاعده «مالایمکن التحرّز عنه، لاضمان فیه» چیزی که دوری جستن از آن غیر قابل اجتناب است، مسؤولیتی ندارد و پزشک نمی تواند تعهدی را که انجام آن، از عهده اش خارج است، برعهده بگیرد. به دیگر سخن، پزشک، قدرت و توان آن را ندارد که در هر صورت، نتیجه عقد، یعنی بهبودی و شفای مریض را برعهده بگیرد و تنها هنگامی از نظر پزشکی خطاکار محسوب می شود که آنچه را که در توان و اختیار دانش پزشکی روز است و طبیعت بیمار، اقتضای آن را دارد، به کار نگیرد(قاسم زاده، ۱۳۷۸، ص ۲۰۴).
۲-۴-۲-۱-۲-مصادیق عمومی خطای پزشک
۲-۴-۲-۱-۲-۱-مرحله تشخیص
پزشک باید با توجه به آزمایشات انجام شده بیماری را بطور صحیح تشخیص دهد و سپس داروی متناسب با آن را تجویز نماید. بعضی از بیماری های قارچی پوستی و «اگزما» شبیه هم هستند و در صورتی که پزشک مجرب نباشد، در تشخیص دچار اشتباه می گردد که موجب تشدید بیماری می شود. مثلاً اگر بیماریهای قارچی پوستی به اشتباه «اگزما» تشخیص داده شود و داروی« کروتیکواستروئید» تجویز شود بیماری تشدید می گردد و در نتیجه پزشک ضامن خواهد بود. برخی از فقهاء اعتقاد دارند که ضمان پزشک، در صورتی است که بیمار، به قول طبیب مغرور شده باشد. اما اگر بیمار با احتمال اشتباه پزشک در تشخیص بیماری و تجویز دارو، خودش دارو را بخورد یا تزریق کند، پزشک ضامن نیست(گلپایگانی،۱۴۱۴ه.ق، ج۳، ص ۲۶۸).
عده ای دیگر از فقهاء نیز معتقدند که در موردی که پزشک، با قاطعیت و ایجاد اطمینان در بیمار، به بهبودی بیماری، او را امر به نوشیدن دارو نماید، براساس قاعده غرور، ضامن است(خوانساری، ۱۴۰۵ه.ق، ج ۶، ص ۱۸۹).
۲-۴-۲-۱-۲-۲-خطای در معالجه
پزشک در معالجه بیمار، باید اصول مسلم پزشکی را رعایت کند اگر پزشک در انتخاب معالجه از نظریه اساتید فن طب تبعیت نموده باشد و به موفقیتی نایل نگردد عدم توفیق او خطا محسوب نمی گردد بلکه نقص در علوم پزشکی است که به حد کمال نرسیده است. ولی انجام مطالعه یا عمل جراحی که بین اطباء متروک شده است، خطائی است که منجر به مسؤولیت پزشک می شود. در سال ۱۹۰۴، محکمه جنحه لیون، پزشکی را به اتهام قتل خطئی محکوم کرد؛ زیرا برای انجام عمل جراحی او را با ۲ گرم از کلید کوکائین در محلول ۴۰ گرمی(یعنی به نسبت ۵%) بیهوش نمود و در نتیجه بیمار فوت نمود. پزشک در اثبات بی گناهی خود ابراز داشت که کتاب یکی از اساتید خویش را ملاک عمل قرار داده است و سرانجام دادگاه رأی به برائت او داد(الهامی، ۱۳۷۴، ص۱۱).
۲-۴-۲-۱-۲-۳-خطا در عمل جراحی
پزشکی که اقدام به عمل جراحی می کند، در حین عمل، باید از تمامی اطلاعات ضروری متعلق به بیمار آگاهی داشته باشد و اطلاعات مربوط به او را بدست آورد. عمل جراحی، دارای سه مرحله است: مرحله اول، آمادگی برای عمل جراحی است که نیاز به کمک گرفتن از پزشک بیهوشی دارد. شرط کامل بودن کار متخصص بیهوشی آن است که بیمار، پس از جراحی از حالت بیهوشی، خارج شود. این شرط لازم و واجب است و پزشک متخصص به طور کامل ملزم به آن می باشد. وی در قبال زیانی که ناشی از افراط یا تفریط باشد ضامن است. مرحله دوم، مرحله عمل جراحی است. در این مرحله، پزشک ملزم به انجام عمل جراحی مطابق با اصول علمی است. مثلاً در مورد جراحی تیروئید، اگر جراح از تبحر کافی برخوردار نباشد، ممکن است باعث پارگی عصب راجعه حنجره شود و در نتیجه، بیمار را به طور دایم از موهبت سخن گفتن محروم نماید. مرحله سوم، مرحله نظارت و مراقبت است. پزشک باید مطمئن شود که عفونتهای بیمار، از بین رفته و حال بیمار مساعد است. در این هنگام می تواند اجازه ترخیص دهد. اگر بیمار، نیاز به کنترل پزشکی داشته باشد و پزشک مدام به او سرکشی ننماید، از مصادیق ترک درمان محسوب می شود و موجب مسؤولیت است(آسمانی، ۱۳۸۹، ص۲۹).
۲-۴-۲-۲-عدم اخذ رضایت
مهمترین وظیفه پزشک قبل از شروع به درمان اخذ رضایت از بیمار است. عدم اخذ رضایت از بیمار، یک خطای پزشکی محسوب می شود. بنابراین پزشک باید اطلاعاتی را که برای بیمار لازم است به او ارائه کند و بیمار را از همه جوانب امر آگاه نماید تا او، آگاهانه به درمان خویش رضایت دهد. البته قلمرو رضایت تا جایی است که جان بیمار به خطر نیفتد. در این قسمت بر خود لازممی دانیم مفهوم حقوقی اخذ رضایت و انواع آن و نیز آگاهانه بودن رضایت و قلمرو آن بررسی نماییم.
۲-۴-۲-۲-۱-مفهوم حقوق رضایت
اراده، اگرچه زیربنای هر عمل حقوقی است ولی زمانی می تواند مؤثر باشد که اراده کننده، رضایت به ایجاد آن عمل حقوقی داشته باشد، محاسبه سود و زیان هم از مقدمات تکوین اراده است. انسان هر گاه امری را به منفعت خویش ببیند، اراده می کند وگرنه دوری می گزیند. اما آنچه برای این محاسبه و سنجش نفع و ضرر لازم است، همانا آزادی اراده است. کسی که تحت فشار مادی یا معنوی خارجی یا داخلی اقدام می کند، اراده اش به لحاظ حقوقی، معتبر نخواهد بود. شرط اساسی برای تأثیر اراده، «رضایت» اراده کننده است. بنابراین اراده مکره براساس ماده۱۹۹ قانون مدنی که می گوید:«رضای حاصل در نتیجه اشتباه یا اکراه، موجب نفوذ معامله نیست» اثر قانونی ندارد(امامی، ۱۳۷۴، ج۴، ص۲۱).